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#Fallos Prueba en redes sociales: Las afirmaciones de un desconocido en una red social, que no confirma sus dichos ante el Tribunal no puede ser fuente de un despido causado, por vulnerar el derecho de defensa del trabajador

Partes: A. P. A. c/ Milazzo S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 17-feb-2021

Cita: MJ-JU-M-131483-AR | MJJ131483 | MJJ131483

Las afirmaciones de una persona desconocida en una red social, que no confirma sus dichos ante el Tribunal y que no es interrogado libremente por las partes, no puede ser fuente de un despido causado, pues pondría en jaque el derecho de defensa y las garantías procesales del trabajador.

Sumario:

1.-No se ajustó a derecho el despido causado del actor, pues la demandada afirmó que una publicación en una red social resultó evidencia de la conducta del trabajador de quedarse con las propinas y que la mala calificación generada por la misma le generó un grave perjuicio, luego agrega que esta conducta sumada a los reiterados incumplimientos sancionados resulta suficiente para generar el despido; sin embargo, un comentario de un desconocido, cuya veracidad no es corroborada ni confirmada por nadie, no puede configurar una causal de despido.

2.-Los antecedentes del trabajador sirven de fundamento para justificar un despido siempre que exista un último hecho injurioso utilizado como causal inmediata y directa de la decisión del patrón, por lo que solo en ese caso la totalidad de los hechos sancionados se agregan a la nueva inconducta y permiten justificar la decisión extintiva.

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3.-Haciendo aplicación del art. 9 de la LCT, cabe concluir que el actor trabajaba, a falta de las planillas horarias, al menos seis horas diarias, seis días a la semana, un total de treinta y seis horas semanales, superando el máximo de las dos terceras partes de la jornada, por lo que sobrepasado este tope la accionada debió abonar el salario como de jornada completa.

4.-Los contratos de trabajo a tiempo parcial constituyen una modalidad de excepción que, como tal, debe estar sujeta a prueba estricta por parte de quien la invoca.

5.-La renuncia negada por el actor, el convenio cuya inoponibilidad resulta clara al tratarse de un despido y no de un mutuo acuerdo de desvinculación (requiriendo la homologación prevista en el art. 15 de la LCT y violando el principio de irrenunciabilidad del art. 12 de la LCT), y el contrato de trabajo en nada modifican la obligación de la demandada de respetar la antigüedad y el correspondiente pago del adicional por este ítem al tratarse de normas de orden público inalterables por la autonomía de la voluntad.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza a los diecisiete días del mes de febrero de dos mil veintiuno, se constituye en sala de acuerdo esta Primera Cámara del Trabajo, integrada por los Dres. Alfredo Milutin, María del C. Nenciolini y Elcira G. de la Roza, Jueces de Cámara, a fin de dictar sentencia en autos n° 159450, caratulados «A. P. A. c/ Milazzo SA, p/ despido» de los cuales:

Resulta.

Que a fs. 32 comparece ante el Tribunal el Sr. A. P. A., por intermedio de apoderado, e interpone formal demanda contra Milazzo SA por el cobro de la suma de $899.035, en concepto de diferencias salariales, diferencias SAC, SAC y vacaciones proporcionales, sueldo mes de diciembre de 2017, indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido, sanciones arts. 1 y 2 de la ley 25323, con lo que en más o en menos surja de la prueba a sustanciarse en autos, sus intereses y costas.

Señala que su mandante ingresó a trabajar bajo las órdenes de los demandados el 11 de noviembre de 2007- a pesar de que en los bonos de sueldo surge registrada como ingreso el 19 de octubre de 2012- y fue despedido el dos de enero de 2018. El Sr. A. se desempeñaba como mozo de salón según CCT 389/04.Durante la relación con la familia Barbera, el actor pasó por diversos tipos de registración, desde el 1 de noviembre de 2007 hasta noviembre de 2010 figuraba como empleado de Milazzo SA, el bono del mes de noviembre de 2010 figura liquidación final aunque sin indemnización ni preaviso; en diciembre de 2010 pasa a ser trabajadora de María Luisa F Barbera, socia de Milazzo SA, y comienza a trabajar en el Bar aledaño hasta marzo de 2012; luego desde el mes de abril del 2012 figura como trabajador de Beatriz María de Fátima Barbera (también socia de Milazzo SA) hasta octubre de 2012, continúa trabajando en Gio Bar; el 19 de octubre de 2012 vuelve a figurar trabajando para Milazzo SA.

Afirma que el 2 de enero de 2018, la Sra. Beatriz Barbera utilizando términos impropios despidió verbalmente al Sr. A. y le solicitó que enviase telegrama de renuncia. El trabajador se negó a ello. Al día siguiente fue notificado del despido por acta notarial argumentando una falsa causa de despido (se transcriben acta notarial y telegrama de rechazo del actor). El trabajador formuló la correspondiente denuncia administrativa y se realizó el correspondiente proceso conciliación obligatoria fracasando. Frente a la falta de pago de los rubros se hizo necesario iniciar el presente pleito, por lo que se exigió el pago de la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25323.

Liquida reclamo, funda en derecho y ofrece prueba.

Corrido el traslado correspondiente, comparece a fs. 90 la demandada Milazzo SA, por intermedio de apoderada y contesta demanda solicitando su rechazo con costas. Formula negativa genérica y específica de todos los hechos constitutivos de la demanda.

Señala que su mandante es una sociedad anónima familiar, creada para administrar el restaurante ítalo argentino denominado Francesco. El actor ingresó a trabajar para la sociedad el 11 de noviembre de 2007, invirtiendo la empresa mucho esfuerzo en su capacitación.El 29 de diciembre de 2010 renunció al trabajo a fin de trasladarse al emprendimiento personal de una de las socias, manifestando que lo consideraba más acordes con sus capacidades personales. El 10 de octubre de 2012 se desvincula de Gio Bar de común acuerdo, firmándose un convenio de desvinculación, razón por la cual se le pagó la indemnización acorde al período trabajado. Finalmente el 19 de octubre de 2012 es contratado nuevamente por Milazzo SA, con un contrato a tiempo parcial y con la prohibición de recibir propinas. El Sr. A. siempre estuvo bien registrado.

Sostiene que durante la relación laboral el trabajador la conducta del trabajador nunca fue satisfactoria, enumera las sanciones impuestas. El actor se refería de manera ofensiva a la empresa y sus directores, y tenía como costumbre faltar el respeto a las mujeres. Conductas que fueron sancionadas por su mandante. El despido se motivó en la opinión formulada en la página de TRIPADVISOR por un turista estadounidense, que manifestó que el mozo les pidió que dejase la propina debajo de la servilleta para tomársela el solo. El Sr. A. de esta manera violentó la prohibición de recibir la propina, sino que pidió que se la dejasen debajo de la servilleta para quedársela el solo. Lo que fue visto por sus compañeros y superiores a través de las cámaras de seguridad. Este accionar fue reconocido ante sus superiores. Es a partir de ese momento que comienzan los reclamos del actor por registración correcta. Afirma que la causa del despido del actor no es única sino que surge de todos sus antecedentes.

Impugna la liquidación, funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 101 el actor denuncia nueva prueba.

A fs. 109 contesta el traslado del art. 47 del CPL el actor y solicita se integre la litis con la presidente del directorio de Milazzo SA. Niega la totalidad de los hechos constitutivos de la contestación de la demanda. Niega de manera expresa que el Sr. A.enviase un telegrama colacionado el día martes 29 de noviembre de 2018. Dice que Gio Bar es un nombre de fantasía, cuya titularidad estuvo primero a nombre de María Luisa F Barbera, luego a cargo de Beatriz María de Fátima Barbera y, por último, a nombre de Milazzo SA, incluso antes de la desvinculación del actor de Gio Bar. Las socias de Milazzo SA son las Sras. María Luisa F Barbera y Beatriz María de Fátima Barbera. En noviembre de 2010, la empresa Milazzo SA tenía como presidente a la Sra. María Luisa F Barbera, quien era titular del Gio Bar, el telegrama de renuncia es del 29 de noviembre de 2010. El 13 de marzo de 2012, se designa como nueva presidente del directorio a la Sra. Beatriz María de Fátima Barbera. A partir de abril de ese año la empleadora pasa a ser la Sra. Beatriz Barbera.

