#Doctrina Alcances de un decreto que nunca estableció toque de queda

Autor: Pulvirenti, Orlando D.

Fecha: 14-ene-2021

Cita: MJ-DOC-15743-AR | MJD15743

Sumario:

I. Introducción. II. Reglamentación de condición epidemiológica y evaluación de riesgo. III. La medida de nocturnidad. IV. Provincia de Buenos Aires y Resolución N°1 del Ministro de Jefatura de Gabinete de Ministros. V. Capital Federal y su regulación. VI. Conclusiones.

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Doctrina:

Por Orlando D. Pulvirenti (*)

1. INTRODUCCIÓN

Por cierto fueron demasiados los anuncios y expectativa pública previa generada sobre lo que sería el contenido definitivo del Decreto en comentario, lo que obliga en consecuencia a precisar su contenido. Asimismo y dado que en lo sustancial sigue la tesitura trazada con anterioridad de delegar las medidas concretas y de aplicación territorial en cabeza de los Gobiernos Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; sin incurrir en un fraccionamiento innecesario de la realidad federal que ofrece el territorio, creí conveniente sumar a este breve análisis las respuestas de la zona del AMBA por ser la primera afectada allá por el 2020 cuando se anunciaron las mayores medidas restrictivas a la circulación personal por razones sanitarias.

En primer lugar, es necesario mencionar la naturaleza del instrumento legal utilizado por el Poder Ejecutivo Nacional para implementar su decisión. El dato no es menor, dadas las especulaciones iniciales que hablaban sobre la posibilidad de implementar «toque de queda» (por cierto, medida no regulada con tal designación en ningún instrumento constitucional), y el debate y la comidilla tanto de la política como de los usuales expositores jurídicos en los medios (1), sobre la eventual constitucionalidad o no de tales hipotéticas medidas.

Y la primera gran sorpresa, es que lejos de todos esos cabildeos, nos hallamos frente a un decreto reglamentario simple, expedido bajo los términos del artículo 99 incisos 1° y 2° de la Constitución Nacional. Como tal, lo que básicamente puede realizar y hace, es regular aspectos ya contemplados de una manera más general por el Decreto N° 1033/20 que es el actual vigente en cumplimiento de la emergencia sanitaria que oportunamente surgiera de la Ley N° 27.541 , y de los DNU N° 260 del 12 de marzo de 2020 y 297 del 19 de marzo de 2020.

Tampoco por cierto causa asombro el contexto.Sabemos que al comenzar los primeros contagios en nuestro país del virus Sars Covid19 que se ha convertido en una pandemia con altísimo números de contagiados y muertos en el mundo, la Argentina echó mano de la emergencia pública sanitaria que por otras razones organizativas previas del país establecía la ley 27.541 y estableció por medio del Decreto N° 297/20 una medida de «aislamiento social, preventivo y obligatorio» en todo el país, que fue prorrogado sucesivamente por los Decretos N° 325/20 , 355/20 , 408/20 , 459/20 y 493/20, hasta el 7 de junio de 2020, inclusive.

Hemos ya discutido los alcances y sostenido la constitucionalidad de ese proceder en anteriores artículos publicados (2) algunos de ellos, en este mismo medio (3) e indicado que posteriormente por distintos instrumentos (4), dada la disparidad de situaciones que se creaban en una geografía tan extendida como la Argentina, el Gobierno Nacional iba delegando en las autoridades locales la evaluación de la situación epidemiológica y en consecuencia las medidas a adoptar para conjurarla.

Ahora bien, el nuevo Decreto da cuenta del cambio de la situación epidemiológica por el incremento de casos, luego de haberse creído superar el pico de los mismos en septiembre-octubre de 2020, y del hecho relevante de que diversas jurisdicciones ya habían comenzado a extremar medidas. Es así que, al día de la sanción del Decreto en comentario, las Provincias del Chaco, de La Pampa y de Santiago del Estero, más allá de decisiones municipales que también fueron adoptadas por distintos intendentes, establecieron limitaciones de circulación y de actividades en horario nocturno.

II.REGLAMENTACIÓN DE CONDICIÓN EPIDEMIOLÓGICA Y EVALUACIÓN DE RIESGO

El Decreto comienza por establecer parámetros para evaluar el riesgo de agravamiento de las condiciones epidemiológicas, estableciendo dos parámetros que se definen objetivamente de acuerdo a la información obtenida en sus centros sanitarios:

– La razón de casos, definida como el cociente entre el número de casos confirmados acumulados en los últimos catorce (14) días y el número de casos confirmados acumulados en los catorce (14) días previos, sea superior a uno coma veinte (1,20).

– Y la incidencia definida como el número de casos confirmados acumulados de los últimos catorce (14) días por cien mil (100.000) habitantes, sea superior a ciento cincuenta (150).

