#Fallos Despido sin causa: Si la trabajadora rara vez cumple con la obligación de ingresar al trabajo en el horario pactado y la empresa no toma ninguna medida al respecto, se considera que consiente tácitamente esa falta

Partes: González Ester Mónica c/ Papelera Tucumán S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 19-nov-2020

Cita: MJ-JU-M-129168-AR | MJJ129168 | MJJ129168

Si una trabajadora, solo rara vez cumple con la obligación de ingresar a la empresa en el horario pactado, y la empresa no toma ninguna medida al respecto, no cabe sino reputar que consiente tácitamente esa falta.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que consideró injustificado el despido decidido por la empleadora, pues si una trabajadora, solo rara vez cumple con la obligación de ingresar a la empresa en el horario pactado y la empresa no toma ninguna medida al respecto, no cabe sino reputar que consiente tácitamente esa falta, por lo que la empleadora debió probar que apercibió a su dependiente o que le aplicó alguna otra sanción más severa, pues, en caso contrario, su silencio debe entenderse como aceptación del incumplimiento; y si la compañía, en un determinado momento cambia de actitud y decide, de ahí en adelante, no tolerar más la falta cometida por su empleada en forma consuetudinaria, la primera medida a adoptar no puede, por lógica, ser la de disponer su cese con tal base, pues contraría el principio de proporcionalidad entre el incumplimiento y la sanción.

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2.-Corresponde dejar sin efecto la condena al pago de una indemnización por daño moral reclamada por la actora ante el acoso laboral y sexual sufrido por parte de dos superiores, pues las declaraciones testimoniales no resultan suficientes, y la actora realizó la intimación el día anterior a la decisión de la empleadora de despedirla, por lo que se desprende que hasta ese momento nunca antes comunicó a los directivos de la empresa la situación por la que atravesaba, ni solicitó la detención de las acciones de sus dependientes, con el fin de lograr su debida protección personal, psicológica, laboral y económica, modificando su escenario laboral o, si fuera el caso, habilitando una investigación que permitiera conocer la gravedad y los alcances de las agresiones denunciadas, por el contrario la actora procedió a denunciar esos hechos después de haberse tomado la decisión de despedirla, sin que aparezcan demostradas las razones que permitan entender su accionar, en el sentido de haber esperado hacerlo después que se decidiera su cesantía y no antes.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 19 de noviembre de 2020, luego de deliberar en forma remota y virtual mediante los canales electrónicos disponibles, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, atento a lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional Nº 297/2020 (prorrogado mediante posteriores decretos), en función de la emergencia sanitaria declarada en la República Argentina mediante Decreto Nro. 260/2020 y a lo dispuesto en las Acordadas dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. Víctor Arturo Pesino dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 758/66, que receptó en lo principal la acción instaurada por la señora González, se alza la pretensora a tenor del memorial de fs. 767/79, replicado por la demandada a fs. 797/98, y también Papelera Tucumán SA, quien lo hace mérito de la crítica de fs. 781/87, cuya réplica luce agregada a fs. 790/96. A fs. 801, la demandada apela la cuantía de los honorarios regulados en favor del perito médico y de la perito calígrafa, por entenderlos elevados.

II) Arriba firme a esta instancia que la señora González se desempeñó a las órdenes de Papelera Tucumán SA, como empleada administrativa, recepcionista y telefonista, entre el 28/1/2003 y el 12/4/2007, cuando, mediante la misiva que le fuera enviada el 28/3/2007, fue despedida en los siguientes términos: «Ante constante incumplimiento de las obligaciones a su cargo (art.84 y 86 de la L.C.T.), consistente en su permanente abandono de su puesto laboral durante la jornada de trabajo que como es de su conocimiento ocasiona desorganización del sector administrativo al que pertenece, su falta de diligencia en el desarrollo de sus tareas en la falta de comunicación de los llamados que recepciona y/o selección discrecional de notificación a empleados de la empresa jerárquicos de aviso de los llamadas entrantes a la empresa por usted recepcionadas, la falta de respuesta adecuada de su parte a las sanciones tanto escritas como verbales que le fueron impuestas por sus reiteradas llegadas tardes, conducta que reitera los días 14,15, 16, 19, 20, 22, 23, 26 y 27 de marzo de 2007 y demás incumplimientos de las instrucciones y órdenes de sus superiores le notificamos queda despedida a partir de la fecha» (sic).

