Se considera arbitraria la sentencia que entendió que no existió un despido discriminatorio sino solo acoso sexual de la trabajadora

Partes: C. R. S. R. c/ Coto C.I.C.S.A. y otros s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: I

Fecha: 3-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-115560-AR | MJJ115560 | MJJ115560

Arbitrariedad de la sentencia que entendió que no existió un despido discriminatorio sino solo acoso sexual de la trabajadora, limitando la reparación indemnizatoria a este último. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Debe revocarse parcialmente la sentencia en cuanto entendió que no existió un despido discriminatorio sino acoso sexual, limitando la reparación indemnizatoria a este último, ya que de las constancias de la causa surge debidamente acreditado que la trabajadora padeció una situación de violencia por parte un empleado superior que, abusando de su cargo, la sometió a diferentes formas de violencia laboral que se manifestaron en maltrato verbal, hostigamiento psicológico, acoso sexual y diferenciación ilegítima por su nacionalidad, es decir, diversas conductas ilícitas que, contra su voluntad, la condujeron a excluirse del ámbito laboral donde prestaba servicio.

2.-Cabe concluir que existió un supuesto de despido discriminatorio, particularmente por haberse verificado el acoso sexual sufrido por la trabajadora, el cual se inscribe en el fenómeno de violencia laboral y diversas formas de maltrato, que se configura frente a una conducta abusiva y que puede expresarse ya sea en un acto aislado que por su relevancia cumpla el fin perseguido, o mediante la repetición de comportamientos hostiles y técnicas de desestabilización que en definitiva atentan contra la dignidad y/o la integridad física o psíquica de la persona trabajadora, privándola poco a poco de su identidad, función y categoría.

3.-La indemnización establecida por el fallo recurrido limitada al acoso sexual sin mayores consideraciones respecto del alegado despido discriminatorio, luce por lo menos inconsistente, menguada y contraria al plexo legislativo de aplicación a la causa y a los hechos fácticos acreditados.

4.-Cabe confirmar la condena de la codemandada en los términos del art. 30 LCT, pues no puede admitirse que la actividad de comercialización que realiza pueda ser desarrollada en un espacio sin seguridad, la cual es indispensable para el resguardo de las personas y bienes de la codemandada y la presencia de personal de vigilancia en los lugares de ingreso, egreso o sectores comerciales atenúan el riesgo de inseguridad (por delitos contra la propiedad o las personas), el que no sólo existe en la vía pública sino también al interior de los establecimientos, y ello debido al tránsito constante de personas que concurren a efectuar compras y demás gestiones comerciales.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 03 días del mes de Diciembre de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. La sentencia de fs. 421/430 arriba apelada por la codemanda Coto CICSA y por la parte actora, a tenor de los memoriales de agravios que lucen a fs. 431/435 y fs. 439/445, respectivamente. Esta última presentación mereció la oportuna réplica que luce a fs. 448/449.

II. Memoro que en los presentes, la actora accionó en procura del cobro de las sumas que consideraba adeudadas como consecuencia de la ruptura del contrato de trabajo que la unió con las empresas coaccionadas (Coto CICSA y Lince Seguridad Ltda Cooperativa de Trabajo), a las cuales demandó invocando las previsiones de los arts. 26 y 30 LCT responsabilizándola por los incumplimientos registrales que detalló en el inicio. Asimismo, incluyó en su reclamo el concepto “daño moral” por haber sido víctima de hostigamiento sexual, laboral y en razón de su nacionalidad, por parte de un supervisor de la cooperativa demandada quien se desempeñó como su superior jerárquico (Sr. G, C.), a quien demandó por dicho concepto junto con la empresa Cooperativa. Explicó que dichas circunstancias derivaron en su desvinculación, y califica de discriminatorio dicho distracto. El Sr. Juez que me precedió, previo examen de las constancias de la causa, consideró ajustada a derecho la decisión de la persona trabajadora al ubicarse en situación de despido directo, frente a la negativa de la empresa empleadora de reconocer la existencia de una verdadera la relación de empleo y no, como sostuvo en su responde, al pretender encuadrar el vínculo en una sociedad cooperativa.

Por otra parte, consideró responsable a Coto CICSA en los términos del sistema de responsabilidad que consagra el art.30 LCT, respecto de los créditos que fueron reconocidos y derivados de la ruptura contractual de la Sr. C. R. con Lince Seguridad Ltda Cooperativa de Trabajo. Los conceptos derivados a condena se individualizaron a fs. 425 considerando IV de la sentencia, a los cuales se ordenó adicionar los intereses que establecen las Actas CNAT 2601,2630 y 2658 desde su exigibilidad y hasta su efectivo pago. Respecto al reclamo por daño moral, el anterior juzgador examinó los elementos de autos (en particular las presunciones que dimanan de los arts. 71 y 86 L.O (situación procesal en la cual se halló incurso el codemandado G., C. -cfr. fs. 207- y respecto de la Cooperativa demandada conf. fs. 242; y la declaración testimonial que se recabó a fs. 254/257) y entendió configurada la situación de acoso sexual denunciada en la demanda, la cual se encuadró en la ocurrencia de un supuesto de violencia laboral; motivo por el cual receptó el reclamo y derivó a condena la suma de $ 100.000 con más los intereses y las tasas fijadas en la sentencia de grado; por las que deberán responder solidariamente el demandado Sr. G, C. y Lince Seguridad Ltda Cooperativa de Trabajo. Sin perjuicio de las consideraciones formuladas en el pronunciamiento, se desestimó la reparación pretendida por entender que no se demostró que en el particular se trató de un despido discriminatorio. Las costas procesales resultaron distribuidas, en lo atinente a los créditos derivados del despido a cargo solidariamente de las dos empresas coaccionadas y, en lo que respecta a la acción por daño moral, a cargo -también solidariamente- del codemandado Sr. G, C. y de Lince Seguridad Ltda. Cooperativa de Trabajo.

