Algunas observaciones sobre una eventual Reforma Laboral y la duplicación de despidos ante la emergencia

Autor: Osvaldo, Mario S.

Fecha: 14-feb-2020

Cita: MJ-DOC-15206-AR | MJD15206

Sumario:

I. Introducción. II. La reforma laboral posible en Argentina. III. Nuestras ideas sobre la reforma. IV. El DNU 34/2019.

Doctrina:

Por Mario S. Osvaldo (*)

I. INTRODUCCIÓN

En oportunidad del 11º Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo de ARTRA-SADL que se desarrolló en Mar del Plata en el mes de noviembre del año pasado tuvimos oportunidad de exponer nuestras ideas sobre un tema recurrente en diferentes ámbitos.

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El concepto de reforma laboral, se encuentra connotado de una carga política muy intensa. Lo cierto es que dentro de las propuestas que examinamos, planteábamos la necesidad de establecer la declaración de emergencia económica, social y laboral y establecer el agravamiento de las indemnizaciones por despidos sin causa por un plazo de 180 días en la misma directriz que el artículo 16 de la ley 25.561.

Despojados de los intereses políticos en pugna y circundando el análisis en la tensión constitucional que pudiera existir en la reforma laboral, nos centramos en las garantías constitucionales y puntualmente en la protección contra el despido arbitrario.

Como cuestión preliminar no puede negarse que existe una necesidad de reformar paradigmas anacrónicos, debido a que los esquemas que delinearon el modelo laboral argentino se encuentran basados en ideas propias de los años 70.

Es necesario desterrar un concepto económico que confunde a la gente. Argentina no tiene un alto costo laboral. Países como Bélgica, Alemana, Italia, Francia, Austria, Finlandia, Grecia o Portugal, incluso España tienen un costo impositivo vinculado al trabajo superior a Argentina (que se encuentra en el orden del 39% (1)).

Lo cierto es que si el empleador reviste trabajadores sin registración, los costos del despido se pueden triplicar o peor aún. Pero este es un análisis que parte de la antijuricidad de la omisión de la registración.

Los empleadores no debieran solapar trabajadores en clandestinidad laboral. Parece una obviedad. Sin embargo en la Argentina existe una anomia de tal magnitud que es necesario recordar al empresariado que hay que cumplir la ley para que despedir a un trabajador no sea tan oneroso como se argumenta.Evitar o desalentar descontrataciones laborales es un deber en función del principio de solidaridad (art. 62 LCT), el de justicia social (art.11 LCT), sin perjuicio de la garantía constitucional a que se proteja al trabajo cualquiera sea su forma. Luego, si no se cumple con la normativa, se deben afrontar las consecuencias, como en cualquier relación jurídica sinalagmática.

El escenario de las relaciones laborales en la Argentina del segundo decenio del siglo XXI difiere en demasía con otras épocas. Puntualmente en los últimos años se advierte no solo el advenimiento de nuevas tecnologías aplicadas al trabajo, sino modificaciones en la prestación laboral (teletrabajo), la robótica se ha desarrollado ampliamente en la industria láctea, automotriz, metalúrgica, textil, indumentaria, alimenticia, etc.; se desarrollan aplicaciones que prestan tareas propias de servicios como cadetería, transporte de pasajeros, turísticos, inmobiliarios. En definitiva múltiples actividades que antes requerían de personas, hoy son reemplazadas. La irrupción de la banca digital y los cajeros automáticos, ha simplificado la forma de abonar servicios públicos o privados, contratar cualquier requerimiento Bancario, desde un préstamo a un depósito o la compra de moneda extranjera mediante plataformas digitales denominadas «homebanking». La cuarta revolución industrial representa la mediación de la robótica, la era digital y la inteligencia artificial, que mediante la red de redes (internet) logra automatizar a distancia trabajos impensados a finales del siglo XX. Los modelos de prestación de aquél siglo son obsoletos. A cambiado hasta la forma de leer el periódico, comprar un café, un perfume o una prenda de vestir, o contratar un intermediario. Las empresas de mayor volumen de ventas en el mundo son Amazon y Alí Baba, dos compañías que venden por internet artículos tan variados como excluyentes.