III) Trataré, en primer término, la crítica que deduce la ex empleadora respecto de que en la anterior instancia se declarara injustificada su decisión rupturista y se acogiera la pretensión indemnizatoria que, con tal base, se articulara en el escrito inicial.

En base al principio rector contenido en el artículo 377 del CPCCN, le correspondía a Papelera Tucumán SA demostrar las causales injuriosas en las cuales sustentó la desvinculación de la señora González, causales que, como lo apunta en su memorial (fs. 783vta), fueron: «1) (.) el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, 2) permanente abandono de su puesto de trabajo, 3) falta de diligencia en el desarrollo de su tarea, 4) falta de respuesta adecuada a las sanciones tanto escritas como verbales que le fueron impuestas, 5) reiteradas llegadas tardes, conducta que reitera[ra] los días 14, 15, 16, 19, 20, 22, 23, 26 y 27 de Marzo de 2007» (sic).

Cinco fueron los testigos que declararon a propuesta de la ex empleadora: Sergio López (fs. 426/30), Ernesto González (fs. 438/42), Marcos Lara (fs. 444/48), Eduardo Godoy (fs. 449/52) y Ariel Rapetti (fs.552/56).

El primero, que dijo que, al momento de la audiencia, celebrada en 2011, trabajaba para la demandada, manifestó que «el motivo de la desvinculación de la actora (.) [fue] por las llegadas tardes, que eran prácticamente a diario», que tenía conocimiento de ello porque «muchas veces», tenía que abrir él «el teléfono», es decir, comenzar a recibir las llamadas, porque «la actora no llegaba».

González, que se identificó como «el médico de la empresa» desde 1986, «más o menos», sostuvo que «la desvinculación de la actora (.) fue por una disminución en su performarce, llegaba tarde», y que sabía que había sido así por comentarios del gerente, el señor Rapetti, y también por los dichos de un compañero de trabajo, el señor Kise, que le expresaron que «había sido despedida porque había tenido un deterioro en su rendimiento laboral».

Lara, que manifestó haber sido dependiente de Papelera Tucumán SA entre octubre de 2003 y enero de 2009, sostuvo, a su turno, que González era recepcionista, y que motivaron su despido «las llegadas tarde» y que no cumplía con las tareas, de lo que dijo tener conocimiento «por comentarios», tanto de parte de la empresa como de la propia reclamante.

Godoy, que refirió haberse desempeñado a las órdenes de la demandada entre mayo de 2005 y mayo de 2007, refirió que la razón de «la desvinculación» fue el «bajo rendimiento de las tareas» y, en el último tiempo, «las llegadas tarde», lo que, según observó, ocurría a diario.

Rapetti, por último, señaló que «la actora trabajó hasta fines de marzo de 2007», que se la desvinculó por sus llegadas tarde y por hacer uso excesivo del horario de almuerzo, y que previo al despido se la había notificado y apercibido verbalmente. Afirmó que quien tomó la decisión fue el señor Torrado, jefe de recursos humanos, y que él, como gerente, estuvo de acuerdo.Agregó que ocupó ese lugar en la empresa entre 2003 y 2008.

Concuerdo con la señora jueza de grado en que las declaraciones sucintamente reseñadas supra, en las cuales casi enteramente se basa la crítica, son absolutamente ineficaces para tener por cierto los incumplimientos detallados en la postal extintiva. Repárese en que, a excepción de lo relativo a las llegadas tarde, a las que me referiré seguidamente, todos los testigos se expresaron de manera genérica, se refirieron a una supuesta «merma en el rendimiento» de la pretensora, sin explicar y, es más, ni siquiera aclarar, a qué se referían. Para más, Lara, González y Rapetti basaron sus dichos al respecto en meros comentarios, lo que les quita todo valor suasorio (arts. 386 del CPCCN y 90 de la LO).

En lo que concierne a las llegadas tarde, considero que están acreditadas. No sólo por lo expuesto por López y Godoy, sino también en base al detalle de ingresos y egresos consignado en la peritación contable (fs. 163vta/64), que da cuenta de que la señora González sólo muy esporádicamente cumplía con su deber de ingresar a las 8.30 hs. o antes. Sin embargo, esta circunstancia, por sí sola, es insuficiente para viabilizar una decisión tan extrema como lo es el despido.