III. La parte demandada COTO C.I.C.S.A. apela la sentencia recaída en anterior instancia, en el tramo que alcanza a su parte. Se queja frente a la condena que la responsabiliza en los términos del art. 30 LCT y por los fundamentos que expone, peticiona se modifique el resolutorio.Asimismo, cuestiona por considerar elevadas las regulaciones formuladas a la totalidad de los profesionales intervinientes. La parte actora, a su turno, también apela el pronunciamiento dictado en la etapa anterior. En primer término, se queja frente al rechazo de la sumas reclamadas en concepto de diferencias salariales, pretensión que articuló en la demanda y que el anterior juzgador considero que no se hallaban cumplidos al respecto los requisitos que enuncia el art. 65 LO.

Por las consideraciones y análisis que esgrime, solicita la revisión de lo resuelto al respecto. Además, rebate el examen de las constancias de autos y en particular, de la prueba testimonial agregada a instancias de su parte; y sostiene la existencia de los indicios que comprueban que el distracto fue discriminatorio, motivo por el cual solicita se examine y se dicte condena por daño moral fundado en dichas razones. Asimismo, apunta la existencia de omisión en el tratamiento de las cuestiones deducidas en su planteo de inicio y concretamente respecto de la aplicación de los preceptos del art. 770 CCN. Finalmente, por propio derecho, el letrado de la parte actora apela por considerar reducidos los honorarios establecidos a favor.

IV. Examinados los planteos recursivos interpuestos por las partes, razones de orden metodológico conducen a examinar, en primer término, el rechazo del concepto “diferencias salariales” respecto del cual la parte actora dedujo su crítica. En el punto, adelanto que -de compartirse la solución que propicio- deberá confirmarse la decisión adoptada en anterior instancia. Más allá de la observación que el anterior juzgador efectuó respecto a la forma en la cual quedó interpuesto el reclamo por las pretendidas diferencias salariales; en este punto aclaro que no coincido con lo enunciado en cuanto a que, únicamente en la liquidación practicada en el inicio a fs. 23 vta/24 pto. XVIII fueron expuestas dichas diferencias. En este sentido, al denunciar los extremos de la vinculación habida (v. fs. 5 vta pto.IV) la accionante especificó la remuneración que era percibida (que indicó como de $ 9.000 mensuales) y, en la totalidad del intercambio telegráfico (el cual se encuentra transcripto en el cuerpo de la demanda y debe considerarse parte de la misma) se explicitaron las sumas devengadas en concepto de remuneración; por estas diferencias interpeló en forma -conforme los datos denunciados tendientes a ser subsanados por la empleadora- solicitando las “. Diferencias salariales derivadas de la remuneración devengada y la efectivamente percibida desde el comienzo de la relación laboral y de acuerdo a datos reales denunciados.” (v. cd transcriptas en el acápite “Intercambio telegráfico” fs. 7 y sgtes). Sin embargo, la falta de procedencia del concepto indicado en la liquidación de inicio y cuyo crédito cuantificó en $ 119.556,17 (v. fs. 24) no puede ser receptado, toda vez que no lucen demostradas las cantidades que la parte actora denunció como percibidas en forma mensual (en concreto $ 9.000) y tampoco proporcionó datos a los fines de considerar de qué forma arribó a la suma total que pretendía ser cancelada por dicho rubro.

Por otro lado, dicho crédito no puede ser alcanzado con la presunción que deriva de la aplicación del art. 55 LCT. Cabe memorar al respecto que la misma se trata de una presunción “iuris tantum”, es decir que puede ser enervada por prueba en contrario y, en los presentes, los recibos que agregó la demandada – v. fs. 182/186- dan cuenta de otras cantidades que eventualmente fueron canceladas, y lo mismo sucede con los datos recabados en el informe pericial (v. anexo I de fs. 302 y respuesta a los ptos. f) y g) -v. fs. 307-. Por lo expuesto, propongo confirmar la decisión adoptada al respecto. Idéntica suerte ha de seguir el tramo del memorial deducido por la parte actora a través del cual peticiona la aplicación de las disposiciones del art. 770 CCN.Sobre el punto destaco que doctrinariamente se ha mencionado al respecto, que el anatocismo o capitalización de intereses se encuentra prohibido por la ley, prescripción que también quedó asentada tanto en el art. 623 del Cód. de Vélez Sarsfield como en el actual art. 770 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando se indica, en ambas normas “que no se deben intereses de los intereses”. Por ello, no puede ser admitida la pretensión intentada por la actora en tal sentido, así lo sugiero.