Podríamos afirmar que transitamos una secuencia histórica donde las aplicaciones facilitan la prestación de tareas, simplifican y reemplazan trabajos.En muchos casos, las referidas aplicaciones trasladan al consumidor la participación en el control y ejecución de la compra o el servicio. De modo tal que no hay atención. Existe una satisfacción de la necesidad, que muchas veces es generada por medio del marketing, ni siguiera es una necesidad real. Pero lo concreto es que es difícil que exista una atención. De hecho esa «satisfacción» es impersonal, anodina, en lenguaje neutro o acento extraño a estas latitudes. Muestra cabal es la «atención al cliente», teledirigido desde plataformas en cualquier parte del mundo donde sea más conveniente a la prestadora.

Evidentemente el mundo de las relaciones laborales ha cambiado y lo grafican investigaciones científicas como las realizadas en la Universidad de Oxford en el año 2013, divulgada en ámbitos científicos, pero que ha tomado trascendencia en esta parte del continente mediante el aporte de un periodista argentino radicado en Estados Unidos. En lenguaje coloquial mediante la deconstrucción periodística de aquel trabajo de investigación realizado en Oxford Andres Oppenheimer en su obra «Salvese quien Pueda» (2), pone de relieve los matices que delinearan el futuro del trabajo en el Siglo que vivimos, en un lenguaje coloquial y recorriendo el mundo confirma los postulados del estudio de Oxford

Ahora bien, ¿el diagnóstico efectuado por esos estudios es certero?

En parte, es así. Pero la obra de Oppenheimer también rescata dos visiones del fenómeno. Una pesimista, en la línea de Viviane Forrester (3) o Jeremy Rifkin (4) , ya deslizada hace 40 años por Alvin Toffler (5) y otra optimista, que grafica del modo en que la civilización se ha ido adaptando a las nuevas tecnologías y adelantos, creándose nuevos empleos adaptados a las nuevas necesidades de intervención de fuerza e intelecto humano en la producción. Es indudable la era de cambios, pero también lo es la adaptación del hombre a dichos cambios. Concretamente existirán nuevas formas de intercambio y nuevos trabajos. El hombre se adaptará a dichos cambios.Lo que no puede hacerse es apostar a los viejos trabajos de manofactura, que tienden a disminuir drásticamente. Se debe apostar al trabajo contemporáneo tecnológico, digital, mediatizado a través de una computadora. Existirán trabajos y profesiones digitales como el márketing digital, el análisis de datos digital, el control de gestión digital, el control de máquinas y robot digital, el control de tráfico digital, etc.

El futuro del trabajo esta signado por nuevos perfiles del trabajador, donde primará el domino tecnológico, la versatilidad, el manejo de idiomas, fundamentalmente el inglés y el chino mandarín, pues se está gestando una clase media china del volumen de la población de Europa central. A ese mercado hay que alimentar no solo no solo con alimentos, sino con servicios de toda índole.

II. LA REFORMA LABORAL POSIBLE EN ARGENTINA

Desde hace mucho tiempo los especialistas sostienen que las reformas estructurales, deben cimentarse en lo posible y no centrarse en meras conjeturas vanas de sentido de la posibilidad, mérito o conveniencia.

Es necesaria una reforma laboral. Entendemos que nadie puede discutir el punto, con una visión aséptica de la política.

Se ha hablado de reformas «flexibilizadoras», sin reparar que en ningún país donde se implementaron mejoraron significativamente el empleo. De hecho Francia, país que se observa a tales menesteres, en tres años no registró un cambio significativo, al contrario se retrajo un 0,3% . Al contrario de lo que se afirma por opiniones tendenciosas e interesadas, en la mayoría de los países, donde se ha implementado una reforma laboral flexibilizadora se ha tenido un efecto paradojal. Grecia, el empleo se retrajo un 5,2% más; México un 2,7%; República Checa 2,3%; Portugal un 1,4%; España un 0,8% (6).

Lo que nos permite un primer concepto. La Flexibilización Laboral no crea empleo, sino todo lo contrario.

Podemos afirmar que es el desarrollo económico y productivo de un país lo que genera el empleo.Mientras mayor es el desarrollo, aumentan las posibilidades de desarrollo de puestos laborales.

En el actual escenario de recesión económica, inflación y estancamiento de todos los índices de productividad, con su correlato en la crisis de las pequeñas y medianas empresas, que graficados en la pérdida de más de 200.000 fuentes de trabajo en el último año calendario, los que nos coloca tímida pero persistentemente en las dos cifras de desempleo, y en el 25% de empleo irregular, sin hablar de endeudamiento externo, que también es un condicionante, por que parte del PBI de la futura década se encuentra condicionado a honrar la deuda.