Expresa que la accionada ha intentado variar la causal de despido introduciendo una serie de sanciones. La causal invocada es la nota de TripAdvisor la que ha sido fraguada para justificar el distracto. Se impugna la supuesta sanción por agresión a la Sra. Sosa según los bonos de abril, mayo y junio de 2017 el actor tuvo asistencia perfecta y no tiene suspensión alguna. Solicita el levantamiento del velo societario, se condene solidariamente a la Sra. Beatriz M F Barbera al haber hecho ingresos y egresos del actor a fin de disminuir su responsabilidad frente a despidos, ser la presidente del directorio de la SA art. 274 de la LS. Ofrece prueba.

Comparece a fs. 129 la Sra. Beatriz María de Fátima Barbera, formula negativas genéricas y específicas de todos los hechos constitutivos de la demanda. Afirma que el actor no la constituyó en mora, ni dio cumplimiento al procedimiento previo de conciliación obligatoria. El actor pretende una citación en garantía fuera de termino y carente de fundamento en el art. 28 del CPL. Adhiere a la contestación de la demanda.

A fs.137 el actor contesta el traslado del art. 47 del CPL, ratifica los términos de la citación y solicita el rechazo de las defensas interpuestas.

A fs. 156 el Tribunal dicta el auto de sustanciación de la causa.

A fs. 161 obra informe respondido por la SST y SS.

A fs. 164 se incorpora el informe del Correo Argentino SA.

A fs. 171 obra respuesta de UTHGRA.

A fs. 205 se celebra la audiencia de vista de causa, absuelve posiciones la demandada, declaran los testigos comparecientes, se fija fecha de presentación de alegatos por escrito.

A fs. 206 y 228 alegan las partes.

A fs. 269 se llaman autos para SENTENCIA.

Se tratan las siguientes cuestiones a resolver por ante este Tribunal Pleno

Primera cuestión: Contrato de trabajo, antigüedad, jornada y calificación.

Segunda cuestión: Rubros reclamados, salariales e indemnizatorios. Solidaridad presidente del directorio de Milazzo SA.

Tercera cuestión: Intereses y costas.

Considerando.

A la primera cuestión el Dr. Alfredo Milutin dijo.

El actor funda el reclamo por rubros salariales e indemnizatorios en la existencia de un contrato de trabajo con Milazzo SA iniciado el 11 de noviembre de 2007, como mozo de salón, con jornada completa y finalizado el día 2 de enero de 2018 por despido, regido por el CCT 389/04.

La demandada junto a la citada a integrar la litis, reconocen la existencia del contrato de trabajo. Niegan que el contrato de trabajo haya sido registrado de manera defectuosa respecto de la fecha de ingreso, jornada y calificación profesional.

En definitiva se discuten los siguientes extremos del contrato de trabajo, fecha de ingreso, jornada de trabajo y calificación profesional.

Según la teoría «clásica» del «onus probandi» (art. 179 C.P.C. – art. 108 C.P.L.) sobre la distribución de las cargas probatorias, el actor debe acreditar los hechos constitutivos en los que funda su pretensión, así como el demandado debe demostrar los hechos impeditivos o extintivos en que argumenta su defensa o resistencia.Formuladas estas aclaraciones, paso a analizar la prueba rendida en autos, deteniéndome solo en aquella que considere útil, pertinente y relevante para dirimir las cuestiones contenciosas de este juicio, siguiendo con ello la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia (Expte.: 56.893, «Portillo Héctor C. y otro en J. Lledo Raúl Vicente c. Héctor S. Portillo y otro p/ Ord. s/ Inc.», 15-12-95, LS. 262 – 158 y Expte.: 53.573, «Cerda Héctor E. en J. Cerda H.E. c. Jockey Club Mendoza p/ Ord. s/ Inc.», 26-05-94, LS. 245 – 397).

a.- Prueba instrumental: acta de notificación del despido (fs.4, 85 y 86) , recibos de sueldo (fs. 5 vta. a 13, 82 y 83), actas notariales del 10 de julio de 2018 y del 17 de julio de 2018 (fs. 14 y 30), baja registral (fs. 22 y 53), planilla horaria (fs. 22 vta. a 25), certificados médicos (fs. 26 vta. y 26), sanciones (fs. 54 a 59 y 60 a 65), telegrama de renuncia (fs. 66), convenio de desvinculación (fs. 67), contrato a tiempo parcial (fs.68), certificación de servicios y remuneracione s (fs. 71 a 80), constancia de alta (fs. 84)

b.- Informativa: SST y SS (fs. 62), Correo Argentino SA (fs. 16), UTHGRA (fs. 171, AFIP (fs. 179).

c.- Confesional de la Sra. Beatriz María de Fátima Barbera (apuntes del Tribunal durante la audiencia de vista de causa). «Sustituye el pliego, jura que es verdad de que es propietaria de Francesco, soy propietaria de Gio Bar ahora. Cada uno tiene sus horarios, hace un tiempo ambas empresas están en la misma sociedad. Cuando al Gio Bar era de mi hermana. A. trabajó en Francesco y Gio Bar. Francesco es un restaurante cinco estrellas, se necesitó a capacitar más al personal, idiomas, vinos, sucede que hay personal que no se adapta y personal que sí, Gio Bar es un restaurante con otro tipo de servicios, ahí funcionaba más o menos al final A. Soy responsable de ambas empresas, Milazzo SA se constituyó con dos empresas.El personal, hay personal que ingresa antes y otros que ingresan quince minutos antes depende de las funciones del personal. Algunos mozos se quedan haciendo otras tareas, hay mozos que ingresan quince minutos antes y se van, algun mozo puede que alguna vez riegue. El ayudante de mozo puede tener plazas más chicas, cumple funciones con el pre servicios y post servicio. La firma que aparece en la sanción no es mía fs. 64. Lo puede haber sancionado el administrador. Hay una persona encargada de imponer las sanciones. La gente hace comentarios en Tripadvisor, si recibí el premio de excelencia en el restaurante. Francesco y Gio Bar. El inmueble es nuestro. Durante tres años. Antes pertenecía a los Von Der Haider. Francesco solo trabaja de noche, ahora hemos decidido abrir al medio día. Es un restaurante que abriendo 7.30 hasta las 23.30, no son turnos de ocho horas. Es un personal que prevé. Gio Bar abre solo al medio día y atiende trabajadores de la zona, trabaja desde las nueve a las dieciséis».