V. La coaccionada COTO CICSA funda su queja rechazando los términos de la condena que la alcanza. En este aspecto, adelanto que propongo se confirme el decisorio de anterior instancia. Con relación a la responsabilidad solidaria con fundamento en el art. 30 de la L.C.T., cabe recordar que la norma establece la responsabilidad solidaria del empresario que efectúa contrataciones que se insertan en la actividad normal y específica propia del establecimiento.

De manera tal, que corresponde analizar si las tareas de vigilancia constituyen servicios integrados, permanentes e inseparablemente relacionados con la actividad de la codemandada. En el sentido apuntado y en consonancia con lo resuelto por esta Sala en autos “Araya Emilio Ezequiel c/ S.I.S.E. Servicio Integral de Seguridad Empresaria S.R.L. y otros s/despido” (S.D. 86.780 del 29/6/11), observo que las tareas de vigilancia son normales en un establecimiento comercial de las características de la codemandada. No puede admitirse que la actividad que realiza pueda ser desarrollada en un espacio sin seguridad; la cual es indispensable para el resguardo de las personas y bienes de la codemandada COTO CICSA y la presencia de personal de vigilancia en los lugares de ingreso, egreso o sectores comerciales atenúan el riesgo de inseguridad (por delitos contra la propiedad o las personas) el que no sólo existe en la vía pública, sino también al interior de los establecimientos, y ello debido al tránsito constante de personas que concurren a efectuar compras y demás gestiones comerciales.En síntesis, dado que quedó acreditado que la actor a prestó tareas como vigiladora en la sucursal de la demandada, propongo confirmar lo resuelto en origen.

VI. En otro punto de su crítica, la recurrente sostiene que cuando el A Quo estableció una indemnización sólo por acoso sexual del que fue víctima la Sra. C.R., S.R. se violó su derecho indemnizatorio. Insiste en la existencia de un despido discriminatorio que no ha sido valorado en el sentido más favorable y rebate el análisis formulado al desestimar su pretensión al respecto, el cual sólo podría haber sido rechazado en el caso de ausencia total de pruebas. Sin embargo, afirma que a lo largo del pleito, quedó demostrado de manera categórica que la principal causa de desvinculación fue el acoso laboral sufrido. Preliminarmente, corresponde aclarar que las cuestiones que se plantean en torno a los efectos de considerar la desvinculación motivada por causas discriminatorias y su consecuente nulidad, a esta altura del proceso y teniendo en cuenta la pretensión consignada en el escrito de inicio y la decisión de grado, resultan extemporáneas (art.277 CPCC); más allá de advertir cierta confusión en la forma en que resultó planteada, toda vez que no se peticionó en forma concreta la nulidad de la rescisión en sí (y, en su caso, la pretensión de la reinstalación al puesto de trabajo) sino que la solicitud concreta fue dirigida al cobro de una indemnización específica por dicha conducta antijurídica.

No obstante ello, le asiste razón en su queja acerca de que el Judicante de la instancia anterior, luego de analizar la declaración testimonial rendida por el Sr.Almirón, consideró acreditado que la actora fue acosada sexualmente, sin embargo, sostuvo que en la causa no existe indicio que permita presumir que el egreso tuvo vinculación con el acto ilícito y descartó la existencia de un despido discriminatorio (v.fs.429 sexto párrafo). En este contexto, corresponde formular algunas apreciaciones respecto a la violencia de género en el ámbito laboral, acto ilícito que causa daño a una mujer por el hecho de serlo o como ha señalado con meridiana claridad, mi distinguida colega, Nación s/ despido”, S.D. N° 88469 del 18/2/2013, del Registro de esta Sala, al que adherí, que en estos casos, tal situación ocurre por “. la construcción cultural que asigna atributos y conductas a las personas según su pertenencia a un sexo biológico, en donde rige un orden jerárquico -que ha sido naturalizado por siglos- favorable a los varones, al tiempo que se consolida la idea de inferioridad de las mujeres como una cuestión biológicamente dada, y se generan así las justificaciones necesarias para la supervivencia de esta ideología.”.

En esta línea de pensamiento, si bien es cierto que la violencia puede afectar a cualquier persona, sin distinción de sexo, nacionalidad, edad, opiniones gremiales u otras condiciones personales, no es menos cierto que existe un predominio de la violencia del hombre o de los hombres contra la mujer que nace a partir de las características sociales y culturales que les son atribuidas y a las relaciones con el hombre así como a la existencia de relaciones de poder asimétricas que configuran jerarquías que favorecen a los varones.Lo expuesto conduce a señalar que las presentes actuaciones deben ser analizadas y juzgadas, no como opción sino como obligación inexcusable según nuestro ordenamiento jurídico y desde lo que se denomina perspectiva de género, entendida ésta como método a favor del principio de igualdad real y en contra de la discriminación y subordinación de la mujer, de lo contrario, incurrir en la omisión de cuestionar la discriminación de la mujer, implica patentizar la reproducción de estereotipos que operan como refuerzo a la subordinación. Estas reflexiones no constituyen meras expresiones dogmáticas, por el contrario, guardan estrecha relación con obligaciones específicas del Estado argentino que a nivel internacional se concretan en el estándar denominado “Deber de Diligencia”, que lo compelen a garantizar, promover, cumplir y proteger los derechos humanos de todas las personas y en particular, asegurar que la mujer goce una vida libre y sin violencias, en especial, afianzar el acceso irrestricto a la justicia, la investigación, el juzgamiento y las reparaciones.