Especular con quitar, morigerar o soliviantar la protección contra el despido arbitrario es por lo menos arriesgado para el tejido social y no tiene correlato histórico para evidenciar su éxito con ninguna realidad verificable. En definitiva es una conjetura sin comprobación próxima, más orientada a beneficiar a las empresas que aumentar el empleo. Decididamente no existen evidencias que la flexibilización crea empleo, ni siquiera indecente. Prueba próxima en nuestro país fueron los años 90 del siglo XX.

Si nos remontamos a la historia cercana, luego de la crisis del año 2001, en enero de 2002, el Congreso de la Nación sanciona la Ley 25.661 (7) que declara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 31 de diciembre de 2004. En lo que hace a las relaciones laborales, en el artículo 16 se suspendió por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días los despidos sin causa justificada. En caso que se produjeran despidos en contravención a lo dispuesto, los empleadores debían abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemniz ación que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente. Este fue el enfoque que permitió al país escapar de aquella crisis.

La historia nos demuestra que la medida fue efectiva.La República salió adelante apostando al compromiso afirmado en la legislación de garantizar a los trabajadores la protección frente al despido arbitrario. Se podrá discutir la medida del impacto de la medida normada en el recordado art. 16 de la ley 25.561, lo cierto es que sumado a varias razones macroeconómicas, en años posteriores la inflación bajó, se mejoró la productividad, Argentina ingresó en un proceso de desendeudamiento y la desocupación disminuyó a pisos históricos de un 7%. Mejoró el empleo, se escapó de la emergencia y posteriormente el País salió de la crisis. Para el período 2003-2008, el crecimiento del PIB superó el 50% con una tasa anual promedio de 8,5% (8). En este marco se siguió apostando a la protección frente al despido arbitrario.

Concretamente si se va a reformar, es posible hacerlo apostando al crecimiento económico, la mejora de la productividad y la garantía de los empleos formales y decentes.

III. NUESTRAS IDEAS SOBRE LA REFORMA

Básicamente resumimos nuestra idea en siete puntos claves.

1. Diferenciar la regulación laboral para las pymes y la economía social, simplificando la contratación y reduciendo concretamente las sanciones por déficit en la registración en un 50%; unificando la indemnización por omisión de preaviso en un 1 mes de sueldo, reduciendo a un mes de sueldo la indemnización por omisión de entrega del certificado del art. 80 LCT y quitando la indemnización del art. 233 LCT. Manteniendo el régimen de indemnización del art. 245 LCT en casos de despido sin expresión de causa. En el caso de grandes empresas conservar el mismo régimen laboral.

2. Crear un estatuto especial para los trabajadores de plataformas digitales, que contemple las singularidades propias de la prestación, garantizando aportes a la seguridad social y ART.

3. Incentivar el empleo registrado con beneficios impositivos concretos y créditos blandos destinados a la producción.

4.Crear figuras de pasantías formadoras privadas laborales en empresas con más de 5 empleados registrados, con una duración máxima de 6 meses. Los pasantes nunca podrán reemplazar a los trabajadores registrados ni hacer las mismas tareas. La única obligación que deberá presentar la empleadora es un breve informe de la capacitación del trabajador mensualmente.

5. Fomentar la creación de cooperativas de trabajo en empresas que hayan quedado en situación de insolvencia patrimonial o no puedan continuar produciendo en el formato de empresa tradicional.

6.- Fomentar la capacitación pública, irrestricta y gratuita en Universidades Nacionales a trabajadores sobre las nuevas tecnologías del siglo XXI, vinculadas a las relaciones laborales. Modificar la LCT, creando licencias por capacitación de las nuevas tecnologías.

7. Agravar los despidos sin expresión de causa en los mismos términos y condiciones que estableció el art. 16 de la ley 25.561. Que fue lo que finalmente decretó el Gobierno nacional el 13/12/2019

IV. El DNU 34/2019

Coincidentemente con lo que planteamos en el Congreso de Mar del Plata el Gobierno nacional siguió el rumbo que proponíamos, en la misma orientación sugerida mediante el DNU 34/2019 .