d.- Prueba testimonial: (apuntes del Tribunal durante la audiencia, no se trata de una transcripción literal de la audiencia)

i.- Fernando Gabriel NavarríaDuca: «trabajamos juntos en Francesco y en Gio Bar. Tuve juicio hasta el momento de entrar a la audiencia llegamos a un acuerdo. Solo con Milazzo SA tuve juicio. Yo era encargado, entre y estuve en la caja, y después encargado de Gio Bar. Yo entré enero 2007 hasta julio de 2013. Yo estaba trabajando, no recuerdo con exactitud. Gio Bar abrió a principio de 2013. Francesco solo abría de noche. Diariamente no marcábamos una vez al mes nos hacían firmar. El restaurante cerraba a la hora que se iba la última mesa, no tenía horario de cierre. A las 16 horas ingresaba todo el servicio. Todos ingresaban a esa hora. Antes no había nadie porque yo estuve desde el principio cuando lo abrieron. No hablo inglés.Al principio fui cajero y luego fue sumando responsabilidades, no hablaba inglés, no era algo indispensable hablar inglés. Teníamos divididos en plazas, se le asignaba un mozo que hablara inglés. Antes de abrir el restaurante se hacía el preparado de mesas, repartir las plazas, poner de cero las mesas. Esas tareas demoraban. Tres horas, se preparaba antes del servicio. Una vez al mes firmábamos planillas horarias. El que no llegaba a horario, se le descontaba un punto de la propina. Al terminar el último pasajero, todo el trabajo de desarmar el restaurante toda la parte de fajina. Eso demoraba dependiendo la cantidad de comensales que había. No me iba antes de las dos o tres de la mañana. De Lunes a sábados, el domingo era franco. Se abría solo en caso de eventos especiales. Había mucha presión, se buscaba la excelencia en el servicio. A todos nos aplicaron sanciones, no hay persona sin llamados de atención. Conoce a Carlos Arias, si tuvo sanciones, el no tenía experiencia en el rubro, tenía un bebito, Beatriz no estaba muy conforme, yo le dije que lo íbamos a formar y es uno de los mejores mozos. A Arias se lo despidió, Lucas Allende era administrativo, no tenia función en el servicio, Lucas Allende trabajaba en la mañana, hacia reservas, bancos. Era el Chef, siempre estuvo en la cocina. Castillo se iba por algunos problemas. Recibía indicaciones de Beatriz y María Luisa. Las órdenes las daba la familia. Yo demande personalmente a toda la familia. La fecha exactamente, no la sé en el 2013. María Luisa Barbera, después lo cambiaron por una hija, no me acuerdo. Yo trabaje seis o siete meses. A la mañana iba al Gio Bar y a la tarde a Francesco. No recuerdo bien a nombre de quien salía, en Gio Bar a mí no me dieron bono de sueldo.En el restaurante hay bacheros, hay ayudante de cocina, hay chef, hay cajero, solo los fines de semana hay portero, en temporada de vendimia hay extranjeros en época de turismo pero no todo el año. Me despidieron yo era la mano derecha de Beatriz, llegó un momento en que teníamos que firmar todos un contrato en blanco menos yo, el día que trajo a los abogados y delante de todos le dije que no iba a firmar. Ese día no termino nadie los contratos. Me di por despedido».

ii.- Franco Fabián Aguilera: «conozco a A. de Francesco. Si conoce a Beatriz de Francesco. En Francesco, Gio Bar y en el salón del fondo que se hacía evento. Yo era mozo, traductor y recepcionista. Abría a las cuatro y a las siete abría al público más o menos. Yo no me acuerdo bien, yo empecé a trabajar el mismo año en que él se fue. Yo lo conocía como Buda. Cuando se llegaba se armaba el restaurante, se preparaba el restaurante. Todo lo mismo, la misma comida y servicio, no sé a qué hora abre, cuando está muy lleno Francesco mucha gente pasa al lado. En Gio Bar si trabajé al medio día el otro restaurante abría a las doce. Todo el uniforme tenía el mismo logo, no me acuerdo el acrónimo, pero decía Milazzo. Había diferentes copas, y luego de bodegas que le regalaban copas. Los días más movidos nos quedábamos hasta los dos o tres de la mañana. Los mozos nos encargábamos de levantar las mesas y el piso, las copas y fajinando. El primero en llegar y el último en irse, lavar platos y limpieza, copas vasos lo hacíamos nosotros. Yo hablo inglés, yo no sé si el habla inglés. Había otro caballero que hablaba inglés, él se encargaba del portugués. Carlos Arias, era la otra persona.Mientras estaba trabajando estaba a los gritos frente a los clientes, son gritos que tal vez no se hacen frente a los clientes. Por rato calmada. Me fui porque aguante lo que pude hasta que pude y me conseguí otro trabajo. Me hicieron firmar como eventual, me dijo eso el de recursos humanos. El apellido era Banco, no me acuerdo del nombre. Íbamos y firmábamos el horario de entrada. Cuando yo estaba era Carlos Arias el encargado, una señora Rubia que planeaba los eventos. Cuando se fue el P. él se fue cuatro meses antes. Era en abril de 2018 como hasta esta época del año, el mismo año que se fue el caballero. El restaurante exigía categoría en el trabajo. Como se conformaba había clientes fijos y los otros eran turistas, cuando no es época de turismo venían turistas locales. No me acuerdo cuantos mozos trabajaban. Al día éramos cuatro mozos, siempre más de dos, con dos o tres mozos alcanzaba. Si había bachero, los vasos y copas nos encargábamos los mozos, cocineros, cajeros y ayudantes de cocina, yo era portero cuando funcionaba de recepcionista. Cuando yo empecé a trabajar de mozo había algún portero. Yo trabajé con el Sr. A., cuando entré era mi compañero. Cumplíamos el mismo horario, entrabamos todos a la misma hora. La relación de A. con su compañero de trabajo era buena. No me acuerdo, sanciones había al que llegaba tarde. La propina era lo peor, se divide entre los mozos y administración, cocina por un sistema de puntaje. La propina siempre se sentaba dos o tres en la mesita sacaban todo el tachito de la propina se tiraba todo a la mesa se establecía el puntaje, lo hacía o la dueña o la señora rubia, y las sobrinas de Beatriz, Florencia. Y Carlos Arias a veces estaba. No sé cómo era el sistema de puntaje, cada uno llevaba una fracción del total de la propina».

iii.- Gisela Pagano:»si conoce al actor, yo trabajo como coach para la empresa hace muchos años, el coach no trabaja como empleado, sino por objetivos, no voy en la noche. Trabajo hace 15 años es amiga de Beatriz Barbera tengo una relación. Soy entrenadora del personal para que el personal se adecue al trabajo. Yo entrené al Sr. A. en muchos grupos, lo entrene en situaciones. Yo me acuerdo de un episodio en que el gritaba. Hubo un caso que escribió un cliente en TripAdvisor. En repetidas oportunidades, tuve repetidos encuentros por distintas circunstancias». «Si tuvo reuniones con el Sr. A., tuve varias reuniones y capacitaciones con él, con el tuve muchas reuniones por el carácter y el problema con sus compañeros, tuvimos muchas reuniones por el tema de los gritos y los insultos, específicamente tuvimos una capacitaciones por un premio especial, pero en la parte del modo en que se repetía teníamos retrocesos, el premio lo ganamos, a Buda le dijimos muchas veces, he tenido un muy buen trato con él. Parte de mi trabajo era reunirme y saber por qué pasó esto, esta conducta hay que mejorarla. Me llaman y me dicen que hay tal problema. He tenido reuniones por sanciones. Siempre conozco a Beatriz y a Teresa. María Luisa, no tengo mucha relación. No sé quiénes eran los socios. Nunca me dio órdenes María Luisa».

iv.- Balduizzi Antonio Armando: «si conoce a A., de Francesco trabajamos juntos algunos meses, tuvimos una buena relación, no tengo nada en contra de ellos. Si conoce a Beatriz, durante el periodo que estuve ahí. Yo estuve en el año 2016, de febrero hasta julio, fueron cinco meses. Entrábamos a las 17 hasta el cierre. De lunes a sábados, los domingos no abría el restaurante. Había algunos eventos. No trabaje en Gio Bar, la clientela es diferente, la carta es más accesible y tiene otro tipo de plato. El horario no le sabría decir porque no tuve una relación con Gio Bar directamente. El trabajaba en Francesco.Lo que en el restaurante de Gio Bar no, cuando había algún tipo de evento sí. No le sabría asegurar si pertenece a Milazzo por lo que tengo entendido pertenece a la misma dueña. Las órdenes generales las daba la Sra. Teresa y Beatriz, tenían un encargado de salón, de acomodar las cosas en el restaurante. Cuando ingresábamos se acomodaban las mesas y se hacia limpieza general. Antes de salir limpiábamos las copas. Las propias era un sistema compartido de propina, se llevaba un porcentaje administración y cocina, de acuerdo a la antigüedad. Por lo general el reparto del dinero el encargado y el cajero. La Sra. Beatriz, en Gio Bar no era común en el tiempo que estuvo hubieron dos o tres eventos. Eso era muy relativo, había días que no íbamos a la una, a las dos o a las cuatro, dependía del día. Si podes cruzar a darle una mano, si pueden fijarse para darle una mano, si la escuche en algún momento. A partir de las 19 o 20 horas, ese horario era el de apertura al público».