Su incumplimiento puede originar responsabilidad del Estado por un hecho considerado internacionalmente ilegal y en consecuencia, juzgado y condenado a la reparación del daño causado por esos hechos ilícitos. El sustento normativo referido a las obligaciones estatales en el ámbito internacional y en lo que aquí interesa, se encuentran contempladas en el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; del preámbulo y proclama de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Parte 1, Capítulos 1 y 3), el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (aprobado por ley 24.658), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales,-PIDESC- (Parte II art.3), y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos -PIDCP- ((Parte II, arts.2.1 y 2.2.y 3) y su Protocolo Facultativo.Todos estos instrumentos internacionales gozan de jerarquía constitucional (art.75 inc.22 C.N.) y mediante disposiciones similares establecen la obligación del Estado de dictar y adoptar medidas para asegurar a la persona humana el pleno goce y ejercicio de sus derechos y libertades.

Particularmente, respecto de la mujer, el corpus iuris de protección de sus derechos surge de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de discriminación contra la Mujer – Cedaw- incorporada a nuestra Constitución Nacional en 1994 y por ende goza de rango constitucional (art.75 inc. 22), la Convención de Belém do Pará, ratificada por ley 24.632 de 1996 que reviste jerarquía supra legal y en el ámbito interno, la ley 26485 de Protección Integral a la Mujer. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de discriminación contra la Mujer (Cedaw) en su art. 2 ordena que “Los Estados Partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas.para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección.con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.”. En el Proyecto de Recomendación General n°28 relativo a la norma citada, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su párrafo 6, señaló que el art. 2 de la Cedaw, es crucial para la plena aplicación de la Convención, ya que determina la naturaleza de las obligaciones jurídicas generales de los Estados partes. A su vez el art. 7 de la Convención dispone “Que los Estados Partes se comprometen a tomar medidas inmediatas y eficaces.”. Por su parte, la Convención de Belém do Pará, en su art. 7 enumera las medidas que deben adoptar los Estados partes para prevenir, sancionar y erradicar la violencia, entre ellas:actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas administrativas, jurídicas, legislativas, procedimientos legales justos y eficaces, mecanismos judiciales y administrativos para que la mujer tenga acceso efectivo a la reparación efectiva del daño e inclusive en su art. 8. h. exige adoptar medidas específicas, inclusive programas para “.garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y demás información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios.”. Por último, la ley 26.485 desarrolla las obligaciones de los tres poderes del Estado en el Título II, Capítulo I y ordena que adopten las medidas necesarias para el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones, garantizando los principios rectores que luego son objeto de una extensa descripción.

Entonces, como derivación del estándar que comprende la debida diligencia, los Estados pueden ser declarados responsables por actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de derechos o para investigar, castigar actos de violencia contra la mujer ya sea perpetrados por el Estado o sus particulares y proporcionar reparaciones a las víctimas, directiva que claramente se observa en el art. 7 de la Convención de Belém do Pará, por ende, el caso que examino, se inserta en el contexto de las obligaciones legales nacionales e internacionales que he reseñado. Sobre esta base, en el ámbito del Derecho del Trabajo, respecto de la violencia que se manifiesta en las relaciones laborales, es pertinente la referencia a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, que al ser ratificados por nuestro país, constituyen fuentes del Derecho del Trabajo y como derivación de la reforma constitucional de 1994, conforme lo previsto por el art. 75 inc. 22 poseen jerarquía superior a las leyes.Desde esta óptica, el Convenio 111 de 1958, ratificado por ley 17.677, relativo a la discriminación en el empleo y ocupación, define a la discriminación como toda “. distinción, exclusión, o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.” (art. 1). A su vez este organismo internacional en el pto. 1.3.1. del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirlas”, elaborado en la Reunión de expertos en 10/2003 – Ginebra ( http://www.ilo.org./global/langen/index.htm-OIT), ha definido a la violencia en el lugar de trabajo como toda acción, incidente o comport amiento que se aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma.