En la exposición de motivos el DNU señala que la tasa de desempleo se ha incrementado hasta el 10,6% en el segundo trimestre de 2019, un punto porcentual superior a un año atrás, con tasas que en el caso de los jóvenes superan el 18% en los varones y el 23% entre las mujeres, conforme surge de los reportes de la Dirección General de Estudios Macroeconómicos y Estadísticas Laborales del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.Asimismo se apunta que la dinámica del empleo asalariado registrado privado durante el último año muestra un marcado descenso que indica que 139 mil trabajadores y trabajadoras han quedado fuera del mercado laboral (septiembre 2018 frente a septiembre 2019).

Luego de la secuencia de ideas esbozadas con fecha 13/12/2019 se publica el DNU 34/2019, al igual que en los antecedentes de la ley 25.561 en una composición económico y social parangonada al 2001 decreta la emergencia pública en materia ocupacional por 180 días. De lo que se deriva en la misma dirección que el mentado art. 16 de la ley 25.561, el agravamiento indemnizatorio en caso que el empleador disponga el despido directo (o induzca el indirecto) sin expresión de causa. Se establece:

ARTÍCULO 2º . En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente.

ARTÍCULO 3° .- La duplicación prevista en el artículo precedente comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.

Cabe entonces preguntarse qué extensión jurídica debe asignarse a la locución «de conformidad a la legislación vigente» y «cuales son los rubros indemnizatorios originados como motivo de la extinción incausada», en virtud de la falta de precisión en la norma. Intentaremos brindar una interpretación armónica y coherente con el sistema normativo de la República Argentina, de conformidad al art. 2 del C.C.C.N.

A nuestro entender: En una primera mirada el agravamiento consiste en la duplicación de la indemnización de los arts. 232 , 233( y 245 LCT, en casos que se disponga el despido a partir del 13 de diciembre de 2019 (publicación en el Boletín Oficial – art.5 DNU 34/19).

Sin perjuicio de estas afirmaciones cabe analizar las siguientes situaciones.

a. Respecto a las multas por la falta o deficiente registración la causa fuente de la obligación de reparar al trabajador es diferente al despido. En su virtud, las multas no son duplicables. Este razonamiento aplica para los supuestos de trabajadores que incoen demandas fundadas en los arts. 8 , 9 , 10 de la Ley 24.013 o 1 y 2 de la ley 25.323.

b. En cuanto al art. 15 de la ley 24.013, la norma establece la obligación de indemnizar en caso que el despido opere como consecuencia del requerimiento de registración, lo que coloca la situación en un espacio diferente de reflexión respecto a las normas mencionadas en el punto a. A nuestro juicio entendemos que la intención del legislador es evitar el despido, permitiendo que el trabajador o la asociación sindical intime al empleador a la registración o corrija la registración deficiente. El decreto, entendemos, transita el mismo sendero interpretativo, concretamente su Ratio legis es persuadir al empleador a que no despida. Desde esta línea de pensamiento, entendemos que el art. 15 de la Ley 24.013 podría ser duplicado. Desde otro bisel interpretativo, si entendemos que el legislador ya estableció una anclaje de persuasión para evitar el despido, no resultaría coherente, armónico ni razonable duplicar la sanción por el despido, ya que dicha solución podría tornar tan onerosa la desvinculación – dependiendo el caso concreto-, que existiría la posibilidad en los hechos de un posible quebranto del empleador, lo que nos conduciría a resultados axiológicamente disvaliosos que es lo que impide la hermenéutica del art. 2 del CCCN. No se nos escapa el mandato del art.14 bis de la Constitución Nacional, y la protección frente al despido arbitrario, pero las normas que reglamenten esta garantía deben ser lo suficientemente razonables como para que se ajuste a sus fines, y no para que conduzca a resultados metajurídicos perjudiciales para el conjunto de los trabajadores de la empresa. En definitiva, sobre el particular, será la judicatura nacional la que establezca la interpretación mayoritaria y conforme la doctrina judicial que dilucide el alcance de la norma. Desde nuestra perspectiva de opinión brindamos las dos visiones, inclinándonos por analizar el caso concreto.

c. Entendemos que no correspondería la duplicación de la indemnización contemplada en el art. 80 de la LCT (otra fuente obligacional). En la misma línea se expidió oportunamente en el marco de la ley 25.561 la CNAT en el plenario 314 del año 2007 en el estudio de los autos «BUSQUIAZO, GUILLERMO ERNESTO c/ GATE GOURMETARGENTINA S.A. s/ DESPIDO»

d. Respecto a la indemnización derivada del art. 156 LCT es necesario rescatar algunos conceptos del plenario 316 de CNAT del año 2007 en el análisis de los autos «TARTAGLINI, GUSTAVO MARIO c/ LA PAPELERA DEL PLATA S.A. s/ DESPIDO» . En aquella ocasión se sostuvo que «Nadie ha dudado, al menos hasta ahora, que la reparación se debe cualquiera sea la causa que produzca la extinción, y esta conclusión, que se ve respaldada por la literalidad de la norma, es algo obvia si se tiene en cuenta que lo que se indemniza no es la resolución del vínculo, sino la frustración de un derecho al descanso ya adquirido y en curso por no depender del despido.» La norma del art.156 LCT, no indemniza particularmente el despido, sino cualquier forma de extinción del vínculo jurídico laboral, incluso cuando el despido fuera por culpa del trabajador, lo que revela de una manera diáfana la irrelevancia de la motivación extintiva, lo que desalienta la idea de que sea una interpretación armónica y coherente la duplicación de éste rubro, tomando como clave hermenéutica el art. 2 del CCCN.

e. Entendemos que las situaciones de especial protección que establece la LCT (arts. 177 o 182 LCT) o las comprendidas en la LAS (trabajadores amparados por garantía gremial arts. 40 /48 en función del art. 52 del mismo cuerpo normativo) no va a estar libre de controversias, al igual que la situación planteada durante la vigencia de la ley 25.561. A la que la CNAT dio diferentes soluciones de acuerdo a la interpretación que cada sala hacía del texto de la ley. Básicamente, las divergencias se fundaba en el carácter restrictivo o no que se le otorgaba al art. 16. Por nuestra parte entendemos que la ley ya sanciona con agravamientos considerables tanto las situaciones del art. 177 y 182 de la LCT, como la de la LAS, que de todas formas tienen un procedimiento especial para su concreción. De lo que no se deriva armónico, coherente ni razonable duplicar lo ya agravado considerablemente por el legislador.

f. Conviene aclarar que en casos de despidos con causa o que dependan de la verificación objetiva de un hecho como los casos del art. 212 4to. Pàrr. ; 248 , 249 LCT no se aplica el agravamiento, pues la voluntad del empleador no es despedir. La extinción se produce por otras causas fuente ajenas a su voluntad.

g. En especial no se aplicará si se trata de un despido vinculado a falta o diminución del trabajo no imputable al empleador (art.247 LCT), y si éste realizó como manda la ley el procedimiento preventivo de crisis de empresa. En caso que no cumpla con el procedimiento establecido en los arts. 98 y ss corresponde se duplique la indemnización.

h. En relación a la de oportunidad, mérito y conveniencia nos remitimos a las consideraciones efectuadas al parangonar el decreto bajo análisis con el art. 16 de la ley 25.561, sin dejar de mencionar que será el tiempo el que juzgue el éxito de la medida en función de los méritos expresados en la exposición de motivos, la oportunidad y la conveniencia de su implementación en el presente enclave histórico. Lo que entendemos necesario es que el DNU sea ratificado por ley. En tanto la exposición de motivos, si bien en principio resulta verosímil, es una expresión del Poder Ejecutivo que deberá legitimarse en un amplio debate en el parlamento nacional.

i. La vigencia de la medida debe entenderse durante el plazo de 180 días corridos desde la fecha de publicación en el B.O. 13/12/2019. A juicio del suscripto y teniendo la historia de testigo, lo más probable es que se prorrogue por medio de otro decreto o por ley hasta tanto se logre disminuir la desocupación a menos de dos dígitos.

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(1) Fuente Banco Mundial, FMI

(2) Editorial Penguin Random House Grupo Editorial, México 2018

(3) El Horror Económico, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aries 1997

(4) El Fin del Trabajo, Paidós , Buenos Aires 1996

(5) La tercera Ola, Nueva York 1979; Edición en Español Ed. Plaza Y Janés, Madrid 1980

(6) Fuente Banco Mundial y FMI

(7) Sancionada el 6 de enero de 2002; B.O. 9/01/2002, ordena su vigencia a la fecha de la sanción.

(8) http://www.cei.gob.ar/userfiles/La%20economia%20de%20la%20Argentina%202002-2008.pdf

(*) Juez de Cámara de Villa María, Córdoba, Profesor de grado en UCASAL, Posgrado en UNC. Autor de obras varias de la especialidad.

N. de la R.: el trabajo fue realizado en base a la ponencia oficial expuesta en el Congreso de ARTRA-SADL en Mar del Plata, Noviembre 2019

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