v.- Carlos Arias: «si conoce a A. de trabajar juntos. Milazzo SA la conoce ya no trabaja para la empresa, entre a trabajar para una Bodega en logística. Conoce a Barbera. Yo trabaje varias veces, entraba, trabaje en restaurante, luego me fui al continental. En el 2008, en el salón como ayudante de camarero después como cajero, hasta hace unos meses fue la última relación. Trabajé algunas veces para el restaurante y otras para el Bar. A partir de un momento era todo lo mismo. Yo trabajé para Milazzo, siempre tuve trato con Beatriz. Maria Luisa Barbera la conozco del restaurante es una hermana de Beatriz. De 19 a 00 horas, dependiendo los días ingresaban a las 17 dependía de la demanda. Eran seis horas que trabajábamos. Hay días más tranquilos y otros eran más. A veces nosotros secabamos las copas y las lavábamos.Las guardábamos en un fondo común, el encargado de servicios hacia un puntaje, los que hacían los cursos de capacitación sumaban puntos, los cursos eran en horarios que no eran de trabajo, yo aprendí inglés y portugués ahí. Conmigo uno o dos, era un poco impulsivo, por ahí teníamos discusiones, a los tiempos de servicios. Quien estaba a cargo tenía que hacer que se cumpliese. Hay mucho público brasilero, un porcentaje americano y solo un diez de púbico local. Estaba enfocado en la calidad. Yo no estaba cuando se fue. Él se guardó la propina, mucha gente estaba acostumbrada y te la daba en la mano, la consigna la dejo en la mesa y después se deja en el fondo. Yo tuve sanciones porque le sonó el celular en horarios de servicios. Tengo una compañera que era cajera y le dijo algo muy grosero, lo sancionarom tenía un lenguaje un poco tosco. Conoce a Navarría era cajero, siempre renuncie yo por cosas personales mías, siempre quise aprender cosas mías. Me hicieron un llamado de atención. Subíamos a la administración y firmábamos, los domingos el restaurante estaba cerrado por completo. De 19 a 00. La gente trabaja de camarero para estudiar, había grupos de eventuales, no me acuerdo de los nombres. Eso lo hacia el encargado de salón y en conjunto con lo que estábamos, el encargado era Jorge Nasif, otro Sr. que se llama José Luis. Los encargados dividían, nosotros repartimos salón, estábamos todos, el encargado era el que repartía (la propina) Trabábamos seis horas y el horario de atención es de 19 a 00 horas. Entraba una hora antes de que abriera al público, la cocina se cerraba a las 23 o 2330, luego del fajinado, no nos íbamos mucho más tarde. Yo estaba registrado como media jornada, siempre trabajaba seis, era muy variable. Siempre cumplí seis horas. Generalmente trabajaba cinco días a veces seis.Yo puntualmente sí. Las agendas de días se hacían conforme los grupos de reserva, sino había mucha gente. Generalmente era de seis días. Esas horas se cumplían en Gio Bar, nos mandaba quien se encargaba. Rodrigo Banco. La administración funcionaba en otro horario. Beatriz no nos daba la orden lo hacia la administración».

vi.- Lucas Exequiel Allende: «conoce a A. en la época que trabajé. Yo empecé a trabajar a finales del 2006, me fui 2011 y volví en 2012 hace tres años que deje de trabajar. Renuncié me fui a trabajar a otro lado. En esa época Beatriz y María Luisa eran socias, trabajábamos en un estudio contable. Al público, 20 horas. Yo trabajé muchos años en la administración. Se cenaba temprano. El común era 18, pero si hay muchas reservas en las semana hacías entrar más temprano o más tarde. 23 o 2330 horas cierre de cocina, los que ingresaban primero se iban antes, los otros mas tarde. Los ayudantes entraban antes, preparaban el salón y los que se quedaban al fajinse quedaban hasta más tarde. Generalmente lo manejaba Beatriz. Fue a mediados del 2011, el Gio Bar empezó a trabajar para finales del 2011, noviembre y diciembre. Gio Bar comenzó con razón social de María Luisa. María Luisa se quedó, después de unos años Milazzo lo volvió a absorber. Por maltrato a una compañera, por ausentarse para hablar por teléfono, tuvo inconvenientes por propinas. Ellos se reparten la propina entre todos, él se la quiso quedar y empezaron las discusiones, yo no estaba en ese horario, lo sé porque me lo contaban sus compañeros. He tenido compañeros que le han querido pegar. Después tuvo una sanción por contestarle mal a un cliente. El restaurante estuvo adaptado para el público extranjero, siempre se ha trabajado en eso, siempre se trató de dar solución, siempre ha tenido mucho público extranjero, la página es una buena manera de que la gente se intereses por el restaurante.Navarría también trabajó en Francesco, es la persona que se encarga de cargar en la computadora la comanda que dejan los mozos. La computadora que carga las comandas está en la caja. Si estaba Beatriz, estaba ella en la caja. Yo trabaje de 9 a 13 algunos años después de 9 a 15, después que me fui y volví de las 16 o 15 a las nueve de la noche. Lo dejaban escrito en un cuadernito, se me informaba a tal horario. Se firmaba una planilla de ingreso, la planilla de la SST. Yo lo único que hacía era ver que estuviese firmada, controlaba que firmase y hubiesen venido y se retirasen. Todos estaban trabajando de seis horas. Cinco días a la semana y después tenían un día más a la semana firmaban cinco veces a las semanas. Cuando tenía un evento fuera de lo común y después se veía como se lo devolvían. Lo único que hacía era guardar en la carpeta. Porque me pedían que se las hiciera firmar a A. Nosotros no recibíamos propinas. En el 2011, después volví en el 2012. Ellas tenían Milazzo SA y después María Luisa se fue y quedó Teresa. Yo volví a Milazzo, después que se disolvió no volvió más. Después Beatriz absorbió lo que era Gio Bar, después pasó a ser todo de Milazzo. Gio Bar era de María Luisa. El Salón del fondo siempre fue de Milazzo. Antes solo había pasto. Cuando se hizo la unificación daba lo mismo, cuando fue todo de Milazzo. Cuando se separaba María Luisa, muchos pasaron a trabajar para María Luisa en Gio Bar, tenían la opción si querían trabajar en el bar. Algunos se fueron. Navarría no quiso trabajar más, hizo juicio y una demanda. Yo me fui con María Luisa no trabajé más en la administración».

vii.- Nicole Ariadna Banco Rodríguez: «si conoce a A.Tengo una relación de amistad, de jefa a empleada. Yo entré septiembre de 2017. Yo era ayudante de mozo. El ayudante de mozo lleva las bebidas, el pan. Yo entraba de 18 a 00, a veces a las 19 y me iba a la 1, es lo mismo que ayudante de mozo, limpias, cuando se va la gente, el turista come temprano y ahora en pandemia de 10 a 16 horas. Yo trabajaba de lunes a sábados. El domingo era el día de franco de todos. Era muy violento para con las mujeres, no servíamos para el trabajo de mozo, más débil. Denigraba a las mujeres. Se que había habido problemas con él, la gente nos dejaba propinas hasta que una persona lo puso en tripadvisor, lo vimos, después de eso no volvió fue la gota que rebalso el vaso. El restaurante tiene cocineros y ayudante de cocineros. Los mozos hacen el fajinado. Nos retirábamos 2430. No sé qué es jornada reducida, yo estoy registrada por seis horas. Después del servicio cuando habíamos finalizado el trabajo, nos reunió a todos en la oficina, solamente los mozos y nos dijo que una persona había escrito acerca de este señor y nos mostró en el celular y nos preguntó si era buen compañero, los mozos dijeron que era insostenible trabajar con él. Después el se quedó con Beatriz. En la planta alta estábamos y eramos, Buda, Lucila, Andrea, Exequiel y Rodrigo. Ella nos mostró y decía que el mozo le había pedido que dejase el dinero debajo, el comentario estaba traducido en español».

viii.- Castillo Roberto Carlos: «si conoce a A. del trabajo, en Francesco. Trabajo en la sociedad. Hace 15 años, desde que cumplí los 18 años me he ido y vuelto. Siempre trabajé en la cocina. A las 19 0 20 horas a 24 horas. Nosotros entrabamos a las 18 y en el salón a las 19. Nosotros entrabamos un rato antes y nos íbamos antes. Se quedaba con esa mesa. De lunes a sábados.Hablaba mucho nada más. No sé porque se fue. A mi propina».