Por mi parte, en numerosos pronunciamientos, he señalado que “la violencia laboral se manifiesta en diferentes formas de maltrato y en cualquiera de sus expresiones. Consiste en el ejercicio deliberado y abusivo del poder que se exterioriza en el desarrollo y ejecución del contrato de trabajo y que ocurre en el lugar donde debe permanecer o acudir la persona trabajadora para prestar sus servicios bajo el control directo o indirecto de la empleadora. Dicho actuar ilegítimo puede ser llevado a cabo por compañeras o compañeros de la persona trabajadora, por empleadas o empleados superiores, por la propia empleadora y hasta por un tercero o tercera persona, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral. Tiene por objeto obtener un resultado concreto que tiende a doblegar la voluntad de la víctima, ya sea para que abandone su puesto de trabajo, renuncie, sea despedida o despedido o como exigencia para que se mantengan o no sus condiciones laborales (como por ejemplo:obtener mejoras en la remuneración, ascensos u otros beneficios del contrato de trabajo), circunstancias que restringen la esfera de la libertad y constituyen un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual de quien presta su fuerza de trabajo.” (ver SD 92.930 del 28/09/2018 “D.S.A., C.R., c/ Massalin Particulares SA s/ Despido” Expte Nº 25.284/2016/CA1 del registro de esta Sala). Además del Convenio emanado de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), ya citado, cabe abundar acerca del estándar nacional e internacional de protección a los derechos humanos fundamentales de la mujer, teniendo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reiteradamente ha señalado que el “. principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en numerosos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.

Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico.”. (CIDH “Atala Riffo y Niños vs. Chile”, 24/02/2012; “Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil” 20/08/2016; entre muchos más). La primera consideración a formular, consiste en señalar que en el orden nacional, el art. 14 bis de la Constitución Nacional establece que las leyes asegurarán a la persona que trabaja en relación de dependencia, condiciones dignas y equitativas de labor y el art.16 dispone que “.Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad y a su vez la Ley de Contrato de Trabajo, en numerosas normas (17, 72, 81, 172, 178, 181 y 187) garantiza el principio de igualdad y la prohibición de discriminar en el empleo fundada en el sexo o en su estado civil.En particular, el art. 17 prohíbe cualquier tipo de discriminación entre las personas trabajadoras por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Por su parte, la ley 23.592, en el art. 1, primer párrafo, dispone que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido de la damnificada o damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

En el segundo párrafo, entre los actos y omisiones que particularmente considera discriminatorios, incluye razones de sexo. La ley 26.485 de Protección integral a la mujer y su decreto reglamentario 1011/2010, sancionada en el año 2009, de vital importancia para conocer los alcances y la magnitud de la problemática que atañe a las situaciones de violencia y discriminación contra la mujer, en los arts. 4 y 5 define el concepto de violencia contra las mujeres como “.toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.”, que se tipifica como hostigamiento, humillación y coerción verbal y que apareja como consecuencia un perjuicio a la salud psicológica y a la auto determinación mientras que el art. 6 inc. c) se refiere a una modalidad de los tipos de violencia. Expresamente prescribe que la discriminación en el ámbito laboral es cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos mencionados en la ley, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las mujeres.En el ámbito internacional, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Cedaw, ONU), específicamente, prescribe que “.la expresión “discriminación contra la mujer.” denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. (art.1, Parte I), noción que es la consagrada y transcripta en forma íntegra en el art. 3 inc. a de la ley 26485. En definitiva, este instrumento internacional, se refiere a la violencia que se ejerce sobre la mujer por su pertenencia a ese sexo, mediante actos que se expresan de diferentes formas e intensidad, no sólo a nivel físico sino psicológico, sexual, patrimonial, económica y hasta simbólica y que impacta de manera negativa sobre la víctima afectando tanto su bienestar individual como social, afectivo, laboral y familiar. Como elementos significativos tendientes a la más adecuada interpretación de los instrumentos internacionales, cabe recordar las Recomendaciones que emanan del Comité para la eliminación de toda forma de discriminación contra la Mujer (Cedaw), que surgen de los propios informes que suministran los Estados y que si bien no son vinculantes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado -aunque con algunas connotaciones disímiles- que constituyen una guía o pauta imprescindible de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CSJN “Giroldi Horacio D. y otros s/ recurso de casación”, G:342 XXVI, 7/4/1995; y precedentes “Bramajo” del 12/9996 y “Simón” S.1767 XXXVIII 14/6/1995; “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores, Provincia del Chubut- Recursos de hechos” , 6/8/2013, C.568 XLIV.C.594 XLIV, entre otros) de allí que adquieren particular relevancia las Recomendaciones números 19 y 35. En el documento emitido por la Office of The High Commissioner For Human Rights “La Violencia contra la Mujer” del 29/01/92, Cedaw, Recomendación General n°19 (General Comments), en sus observaciones generales -apartado 6- y acerca del concepto que suministra la Convención sobre Discriminación contra la Mujer, indica que se incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada, mediante actos que infligen daño o sufrimiento de índole física, mental o sexual, las amenazas de esos actos, la coacción y otras formas de privación de la libertad.