Ahora bien, el artículo 3° luego de fijar esas líneas, establece la posibilidad de que el Ministerio de Salud de la Nación articule con las autoridades sanitarias de las distintas jurisdicciones, el seguimiento, control y determinación de esos datos.

III. LA MEDIDA DE NOCTURNIDAD

El artículo 2° del Decreto trata el tema central de la nocturnidad. Ciertamente como primer dato, debe decirse que existe una cierta vaguedad en los considerandos al mencionarse que la circulación nocturna acelera los casos de contagios. No existen razones para desconfiar que esto sea efectivamente así; pero bajo la misma lógica alguien podría sostener lo contrario.Sí es cierto que el verano invita a mayor esparcimiento nocturno y que las fiestas clandestinas, aglomeraciones de personas que no respetan criterios sanitarios, se constatan con asiduidad.

Es en este contexto que aparece una redacción un tanto extraña para un artículo de parte dispositiva, por cuanto lejos de ordenar, disponer, o establecer una conducta a seguir, aparece como una recomendación dirigida a las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de priorizar la limitación de la circulación en el horario nocturno.

Posiblemente no desconociendo que el cumplimiento de esas eventuales restricciones, responde más a la existencia de capacidades operativas y de ejecución que a la voluntad, el artículo 4° faculta a los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias o el Jefe de Gobierno de la CABA a requerir al Ministerio de Seguridad de la Nación o a otras autoridades del Sector Público Nacional su cooperación para realizar controles en rutas, vías de acceso, espacios públicos y demás lugares estratégicos que determinen con el fin de coadyuvar a garantizar el cumplimiento de las medidas de protección sanitaria que evitan la propagación del virus.

Llegados aquí podemos concluir que el Decreto aparece como reglamentario del 1033/20 en aspectos secundarios, que no alteran el espíritu ni el alcance del primero, por lo que no se observa ningún tipo de inconstitucionalidad en el mismo. Pero dicho esto, podría bien llamarse la atención sobre cierta inocuidad, toda vez que termina pareciendo una recomendación más que una medida concreta; que por otra parte, ninguna autoridad sanitaria Provincial o de la CABA, o siquiera de los Municipios puede desconocer. Ello nos obliga a analizar si las medidas del AMBA avanzan con una ejecutoriedad mayor sobre estos tópicos.

IV.PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y RESOLUCIÓN N°1 DEL MINISTRO DE JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS

Antes de mencionar sus medidas y alcances, debo decir que a diferencia del debate político en el cual pareciera existir una diferencia mayor visualizada en los medios de comunicación; el conjunto de disposiciones dictadas por ambas jurisdicciones no difiere mayormente. No han reducido más que en materia de restricciones al transporte público la circulación de las personas, y el carácter de los establecimientos y actividades afectadas no difiere sino en matices.

Dicho esto, la segunda circunstancia a destacar es que el tamaño, dispersión geográfica y presencia de 135 Municipalidades, determina que por su parte la Provincia también haya establecido una diferenciación en virtud de la situación epidemiológica en cada distrito y conforme a la misma, distinto grado de apertura y cierre de actividades.

El Ministerio de Jefatura de Gabinete oportunamente dictó la Resolución N° 4391/2020 estableciendo ese sistema de fases, que comprende a todo el territorio de acuerdo a su situación sanitaria y epidemiológica, previendo además que regularmente el mismo actualizará, de acuerdo al informe del Ministerio de Salud, la fase en que cada distrito se hallare comprendido.

Por su parte, el Anexo Único del Decreto N° 1231/2020 en su artículo 2° facultó al Ministro Secretario en el Departamento de Jefatura de Gabinete de Ministros a reglamentar días y horarios para la realización de las actividades y en el artículo 4° a dictar normas reglamentarias para limitar la circulación por horarios o por zonas, con el fin de evitar situaciones que puedan favorecer la propagación del virus SARS- CoV-2.

Y conforme a ello, el artículo 4° de la Resolución en comentario prevé para municipios en fases 3 y 4 las limitaciones que siguen: a.Las actividades artísticas, deportivas, culturales, sociales, recreativas, familiares o comerciales autorizadas de acuerdo al Anexo I de la presente resolución, no podrán desarrollarse entre las 01:00 horas y las 06:00 horas de cada día; b. actividades sociales, recreativas y familiares deberán desarrollarse con hasta un máximo de diez (10) personas y c. El servicio público de transporte de pasajeros urbano solo podrá ser utilizado por las personas alcanzadas por las actividades, servicios y situaciones declaradas esenciales de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nacional N° 1033/2020.

El artículo 5° por su lado, excluye a las actividades económicas industriales que impliquen procesos productivos manufactureros o agropecuarios y las actividades, servicios y situaciones declaradas esenciales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nacional N° 1033/2020, podrán desarrollarse sin limitación horaria.

En resumen, existe posibilidad de traslado y de reuniones sociales de diez personas o menos; quedando prohibidos los eventos, comercios, actividades y reuniones antes mencionadas.

V. CAPITAL FEDERAL Y SU REGULACIÓN

Por parte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, casi en espe jo con su homónima Provincia, dispuso como cuestiones centrales: 1. La reducción del número de veinte personas a diez, en encuentros sociales tanto en espacios abiertos como cerrados; 2. Un nuevo horario de cierre de los comercios y locales gastronómicos que opera entre la 1 y las 6, a excepción de las farmacias; mientras que el transporte público sigue quedando reservado para los trabajadores que cumplen tareas esenciales y para aquellos que ya tienen el permiso para usarlo.

VI.CONCLUSIONES

La Pandemia Covid 19 ha traído consigo múltiples consecuencias negativas, lo que es una obviedad frente al mero hecho de causar decesos y una enfermedad de eventual curso grave; pero también lo ha ocasionado en cuanto a la forma en que la información es difundida, multiplicada, cuestionada y criticada.

Ante la multiplicidad de versiones, anticipos, hipótesis, rumores vertidos y multiplicados al infinito en redes sociales, sigue siendo la mejor recomendación cuando en materia legal se trata, el acudir al texto normativo. De hecho, llamó la atención – para bien, en mi opinión – que varios Intendentes señalaran que no iban a hablar públicamente sobre un hipotético cierre de establecimientos o toque de queda, hasta que no vieran la letra escrita de las disposiciones nacional y provincial.

Y tuvieron razón. El texto del Decreto 4/2021 , que es reglamentario del DNU 1030/20 lejos de traer un aluvión de medidas restrictivas sobre derechos, se diluyó en recomendaciones y oferta de colaboración con las jurisdicciones, en un esquema más propio de una decisión política que de un instrumento jurídico.

Por ello deviene necesario, acudir a aquellas normas que han dictado las autoridades provinciales, para definir el concreto alcance de las decisiones. En el caso de la Provincia de Buenos Aires y de la CABA, ambas han rechazado imponer toques de queda o cualquier otra restricción adicional sobre las libertades individuales.

Antes bien, el instrumento utilizado para intentar regular el desplazamiento particularmente de los jóvenes en fiestas nocturnas, ha sido el de limitar el horario de funcionamiento comercial de algunos establecimientos y del transporte público.

Habrá de verse si la evolución de la epidemia en los días futuros, permite sostener este tipo de control atenuado, o requerirá de otras medidas y consecuentemente marco legal.Si algo ha demostrado esta situación inédita para la humanidad, es que tanto el seguimiento de su evolución, como de las medidas tendientes a conjurarla son una cuestión del día a día.

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(1) https://www.mdzoLcom/politica/2021/1/8/el-toque-de-queda-nocturno-es-constitucional-en-la-argentina-131402.ht
l; https://www.infobae.com/politica/2021/01/07/empresarios-preparan-una- catarata-de-amparos-judiciales-ante-el-posible-toque-de-queda-sanitario/; https://www.ambito.com/politica/toque-queda/sanitario-que-pasara-los-bares-y-restaurantes- n5160825; por mencionar tan solo algunas de las publicaciones realizadas.

(2) MALAVOLTA, Víctor y PULVIRENTI, Orlando: El federalismo y el municipalismo en tiempos de pandemia, 28 de Abril de 2020, http://www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200078.

(3) PULVIRENTI, Orlando: Covid 19: Breves apreciaciones sobre el DNU 630/20, 13-03-2020, MJ-DOC- 15237-AR, MJD15237 ; PULVIRENTI, Orlando: LAS NORMAS JURÍDICAS Y LA PANDEMIA COVID – 19: COMENTARIOS AL DNU 297/2020, 25-03-2020, MJ-DOC-15254-AR, MJD15254 , entre otros.

(4) Por los Decretos Nros. 520/20 , 576/20 , 605/20 , 641/20 , 677/20 , 714/20 , 754/20 , 792/20 , 814/20 , 875/20 , 956/20 , 985/20 y 1033/20 se fue diferenciando a las distintas áreas geográficas del país, en el marco de la emergencia sanitaria originada por la COVID-19, entre las que pasaron a una etapa de «distanciamiento social, preventivo y obligatorio» y aquellas que debieron retornar a la etapa de «aislamiento social, preventivo y obligatorio», habiéndose establecido mediante el dictado del citado Decreto N° 1033/20, en todo el país, el «distanciamiento social, preventivo y obligatorio».

(*) Abogado y escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.

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