Si una trabajadora, solo rara vez cumple con la obligación de ingresar a la empresa en el horario pactado, y la empresa no toma ninguna medida al respecto, no cabe sino reputar que consiente tácitamente esa falta. Para que no sea así, como lo acabo de decir, la empleadora debe probar que apercibió a su dependiente o que le aplicó alguna otra sanción más severa, pues, en caso contrario, su silencio debe entenderse como aceptación del incumplimiento (art.919 del Código Civil derogado y 263 del Código Civil y Comercial).

Amén de ello, si la compañía, en un determinado momento cambia de actitud y decide, de ahí en adelante, no tolerar más la falta cometida por su empleada en forma consuetudinaria, la primera medida a adoptar no puede, por lógica, ser disponer su cese con tal base. Tal quehacer, además de contrariar el principio de proporcionalidad entre el incumplimiento y la sanción, sería contrario al deber de obrar de buena fe que debe guiar no sólo toda relación laboral (art. 63 de la LCT) sino, también, todo contrato (art. 553 del Código Civil de Vélez Sarsfield, y 1.063 del actual), en la medida en que, por no haber sido apercibida con anterioridad, la trabajadora podría tener la expectativa de que su accionar ya no constituía una falta por haber sido aceptado tácitamente por la empresa.

Contrariamente a lo que se apunta en la crítica, no existe un solo elemento de juicio que corrobore que la señora González hubiera sido apercibida o sancionada por las llegadas tarde que cometiera antes del 14 de marzo de 2007 -repárese en que la sanción que se acompañara junto con el responde (fs. 73), se refiere a la extensión del tiempo de almuerzo-, y aclaro, en este punto, que ninguna prueba aportó la entidad accionada para corroborar que la imputación que efectuara en su responde, acerca de que González habría sustraído documentación de la compañía (fs. 106 in fine) y que absolutamente inválido, para tener por ciertas esas supuestas sanciones, es el genérico, impreciso y sesgado relato de Rapetti (art.386 del CPCCN y 90 de la LO).

En función de todo lo expuesto, y ante la falta de prueba que avale el resto de las causales injuriosas en las cuales se sustentara el despido, voto por confirmar lo resuelto en origen en torno que la decisión rupturista adoptada por Papelera Tucumán SA el 28/3/2007 resultó injustificada y del progreso de las indemnizaciones reclamadas al demandar por tal motivo. Propicio, así, desestimar la primera queja de la entidad accionada.

IV) Por otra parte, denunció la señora González en su presentación inaugural que, luego de que sus superiores fueran sustituidos, el señor Francisco Luis Torrado fue designado como Jefe de Recursos Humanos y éste, a su vez, designó a Paul Rogel como su asistente y que, a partir de allí, comenzó a ser víctima de persecución laboral. Especificó que sufría roces, tocamientos, comentarios ofensivos y degradantes, que se le imponían tareas de imposible realización, y que finalmente, el 27/3/2007, se le indicó, que si no consentía en favorecer sexualmente a Torrado y Rogel, su permanencia en la empresa era imposible.

A instancias de la parte actora comparecieron a declarar tres testigos: Johanna Percivale (fs. 417/18), Diego Toso (fs. 421/25) y Adrián Rodríguez (fs. 431/35). Los mismos fueron suficientemente analizados en grado, por lo que no es necesario repetir aquí sus dichos.

Lo mismo ocurre con los de la parte demandada.

Cualquiera sea el alcance que se le dé a las declaraciones aportadas por la actora, a mi juicio no resultan suficientes para condenar a la accionada.

Se explicó en el inicio, que la accionante estuvo sometida a situaciones de maltrato, discriminación y acoso laboral y sexual, llevadas a cabo por dos superiores jerárquicos y, tras detallar en forma extensa las agresiones que recibió de su parte, sostuvo que intimó el día 29 de marzo de 2007.

Sin embargo, llega firme a esta instancia que la demandada había decidido el despido el día anterior (ver fs.758 vta.).

Se desprende de lo expuesto y de las demás constancias de la causa, que hasta ese momento nunca antes la actora comunicó a los directivos de la empresa la situación por la que atravesaba, ni solicitó la detención de las acciones de sus dependientes, con el fin de lograr su debida protección personal, psicológica, laboral y económica, modificando su escenario laboral o, si fuera el caso, habilitando una investigación que permitiera conocer la gravedad y los alcances de las agresiones denunciadas (conf. Arts. 62 , 63 , 75 LCT. Adviértase que, en el inicio, la actora sostuvo que el 28 de marzo le dijo a Torrado que si no terminaba el acoso debería ponerlo en conocimiento de la empresa).

Sin embargo, ello no sucedió. La actora procedió a denunciar esos hechos después de haberse tomado la decisión de despedirla, sin que aparezcan demostradas las razones que permitan entender su accionar, en el sentido de haber esperado hacerlo después que se decidiera su cesantía y n o antes.

Tampoco surge de autos que las personas involucradas hubieren integrado, de algún modo, la sociedad empleadora, de modo de poder considerar que, como entidad jurídica, pudo conocer lo que estaba sucediendo.

En esas condiciones, la condena que puedan merecer las conductas de los señores Torrado y Rogel, respecto de la actora (por las que deberían responder personalmente), no puede ser juzgada en esta sede, ni de algún modo trasladarse a la demandada, como para considerar que la misma pudo haber incurrido en responsabilidad por omisión (daño causado por quien pudiendo interrumpir el proceso causal, permanece inerte, no se interpone y lo frustra) cuando no se ha verificado que aquélla tuviera conocimiento de los hechos alegados de modo fehaciente antes del despido el cual, a partir del envío de la pieza postal del día 28, ya no podía ser retractado sin acuerdo de las dos partes (arg. art.234, L.C.T).

Como he señalado en anteriores oportunidades, en los supuestos de notificaciones cruzadas, como sucede en el sub lite, donde la empresa dispuso el cese de la relación laboral y luego la trabajadora intimó a su empleadora, es determinante, para evaluar la conducta de las partes, el momento en el cual cada una de ellas exteriorizó su voluntad.

Por ello, propongo dejar sin efecto la condena al pago de una indemnización por daño moral y reducir el monto de condena a la suma de $ 15.329,60.-

V) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 del CPCC, corresponde emitir nuevo pronunciamiento sobre costas y honorarios.

VI) Por lo expuesto propongo se confirme la sentencia apelada, en tanto pronuncia condena y se reduzca su importe a la suma de $ 15.329,60.- y se impongan las costas del proceso, teniendo en cuenta la forma de resolverse en definitiva la cuestión, en un 70% a la parte demandada y el 30% a la parte actora (art. 71, CPCC). Auspicio se fijen en el (%), (%) y (%), del monto de condena – incluidos intereses- los honorarios de primera instancia de las representaciones letradas de la parte actora y demandada y los del perito contador, respectivamente (arts. 6, 7, 19 y 39 y ccs. de la ley 21.839, art 38 LO y decreto ley 16638/57 -actualmente contemplados en sentido análogo en los arts. 16 y ccs. de la ley 27.423-) y, en orden a lo que prevé el art. 30 de la ley 27.423, sugiero fijar los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la señora González, y los de los abogados de Papelera Tucumán SA, en el (%) de lo que, en definitiva, le corresponda percibir a cada una por su actuación en la instancia anterior.

Miguel Ángel Pirolo dijo: Adhiero a las conclusiones del voto precedente por análogos fundamentos

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:1) Confirmar la sentencia apelada tanto pronuncia condena y reducir su importe a $ 15.329,60; 2) Imponer las costas del proceso en un 70% a la parte demandada y el 30% a la parte actora; 3) Regular en el (%), (%) y (%), del monto de condena -incluidos intereses- los honorarios de primera instancia de las representaciones letradas de la parte actora y demandada y los del perito contador, respectivamente; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la señora González y los de los asistentes legales de Papelera Tucumán SA, por su actuación ante esta sede, en el (%) de lo que, en definitiva, le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior; 5) Hágase saber a los interesados, lo dispuesto por el art. 1 de la ley 26.856 y por la Acordada de la CSJN Nº. 15/2013, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

Víctor A. Pesino

Juez de Cámara

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