En este punto, es importante recordar que la Recomendación Nº 19 afirma que la violencia contra la mujer es discriminación, identificando ambos conceptos a la par de sostener que la igualdad en el empleo es seriamente perjudicada cuando se somete a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su condición de tales, ejemplo de ello, el hostigamiento sexual A su vez, en las Observaciones Generales, párrafo 6, se señala que el art.1 de la Cedaw define a la discriminación contra la mujer donde incluye la violencia basada en el sexo y lo que es más significativo, en el párrafo 7 expresa que “La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce por la mujer de sus derechos humanos y libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de convenios específicos de derechos humanos, constituye discriminación tal como se entiende en el art.1 de la Convención.” En definitiva, el documento citado es contundente al expresar -apartado 7- que la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de convenios específicos de derechos humanos, constituye discriminación.Por su parte la Recomendación Nº 35 (26/07/2017) actualiza la Recomendación Nº 19, al punto que aconseja su lectura en forma conjunta y expresamente subraya que la “. opinio juris y la práctica de los Estados dan a entender que la prohibición de la violencia por razón de género contra la mujer ha pasado a ser un principio del derecho internacional consuetudinario.” mientras que en el párrafo 10 indica que la violencia de género contra la mujer es uno de los medios sociales, políticos y económicos fundamentales a través de los cuales se perpetúa la posición subordinada de la mujer con respecto al hombre y sus papeles estereotipados, violencia que constituye un grave obstáculo para el lo gro de la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres y para el disfrute por parte de la mujer de sus derechos humanos y libertades fundamentales, consagrados en la Convención.Específicamente este instrumento señala que la “expresión violencia por razón de género contra la mujer” se utiliza como un término más preciso que pone de manifiesto las causas y los efectos relacionados con el género de la violencia y en orden a la reparación recomienda proporcionar a las víctimas de violencia por razón de género contra la mujer “.indemnización monetaria, la prestación de servicios jurídicos, sociales y de salud, incluidos servicios de salud sexual, reproductiva y mental para una recuperación completa, y la satisfacción y garantías de no repetición.” (Apartado E, punto 33 a).

Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belén do Pará), declara que toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos, los que comprenden entre otros, el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, a la igualdad de protección ante la ley y de la ley, a ser libre de toda forma de discriminación y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación (arts. 4 y 6). Define a la violencia contra la mujer como “.cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.”. Asimismo prescribe que la violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica cuando tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer.Comprende entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y abarca, por ejemplo, la violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar y que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra. (arts.1 y 2).

En definitiva, a la luz de las normas nacionales e internacionales reseñadas, se advierte que la definición normativa que contiene la Ley 26485 se ajusta a los arts.1 de la Cedaw, 7 incs. a y b de la Convención de Belém Do Pará y al Convenio 111 de la O.I.T.y que en conjunto tales instrumentos tienen como objetivo proteger y promover derechos irrenunciables, integrales y obligatorios tendientes a obtener la igualdad de trato, combatir la discriminación, eliminar la violencia y lograr un ambiente laboral sano y saludable, en otras palabras, la posibilidad de ejercer el derecho humano fundamental a trabajar digna y decentemente.

VII. De las constancias de la causa, surge que llega firme a esta Alzada que la actora se consideró despedida por la negativa de tareas efectuada por la codemandada Cooperativa de Trabajo Lince Seguridad Limitada, a quien le comunicó además la existencia de maniobras tendientes a evadir su responsabilidad frente a los hechos que denunció en los términos de la existencia de un acoso sexual, proferido por el Sr. C.A. G, quien se dirigió siempre con lenguaje soez, amenazas verbales, propuestas desubicadas (con referencias explicitas a propuestas sexuales), insinuaciones sexuales indeseadas, solicitudes de favores sexuales, conductas físicas de hostigamiento, entre otras.” (ver telegrama de fecha 25/10/2016); por otra parte, el testigo José Luis Almirón (v. fs. 254/257) dio cuenta de los padecimientos sufridos por la actora y por último la perito psicóloga Licenciada Pappa, emitió su dictamen a fs.387/398 -el cual, destaco, no fue objeto de impugnación en el proceso, motivo por el cual arribó firme y consentido al dictado de la sentencia (art. 95 LO)- y en dicho trabajo constató el cuadro psíquico, al cual le dio carácter crónico, bajo el criterio diagnóstico de Transtorno Adaptativo Crónico F 43.28 según DSM IV. Y estimo valioso transcribir lo indicado a fs. 397 por la Sra. Psicologa respecto a que “.resulta pertinente aclarar que el impacto emocional sufrido por la Srta. C. como consecuencia de los hechos relatados en autos, trajo asociado una serie de síntomas que afectaron la vida cotidiana de la actora, a saber: el insomnio, las pesadillas, la alimentación excesiva, las sensaciones de ahogo y llanto incontrolables, la irritabilidad, el sentimiento de culpa e impotencia, que llevaron al descuido de la imagen personal y el miedo a relacionarse con otros (principalmente hombres).”. Este material probatorio, con excepción del informe psicológico, ha sido valorado adecuadamente por el Sr. Juez de grado, conforme las reglas de la sana crítica prescriptas por el art. 386 del CPCCC y de las pautas establecidas por el art. 16 inc. i de la ley 26.485, conclusiones que comparto, en tanto forman plena convicción acerca de la veracidad del acoso sexual que padeció la actora en su lugar de trabajo por parte de C. A. G., que se desempeñaba como encargado del servicio de vigilancia. En este aspecto, la conclusión arribada por el Sr. Juez que me precedió arriba firme a esta Alzada, toda vez que no ha sido objeto de recurso alguno por parte de los codemandados considerados responsables solidariamente por el ilícito accionar, es decir, que quedó debidamente verificado que efectivamente existió una situación de violencia verbal conjuntamente con el acoso sexual. Si bien el testigo Almirón fue impugnado por la codemandada COTO CICSA, los términos planteados a fs. 261 y vta. no alcanzan para lograr enervar su fuerza convictiva.En el punto, corresponde recordar que la Judicatura debe apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión luce objetivamente verídico, no sólo por la congruencia de los dichos, sino además por la concordancia o discordancia que ofrezcan con los distintos elementos de convicción arrimados al proceso.