1.- Fecha de ingreso.

El actor sostiene que ha trabajado de manera ininterrumpida para la sociedad Milazzo SA desde el día 11 de noviembre de 2007 hasta la fecha de su despido el 3 de enero de 2018. Por su parte, la accionada niega esta afirmación, refiere que el Sr. A. el 29 de diciembre de 2010 comenzó a trabajar para la Sra. María Luisa Barbera en Gio Bar, se desvincula de común acuerdo el 10 de octubre de 2012 para reingresar para Milazzo SA el 19 de octubre de 2012.

El art. 77 del CPL permite al Tribunal apartarse de las opiniones jurídicas de las pares al aplicar el derecho.

A los fines de resolver haré uso de dos disposiciones que me permiten dar la respuesta correcta a discusión sobre la fecha de ingreso:

a) Art. 18 de la LCT: «Cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad, se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebra do las partes y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador».

b) Art. 225 de la LCT: «En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven».

El Sr. A. trabajó en un primer momento para Milazzo SA en el restaurante «Francesco», luego (más allá de la validez de la renuncia) pasó a trabajar en GIO BAR establecimiento que perteneció primero a la Sra.María Luisa Barbera, después a Beatriz María de Fátima Barbera y, por último, a Milazzo SA (ver recibos de fs. 8, 9 y 10). Hecho que es reconocido por la Sra. B. Barbera en su confesional. Conforme surge de la disposición transcripta en el precedentemente, debió respetarse la antigüedad obtenida por el actor de su primer contrato con Milazzo SA (noviembre de 2007 a diciembre de 2010, art. 18 de la LCT) y de su trabajo en GIO BAR (entre diciembre de 2010 y octubre de 2012, art. 225 de la LCT).

Es cierto que en el alta temprana (ver fs. 87) solo puede figurar la fecha en que se procede a la registración del trabajador, en este caso en octubre de 2012. Aunque los recibos de sueldo debieron reflejar el reconocimiento de la antigüedad en los términos del art. 18 y del art.225 de la LCT.

La renuncia del 29 de noviembre de 2010 (ver fs. 66), negada por el actor, el convenio (fs. 67), cuya inoponibilidad resulta clara al tratarse de un despido y no de un mutuo acuerdo de desvinculación (requiriendo la homologación prevista en el art. 15 de la LCT y violando el principio de irrenunciabilidad del art. 12 de la LCT), y el contrato de trabajo (fs. 68) en nada modifican la obligación de Milazzo SA de respetar la antigüedad y el correspondiente pago del adicional por este ítem al tratarse de normas de orden público inalterables por la autonomía de la voluntad.

A partir de lo expresado puedo concluir que el contrato del trabajador con Milazzo SA encuentra como fecha de inicio noviembre de 2007 y fecha de extinción el 3 de enero de 2018, sin interrupciones.

2.- Jornada de trabajo.

Otro aspecto discutido entre las partes es la duración de la jornada de trabajo, si esta era de ocho horas o bien de seis horas cinco días a la semana.

El art. 92 ter LCT define al contrato de tiempo parcial de la siguiente manera:»El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad.Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa.». Disposición que es reiterada por el CCT 389/04 en su art. 7 «Las particularidades de la actividad y la dinámica propia de los servicios que en cada caso requirieran ser cubiertos por las Empresas, determinan que las modalidades de contratación laboral ratificadas y reguladas en los puntos precedentes del presente convenio colectivo, puedan ser combinadas en su instrumentación y administración con modalidades de extensión de jornada en los términos previstos en el artículo 92 ter de la L.C.T.; debiendo en esos casos estar instrumentadas por escrito. En esos casos, la jornada laboral podrá ser establecida en base a una cantidad predeterminada de horas por día, semana o mes, o una cantidad predeterminada de días laborables por semana o mes; no pudiendo superar en ningún caso en la sumatoria mensual las 2/3 (dos terceras) partes de la jornada normal ordinaria máxima de la actividad de referencia». Y que debe integrarse con el art. 8 del CCT 389/04 «.en ese sentido y bajo este régimen, podrán asignarse jornadas reducidas de entre siete y cuatro horas de tareas. En tales casos el jornal se adecuara, proporcionalmente al tiempo efectivamente trabajado». Por último, el art. 198 de la LCT permite convenir jornadas reducidas, aunque siempre que no se supere el límite de las dos terceras partes de las jornada habitual (ley 26474 modificataria del art. 92 ter de la LCT).

El Dr. Ackerman al referirse al límite dice que:»en base a ello, la posición doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria sostiene que en la actualidad ha quedado desarticulada la posibilidad de pactar jornadas reducidas iguales o superiores a los dos tercios de la jornada completa de la actividad, porque el empleador debe abonar -de todos modos y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 92 ter de la LCT- el salario correspondiente a la jornada completa» (Mario E. Ackerman, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, RubinzalCulzoni, año 2016, TII, pág.537).

Nos encontramos en presencia de una modalidad especial del contrato de trabajo, puesto que la normalidad es el contrato por tiempo indeterminado con la jornada completa para la actividad (la que en caso de no tener una regulación especial es de 8 horas diarias o 48 semanales).

El accionado al invocar la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial, asume la carga de demostrar esta modalidad especial, por aplicación analógica del art. 92 LCT. De igual manera se pronunció la Sala VI de la CNAT «.Los contratos de trabajo a tiempo parcial constituyen una modalidad de excepción que, como tal, debe estar sujeta a prueba estricta por parte de quien la invoca.» (autos «Blanco, Osvaldo E c. Consolidar ART SA, 25/10/2005, LL AR/Jur/5703/2005, citada por Miguel Ángel Pirolo, Derecho Laboral, ed. La Ley año 2015, pág. 291, TI).

A fs. 68 la demandada acompaña contrato de trabajo a tiempo parcial art. 92 ter de la LCT, acuerdo firmado entre Milazzo SA y el Sr. A., convenio cuya firma no es negada por el actor. Las partes acordaron una jornada de cinco días a la semana y de seis horas diarias, es decir, 30 horas semanales, repito en los términos del art. 92 ter de la LCT. No existen planillas horarias correspondientes al último tramo del contrato de trabajo en el expediente (el actor acompaño planillas anteriores al 2010).

Este contrato debe contrastarse con un principio de suma importancia en el derecho del trabajo.El «principio de primacía de la realidad», significa dar prioridad a los hechos ocurridos en la realidad por sobre todas las formas o apariencias. Este principio permite al juez del trabajo evaluar la realidad fáctica de los sucesos traídos a su jurisdicción y lo obliga a resolver prescindiendo de aquellos elementos que son utilizados para generar una apariencia legal, una cáscara sin sustancia.

La SCJM «La realidad debe prevalecer sobre las apariencias, por ello, en el caso de que en la documentación figure una fecha de ingreso distinta a la denunciada por la parte actora, pero en franca contradicción entre las constancias de la AFIP, ANSES y la misma pericia contable, no hace más que poner en evidencia de que es posible que dicha documentación pueda ser alterada, y por ello sería un error, ante tales circunstancias, darle a los instrumentos presentados por los empleados una fuerza de «verdad absoluta».(Expte.N ° 97585, caratulados «Melian, Maria De L. en J 17.160 Rodríguez, Dora Lidia c/ Melian, Maria del L., p/ despido s/ inconstitucionalidad», 16/09/2010, LA417-182, http://www.jus.mendoza.gov.ar/jurisprudencia/consultar/index.php# ). La Sala VII de la CNAT afirma «Por aplicación del principio de primacía de realidad, el juez debe desentrañar las verdaderas características de la relación que unió a las partes, por sobre los aspectos formales de la misma» («Chazarreta, Esteban O v. Transub SRL y otro», DT 2003-A-560).

Previo a analizar la prueba testimonial, tratare la tacha de la testigo Sra. Pagano formulada por el representante del actor durante la audiencia de vista de causa. Desde ya puedo afirmar que sus dichos poco aportan a resolver las cuestiones debatidas en el proceso, por lo que más allá del resultado de la tacha el testimonio no resulta de trascendencia. La testigo no trabajaba para las accionadas, solo se dedicaba al coaching de los empleados.En definitiva, se trata de una persona ajena a la organización, cuyas declaraciones no resultan de relevancia para dilucidar el despido o bien algunos de los planteos de la presente litis. Dicho esto, la testigo tiene -por su exposición- una vinculacion de amistad con la Sra. Beatriz Barbera, lo que en definitiva no invalida por sí el testimonio. Si resulta llamativa la afirmación que hace respecto de haber hablado con el Sr. A. luego de la supuesta opinion publicada en la red social Tripadvisor. Este dicho me convence de que su declaración tiene una clara tendencia a beneficiar a una de las partes y, por lo tanto, sumado a la relación que dice tener estoy convencido que la tacha debe prosperar.

La declaración del Sr. Navarría no me genera convicción, tuvo juicio contra la accionada y su declaración se encuentra direccionada a beneficiar directamente al actor. Al compararlos con las expresiones vertidas por el resto de los testimonios, la jornada denunciada y los horarios de apertura y cierre de la cocina, no es lógico el ingreso del personal a las 16 horas. Lo mismo sucede con el testimonio del Sr. Aguilera, quien dice primero que ingresaban a las 16, luego señala que entraban a las 17.30 (ver declaración testimonial y detalle del alegato del actor fs. 213). Son tres horas antes que abriese el local público (19 horas) lo que resulta absurdo.

Respecto de la cantidad de horas trabajadas y, en especial el horario de salida, los testigos, Sres. Arias y Allendes y la Sra. Nicole Ariadna Banco caen en contradicciones, 17.30, 18 o 19 horas. En cuanto a la salida, si la concina cierra 23.30 horas, no e s factible afirmar que los mozos -luego de la limpieza y fajinado- se retiraban a las 24 horas.

Todos los testimonios (incluyendo los del Sr. Navarría y Aguilera) coinciden un punto central, el establecimiento abría de lunes a sábados y se servía la cena, los domingos era franco. Las planillas horarias de los años 2008 y 2009, ver fs.22 vta a 25 ofrecidas por el trabajador, consignan como horario de ingreso las 18.30 horas y de salida las 24.30 horas, seis días a la semana.

A partir de ello y haciendo aplicación de la normativa mencionada y del art. 9 de la LCT, puedo concluir que el Sr. A. trabajaba, a falta de las planillas horarias, al menos seis horas diarias, seis días a la semana, un total de 36 horas semanales superando el máximo de las dos terceras partes de la jornada (ver oficio a UTHGRA fs. 171). Sobrepasdo este tope, la accionada debió abonar el salario como de jornada completa.

Reitero de existir planillas horarias posteriores al año 2012, las mismas hubiesen permitido dilucidar la cuestión con una mayor claridad. Pese a ello esta prueba fundamental no fue agregada a la causa, ni ofrecida por la demandada (solo es mencionada al impugnar la liquidación, ver fs. 97).

En conclusion, el Sr. A. trabajaba jornada completa puesto que lo hacia de manera habitual y no la parcial convenida en el acuerdo acompañado por la accionada.

3.- Categoría profesional.

Se cuestiona la registración de la categoría como trabajador de un restaurante de mayor categoría. Al aplicar el CCT 389/04 debe tenerse en cuenta lo dicho por la propia demandada al reconocer que se trata de un establecimiento de categoría, uno de los diez mejores establecimientos gastronómicos de la Provincia de Mendoza. En tal sentido, advierto que si bien no existe un defecto de registración de la categoría, el salario no era abonado conforme al tipo de restaurante en el que se desempeñaba el Sr. A.

Por lo expuesto, es mi convicción que entre el Milazzo SA y el Sr. A. P. A. existió un contrato de trabajo iniciado el 11 de noviembre de 2007, cumpliendo funciones de mozo, y por jornada completa, regido por el CCT 389/04 y la LCT. Así voto.

Las Dras. María del C. Nenciolini y Elcira G.de la Roza por sus fundamentos adhieren al voto que las antecede.

A la segunda cuestión el Dr. Alfredo Milutin dijo.

El actor reclama los siguientes rubros constitutivos de su liquidación: diferencias salariales, diferencias SAC, SAC y vacaciones proporcionales, sueldo mes de diciembre de 2017, indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido, sanciones arts. 1 y 2 de la ley 25323. La demandada niega la procedencia de todos estos rubros

1.- Rubros salariales.

Habiendo quedado resuelto a través del tratamiento de la precedente cuestión que el vínculo jurídico establecido entre las partes era un contrato de trabajo, el orden imperativo laboral es de aplicación automática respecto de los reclamos efectuados por el actor en relación a los rubros salariales reclamados (arts. 55 del CPL y LCT y 124 y sgtes. de la LCT).

Esto deriva de la circunstancia de encontrarnos frente a prestaciones de carácter alimentario, de cumplimiento forzoso y que vienen impuestas por la legislación laboral, por el simple hecho de la prestación de servicios por cuenta ajena.

Ante este supuesto, se produce un desplazamiento del peso probatorio, estando a cargo del demandado acreditar que efectivamente cumplió con el pago de las obligaciones en análisis (arts. 52, 54, 124, 140 y conc. de la L.C.T., arts. 55 del C.P.L.).

El actor exige el pago del salario correspondiente al mes de diciembre de 2017 y diferencias salariales.

El pago del salario del mes de diciembre de 2017 se encuentra acreditado en parte, los recibos acompañados por el actor (ver fs. 82 y 83) demuestran que fue cancelado por media jornada. También son admitidos el SAC proporcional y las vacaciones no gozadas por la diferencia no pagada (arts. 123 y 157 de la LCT).

Al formular su reclamo por diferencias el actor realiza un análisis exhaustivo de la remuneración que le hubiesen correspondido por jornada completa, adicional antigüedad y conforme a la categoría mozo de un establecimiento de cinco estrellas.Diferencias que prosperan en un todo conforme lo resuelto en la primera cuestión y cuya liquidación ha sido calculada por los Sres. Contadores de Cámara (la que figura como anexo de la presente sentencia).

2.- Rubros indemnizatorios. Indemnización por antigüedad, integración del mes de despido y omisión de preaviso.

La procedencia de los rubros indemnizatorios (arts. 232, 233 y 245 de la LCT) está condicionada a la prueba del despido formulado Milazzo SA. La demandada funda el distracto del actor en los siguientes términos (fs.85 y 86):

«.por medio de la presente le notificamos despido con justa causa. Motiva el presente la gravísima inconducta suya evidenciada en la página web Tripavisor. Dicho sito indica opiniones imparciales escritas por viajeros de todo el mundo (más de 600 millones de opiniones) concretamente una cliente (Idfit, de Pembroke, Florida EEUU) haciendo referencia a nuestro establecimiento Francesco Ristorante, indica que la comida fue fabulosa pero nuestro camarero Alexander estuvo absolutamente fuera de línea cuando nos pidió que el deje la propina en efectivo por debajo de la servilleta para que él la tome solo. Lo que es propio de una mala persona y colega (sic, traducido del inglés) su actitud redundó en una baja en nuestra calificación, que no llegó a las cinco estrellas por su actitud irrespetuosa y fuera de las normas de nuestra empresa. Dicha opinión ya no puede ser eliminada, ni retractada y quedará allí, debiendo nuestra empresa realizar incesantes esfuerzos para tratar de revertir la situación. Efectivamente se ha trabajado e invertido durante años para llegar a ser unos de los diez mejores restaurantes de Mendoza. Luego de un breve sumario realizado, sus compañeros han declarado que ese era su modus operandi. Además. Ud. lo reconoció el mismo 2 de enero de 2018 en presencia del encargado Sr. Rodrigo banco, luego de lo cual se retiró de la empresa haciendo abandono del servicio del día. A raíz de estos incidentes, su presencia en el establecimiento es repelida por sus superiores, compañeros y hasta clientes habituales.Estas actitudes vienen a agravar sus pésimos antecedente (mal trato y desprecio a compañeras mujeres descripción despectivas de los directivos y de la empresa a los nuevos compañeros de trabajo, desprecio al restaurante relatado a clientes etc) configuran una injuria grave que impide la prosecución de la relación laboral.».

El art. 242 de la L.C.T. faculta a los Jueces para evaluar las causas del despido y establece las pautas que «prudencialmente» deberán tener en consideración, esto es, «el carácter de las relaciones que resultan de un contrato de trabajo» y «las modalidades y circunstancias personales en cada caso».

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia, al tratar el despido causado y sus condiciones ha manifestado: «. el párrafo 2º del art. 242 de la L.C.T. otorga al Tribunal de Mérito una facultad discrecional en cuanto dispone que, para conceptualizar la injuria laboral, debe valorarse prudencialmente las circunstancias personales de cada caso (LS. 188-123) y que el concepto de injuria laboral se configura por la concurrencia de tres elementos: 1.- existencia de un hecho o acto injurioso imputable a una de las partes, en perjuicio de la otra (y consistente en la inobservancia de obligaciones resultantes del contrato que, por su gravedad, impidan continuar la relación); 2.- reacción de la parte afectada por la injuria (es decir, denuncia del contrato por despido directo o indirecto) y 3) valoración judicial de ambos factores, prudencialmente y a partir de las modalidades y circunstancias del caso. (LS. 193-255, entre otros).

La proporcionalidad entre la injuria y el despido, es una cuestión de hecho y de evaluación probatoria, actividad propia y discrecional de los Jueces de mérito, según surge de la ley y lo confirmado por nuestro superior tribunal. Valoración que debe hacerse bajo las reglas de la sana crítica que deciden «per se» si una causal tiene la gravedad suficiente para motivar un despido con justa causa.La causal utilizada para justificar la ruptura del contrato de trabajo, debe ser probada por quién la invoca, pesando en este caso la carga sobre la accionada.

En sub examine, la demandada despide al trabajador por un hecho puntual y tiene en cuenta la reiteración de faltas e incumplimientos sancionados. Utiliza ambos concepto, injuria cualitativa y cuantitativa. La primera, basta con su sola presencia para justificar el despido. La segunda se trata de un caso de acumulación de sanciones, es decir, faltas cuya gravedad deben evaluarse por su repetición y no en forma aislada. En este caso, resulta indispensable para validar este tipo de despido, la existencia, prueba y falta de sanción de una última infracción. Incumplimiento, que evita condenar dos veces al obrero por un mismo hecho (principio non bis in ídem) y garantiza la contemporaneidad del despido. Solo un nuevo hecho, leve o grave, no sancionado por el patrón, autoriza a formular el despido, teniendo en cuenta los antecedentes anteriores.

Al respecto el Dr. Fernández Madrid expresa que «Pero una falta en sí leve, y que considerada aisladamente no podría justificar el despido, puede tornarse grave y legitimar la ruptura del vínculo laboral en relación con la conducta anterior del dependiente, es la gravedad cuantitativa.García Martínez, por su parte, se expresa en los siguientes términos:».en una falta leve, que aisladamente considerada no sería motivo suficiente de despido o de renuncia, podría asumir carácter de gravedad al ser apreciada con criterio con criterio cuantitativo, esto es, al ponerla en relación con una reiterada inconducta.La Cámara Nacional del Trabajo, sala II, tiene resuelto que para que el despido sea justifi cado es menester que exista una relación de causalidad inmediata entre un hecho presente y la medida adoptada, careciendo de eficacia los hechos pretéritos, que solo pueden contar como antecedentes desfavorables para demostrar que, aunque la falta cometida ahora sea leve, el principal se vio obligado a disponer la cesantía por haber desaparecido el factor confianza, que debe privar en las relaciones obrero patronal» (La Ley, 50-862)» (Fernández Madrid Juan C, «Injurias, indemnizaciones y multas laborales», ed. La Ley, año 2011, pág. 4).

Los antecedentes del trabajador sirven de fundamento para justificar un despido, siempre que exista un último hecho injurioso utilizado como causal inmediata y directa de la decisión del patrón. Solo en ese caso, la totalidad de los hechos sancionados, se agregan a la nueva inconducta y permiten justificar la decisión extintiva. La CNAT en su Sala I lo expresa de la siguiente manera: «Si las faltas en que incurrió anteriormente el trabajador fueron sancionadas, no puede en base a ellas disponerse el cese del contrato de trabajo, sino que debe existir un hecho posterior, concomitante con la cesantía, que debe tener entidad suficiente como para considerarlo injurioso» (Carlos A. Etala, Contrato de trabajo, ed. Astrea, año 2005, pág. 649).

Regresando al caso concreto, la demandada afirma que una publicación en una red social (TRIPADVISOR) resulta evidencia de la conducta del trabajador de quedarse con las propinas y que la mala calificación generada por la misma le generó un grave perjuicio. Luego agrega que esta conducta sumada a los reiterados incumplimientos sancionados resulta suficiente para generar el despido. La publicación en internet, al tiempo del despido existió, así fue corroborado por la Notaria a fs. 87.El hecho de que ésta haya desaparecido posteriormente, según surge de fs. 14, no significa su inexistencia con antelación en el sitio web. Más allá de las afirmaciones formuladas por Milazzo SA en el acta de despido, las publicaciones en la red social pueden ser eliminadas por su autor (https://www.tripadvisorsupport.com/hc/es/articles/200614857–Cómo-puedo-eliminar-una-opinión-o-una-puntuació
-). El punto central de la discusión, es si un comentario de un desconocido, cuya veracidad no es corroborada, ni confirmada por nadie puede configurar una causal de despido. De responder este interrogante de manera afirmativa, las opinión tendría mayor fuerza probatoria y convictiva que un testimonio tomado ante el Tribunal. Creo que la negativa es la respuesta correcta, las afirmaciones de una persona desconocida, que no confirma sus dichos ante el Tribunal y que no es interrogado libremente por las partes pondría en jaque el derecho de defensa y las garantías procesales.

En cuanto a los antecedentes del Sr. A. solo podrían justificar el despido de probarse un nuevo hecho de manera de no permitir la consecución del vínculo. Repito la sola publicación el sitio Tripadvisor no justifica un despido, al no poder acreditarse el hecho allí mencionado «que el Sr. A. le pidió a IDFIT que le dejara el dinero de la propina debajo de la servilleta» y tratarse de los dichos de un desconocido los antecedentes pierden la capacidad de fundar el distracto por el principio non bis in idem. Aún cuando éstos hubiesen tenido en su momento, antes de ser sancionados con suspensiones o apercibimientos, la aptitud para fundar la extinción.

Por lo tanto, los rubros indemnización integración del mes de despido, omisión de preaviso y antigüedad prosperan en un todo por la suma de $200.166,88 (art. 245 de la LCT), $40.021,36 (art. 233 de la LCT) y $18.074,16(art. 233 de la LCT).

3.- Sanciones.

a.- Multa art. 1 de la ley 25323.

El art.1 de la ley 25323 sanciona con una multa equivalente a una indemnización del art. 245 al empleador que al momento del despido no tuviese registrado el contrato de trabajo o lo tuviese de un modo defectuoso. El actor acredito encontrarse registrado por una jornada menor a la real, sumado a la falta de reconocimiento de la antigüedad y la menor categoría, justifican la procedencia de la sanción prevista por la norma por la suma de $200.106,80.

b.- Art. 2 de la ley 25323.

El art. 2 de la ley 25323 expresa que: «Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la ley 20744 (t.o. en 1976) y los arts. 6° y 7° de la ley 25013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago».

La falta de pago de las indemnizaciones por parte del empleador, en este caso concreto, tenía un fuerte fundamento en la causal invocada (negada por cuestiones probatorias) y en los antecedentes del trabajador. Si bien la primer causal no fue acreditada, las diversas sanciones impuestas al actor (sin que ellas fuesen impugnadas por éste) podrían haber justificado el distracto de existir una nueva inconducta (aun mínima) o de haberse decidido una sanción más grave en su momento, lo que me convence de eximir el pago de la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25323.

4.- Responsabilidad solidaria de la Sra. Beatriz Barbera.

Como representante y administradora es responsable solidario en los términos de los arts. 59 y 274 de la LS (ver contrato social). Dejo aclarado que no estamos en presencia de un caso de desestimación de la personalidad jurídica (art.54 de la LS), por el contrario la personalidad de la sociedad se mantiene intacta, responsabilizándose a su administrador por los incumplimientos en la registración del trabajador accionante. No se trata, de un caso de descorrimiento del velo societario, sino de responsabilizar a quien dirigió y administró como representante legal a la sociedad demandada.

El art. 274 de la LS establece: «Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y terceros, por el mal desempeño de su cargo, según criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave».

La responsabilidad personal solidaria e ilimitada de los directores de la SA no se presume, sino que debe probarse, en cada caso y con relación a cada director, conforme las reglas mencionadas en los artículos precedentes. Estos responderán en aquellos casos en que se conjuguen cuatro elementos esenciales a saber: el incumplimiento del director, que se traduce en la disconformidad entre la conducta obrada y aquella que era debida; la imputabilidad o atribución de aquel incumplimiento al director, en razón del dolo o culpa; el daño efectivamente sufrido por el sujeto, que podrán ser los socios, la sociedad o los terceros (el trabajador) y el nexo de causalidad suficiente entre la conducta y el perjuicio que alcanza al trabajador.

Entiendo que en el sub lite se dan los cuatro presupuestos comunes de la responsabilidad mencionados ut supra. Existe un acto ilícito: defecto en la registración, imputable al dolo del presidente del directorio, nexo causal entre la conducta y el daño; y daño al trabajador. La presidente del directorio, no solo actuó como la representante y jefa de la sociedad Milazzo SA, sino que incluso el actor estuvo registrado como su empleado durante un lapso.Concluyo que no puede considerarse ajena a la violación de la normativa laboral y debe responder en forma solidaria e ilimitada por la violación de la legislación laboral, al tener pleno conocimiento de esta conducta ilícita.

En igual sentido se expresa la Sala VII de la CNAT: «El hecho de que la actora haya laborado a las órdenes de la demandada por un prolongado lapso (en el caso, siete años) sin que se la registrase, constituye a todas luces una conducta antijurídica que tipifica el fraude laboral que viabiliza la responsabilidad personal y solidaria de los integrantes de la sociedad demandada mediante el juego armónico de los arts. 59 y 274 de la LSC» («Vera maría c/ Borgatti Liliana y otros, s/ despido»).

5.- Conclusión.

Admitir parcialmente la demanda interpuesta condenando a Milazzo SA y a Beatriz Barbera a pagar de manera solidaria al Sr. A. P. A. la suma de SETECIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UNO CON 99/100 ($750.781,99) en concepto de salario del mes de diciembre de 2017, VACACIONES NO GOZADAS, diferencias salariales, indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido y sanción art. 1 de la ley 25323. Así voto.

Las Dras. María del C Nenciolini y Elcira G de la Roza por sus fundamentos adhieren al voto que las antecede.

A la tercera cuestión el Dr. Alfredo Milutin dijo:

Según lo dispuesto por los arts.82 del C.P.L y art.768 del CCCN, corresponde determinar los intereses a aplicar al capital de condena. Los que correrán a los cuatro días hábiles de producido el despido para los rubros indemnizatorios y a partir de su exigibilidad para los salariales (fecha de despido 3 de enero de 2018).

Siguiendo los lineamientos del fallo plenario de nuestra SCJ «Citibank NA en j: 28144 Lencinas, Mariano c/ Citibank NA, p/ despido, p/ recurso de inconstitucionalidad y casación», doctrina obligatoria según lo dispone el art.149 del CPC, se determina que a partir de su dictado resultará aplicable la tasa de libre destino a 36 meses del BNA. Tasa que funciona como tope, correspondiendo a los tribunales inferiores verificar los fundamentos de su aplicación en cada caso concreto. En este caso concreto la tasa aplicable es la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.). Por último, a par tir del 2 de enero de 2018 corresponde aplicar la tasa prevista en la ley 9041. Intereses que se devengaran desde que cada uno de los rubros se hizo exigible.

Las costas por lo que prospera la demanda, se imponen a cargo de los demandados (art. 31 del CPL y 35 y cc del CPC) y por lo que se rechaza a cargo de la actora. Así voto.

Las Dras. María del C Nenciolini y Elcira G de la Roza por sus fundamentos adhieren al voto que las antecede.

Paso a dictar sentencia definitiva en autos, la que a continuación se inserta.-

Mendoza, 17 de febrero de 2021.-

Y vistos:

El Tribunal

Resuelve:

I.- Declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198 debiendo calcularse los intereses conforme lo resuelto en la tercera cuestión.

II.- Admitir parcialmente la demanda interpuesta condenando a Milazzo SA y a Beatriz Barbera a pagar de manera solidaria al Sr. A. P. A. la suma de SETECIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UNO CON 99/100 ($750.781,99) en concepto de salario del mes de diciembre de 2017, VACACIONES NO GOZADAS, diferencias salariales, indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido y sanción art. 1 de la ley 25323, con más sus intereses hasta el efectivo pago dentro de los CINCO DÍAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia con costas a cargo de la demandada.

III.- Rechazar parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. A. P. contra Milazzo SA y la Sra. Beatriz Barbera por la suma de PESOS CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y UNO CON 20/100 ($129.131,20) en concepto de sanción del art. 2 de la ley 25323, con costas a cargo de la actora.

IV.- Firme que sea la presente por intermedio del Señor Contador de Cámaras del Trabajo practíquese liquidación. Actualizado el capital de condena, regúlense los honorarios profesionales.

V.- Emplazar al condenado en costas para que dentro del término de DIEZ DÍAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, abonen los aportes correspondientes a Derecho Fijo, Tasa de Justicia y Aportes Ley 5059. Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, ATM, Colegio de Abogados.- Dr. Carlos Veniermat. 3235 (rep. Actor) y Dr. Javier Pellegrinamat. 5833 (rep.Demanadados).

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.-

AM

Firmado:

DR. ALFREDO EDUARDO MILUTIN

Juez de Cámara

DRA. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI

Juez de Cámara

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