No puede soslayarse que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso, quienes participan de ella, son quienes pueden aportar mayores datos al respecto, tanto que en muchas ocasiones la prueba testimonial constituye el único elemento de convicción del cual depende la magistratura para esclarecer la cuestión en debate (arts. 386 y 456 del CPCCN) -ver entre otras SD 89920/2014 del 11.06.2014 “Brito, Leonardo c/ Macchi, Claudia y otro s/ Despido” Expte nro. 17188/2012 y SD 92492 del 9.05.2018 en “Meneses, Daniel Enrique c/ AM Seguridad Empresaria SRL y otro s/ despido” Expte Nº 67.798/2013, ambas del registro de esta Sala-. A mayor abundamiento, aún cuando la parte actora no hubiera aportado la prueba que ha sido detallada y valorada, o la supuesta falta de indicios a los que se hace referencia en el pronunciamiento de grado (v.fs. 429), cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente alude al estándar de prueba que debe ser aplicado a supuestos como en el que nos convoca. (CSJN “Pellicori”, Fallos 334:1387 , “Sisnero”, Fallos 337:611 y últimamente en “Recurso de hecho deducido por José Gilberto Varela en la causa “Varela, José Gilberto c/ Disco S.A. s /amparo sindical” CSJ 528/2011(47-v)/ CS1 DEL 4/09/2018), no obstante, considero que la aportada a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del CPCCN y 16 inc.i de la ley 26485), resulta más que suficiente para concluir que en el caso existió un supuesto de despido discriminatorio, particularmente por haberse verificado el acoso sexual sufrido por la trabajadora, respecto del cual ya he sostenido que se inscribe en el fenómeno de violencia laboral y diversas formas de maltrato, que se configura frente a una conducta abusiva y que puede expresarse, ya sea en un acto aislado que por su relevancia cumpla el fin perseguido, o mediante la repetición de comportamientos hostiles y técnicas de desestabilización que en definitiva atentan contra la dignidad y/o la integridad física o psíquica de la persona trabajadora, privándola poco a poco de su identidad, función y categoría. (“P., S. L c/La Pompeya SA s/despido” , SD.N° 87016 del 21/09/2011 y “M. G. E.c/ Desarrollos en Salud S.A. y otros s/ despido”, SD. N° 90932 del 26/102015, del Registro de esta Sala, entre otros). En este contexto, respetuosamente y a diferencia de lo sostenido por el Sr. Juez de la instancia anterior en el sentido que no existió un despido discriminatorio sino acoso sexual limitando la reparación indemnizatoria a éste último, cabe subrayar que de las constancias de la causa surge debidamente acreditado que la trabajadora padeció una situación de violencia por parte un empleado superior que, abusando de su cargo, la sometió a diferentes formas de violencia laboral que se manifestaron en maltrato verbal, hostigamiento psicológico, acoso sexual y diferenciación ilegítima por su nacionalidad, es decir, diversas conductas ilícitas que, contra su voluntad, la condujeron a excluirse del ámbito laboral donde prestaba servicio.De tal manera que al plexo normativo nacional e internacional, se suma que en el marco de los principios de legalidad y del debido proceso, la prueba rendida exterioriza que la demandante fue afectada en su derecho a un ambiente de trabajo saludable, libre de violencia u hostilidad, afectando su dignidad, identidad e integridad y por extensión, su libertad y derecho a una vida libre de toda violencia y fue, en contraposición, víctima de violencia laboral, tal como lo define el art. 6 de la ley 26.485: “.aquella que discrimina a las mujeres en ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, con tratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo.”. “. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función y, asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.”.

Por las consideraciones vertidas, concluyo que la ruptura del contrato de trabajo ha sido motivada por actos discriminatorios originados en su condición de mujer y por su pertenencia a otro país; que el acosador, C. A. G., incurrió en conductas absolutamente prohibidas por el ordenamiento jurídico nacional e internacional, tendientes a obtener favores sexuales como condición para que la actora mantuviera su fuente de trabajo y al no lograrlo, la hostigó verbal y psicológicamente, constituyendo, de acuerdo al intercambio telegráfico, una de las principales razones por las cuales se consideró despedida excluyéndose contra su voluntad del ámbito laboral donde cumplía servicios.

En estas condiciones, la indemnización establecida por el Sr. Magistrado de Grado limitada al acoso sexual sin mayores consideraciones respecto del alegado despido discriminatorio, luce por lo menos inconsistente, menguada y contraria al plexo legislativo de aplicación a la causa y a los hechos fácticos acreditados. Si bien en estos casos no es posible otorgar una verdadera satisfacción patrimonial a la persona cuyos derechos humanos fundamentales han sido lesionados, (arts.4, 17 de la Ley de Contrato de Trabajo, 1 de la Ley 23592, 14 bis, 16,17, 19 y 75 icn.22 de la Constitución Nacional), a los fines de su reparación, estimo adecuado establecer una indemnización en concepto de daño moral, entendido como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria.

Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por quien lo reclama, un detrimento que, de otro modo, quedaría sin resarcir. Siendo eso así, se trata de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido, el cual se encuentra receptado en los arts. 522 y 1078 del Código Civil (actuales arts. 51, 52 y 1738 Código Civil y Comercial Ley 26.994) y adquirió rango constitucional a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, pues en el artículo 5 apartado 1 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23.054) encuentra la debida tutela. Además tengo en cuenta que nuestro más Alto Tribunal ha señalado que debe considerarse el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, lo que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. Fallos: 321:1117 , 323: 3614 y 325:1156 , entre otros); que el dolor humano es apreciable y que la tarea de quien juzga es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.También la CSJN ha expresado que aun cuando el dinero sea un factor inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado.(conf. Fallos 334: 376 , Considerando 11º y Recurso de Hecho V.G.B. c/ Hospital Vicente López y Planes Unidad Hospitalaria de General Rodríguez s/ accidente de Trabajo” V.206.XLV.R.HE del 04/06/2013). En conclusión, conforme las consideraciones vertidas, teniendo en cuenta las vicisitudes por las que debió transitar la actora en el plano laboral y demás circunstancias que surgen de la causa (v. en especial fs. 7), sugiero admitir el agravio de la parte actora y establecer una reparación comprensiva de los rubros reclamados por la parte actora (individualizado en su demanda como despido discriminatorio y acoso sexual), por ello, en el marco de los arts. 51, 52 y 1738 del CCCN, 35 de la ley 26485 y Plenario n° 243 de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, de conformidad a lo normado por el art.165 del CPCCN, propongo fijar la suma de $ 170.000 (Pesos ciento setenta mil) en concepto de daño moral, que devengará intereses desde la fecha del distracto y de igual forma que la establecida en la sentencia de grado anterior, que llega firme a esta Alzada. Por ello, corresponde modificar la parte pertinente del fallo de autos con los alcances antes expuestos.

VIII. En cuanto a las demás alegaciones de los memoriales recursivos, tengo en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente.

IX.Frente a las apelaciones deducidas por las partes en torno a los honorarios estipulados en instancia anterior, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art. 38 de la LO, disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839 y art.3° inc. b y g del Dto.16.638/57; cfr. arg. CSJN, in re “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios” , sentencia del 12/9/1996, F:319:1915), considero que los emolumentos establecidos a los intervinientes lucen adecuados, motivo por el cual propicio sean confirmados y a sus efectos, aclaro en cuanto a la acción deducida por daño moral, que los respectivos porcentajes deberán ser calculados sobre el capital de condena determinado en el presente pronunciamiento, incluidos los intereses.

X. Finalmente, propongo imponer las costas de Alzada en lo atinente a la revisión de los conceptos examinados y derivados tanto de la acción por despido como por el reclamo de daño moral, con idéntico temperamento al adoptado en anterior instancia y por ello, a cargo en el primer caso de las demandadas Lince Seguridad Ltda Cooperativa de Trabajo y COTO CICSA (art. 68 del CPCCN) y, en el segundo supuesto, a cargo de Lince Seguridad Ltda Cooperativa de Trabajo y del codemandado C.A.G. Asimismo, sugiero regular los honorarios correspondientes a las representaciones letradas de la parte actora y codemandada COTO CICSA, por su actuación en esta instancia, en el (%) para cada uno, de lo que les corresponderá percibir por su actuación en la etapa anterior (art. 30 ley 27.423).

XI. En definitiva, de aceptarse mi voto, correspondería:1) Confirmar el fallo apelado en cuanto pronuncia condena respecto a la acción por despido; 2) Modificar el pronunciamiento en la acción que determinó el progreso del daño moral y fijar el crédito a favor de la actora por dicho concepto en la suma de $ 170.000 (Pesos ciento setenta mil) que devengará intereses desde la fecha del distracto y de igual forma que la establecida en la sentencia de grado anterior, que llega firme a esta Alzada; 3) confirmar en lo demás la sentencia de anterior instancia; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando X.

La Doctora Maria Cecilia Hockl dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y conclusiones.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:

1) Confirmar el fallo apelado en cuanto pronuncia condena respecto a la acción por despido; 2) Modificar el pronunciamiento en la acción que determinó el progreso del daño moral y fijar el crédito a favor de la actora por dicho concepto en la suma de $ 170.000 (Pesos ciento setenta mil) que devengará intereses desde la fecha del distracto y de igual forma que la establecida en la sentencia de grado anterior, que llega firme a esta Alzada; 3) confirmar en lo demás la sentencia de anterior instancia; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando X; 5) Hacer saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.

Gloria M. Pasten de Ishihara

Jueza de Cámara

Maria Cecilia Hockl

Jueza de Cámara

Ante mi:

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria