La exclusión de la tutela sindical

Autor: Olmos, Félix A.

Fecha: 13-jun-2018

Cita: MJ-DOC-13580-AR | MJD13580

Sumario:

I. Concepto. II. Bien Jurídicamente protegido. III. Naturaleza jurídica de la acción de exclusión. IV. Sujetos tutelados. V. El concepto de «justa causa» contemplado en la ley de asociaciones sindicales. VI. Oportunidad de la demanda de exclusión. VII. Acción precautoria de separación del representante o candidato sindical durante el trámite de levantamiento de la tutela. VIII. La opción del trabajador tutelado. IX. Excepciones a la estabilidad sindical.

Doctrina:

Por Félix A. Olmos (*)

I. CONCEPTO

La Ley de Asociaciones Sindicales, Ley 23.551 , publicada en el Boletín Oficial del 23/4/1988, establece que los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios, tienen derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, con reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de su mandato y hasta 1 año (uno) a partir de la cesación del mismo, salvo que mediare justa causa de despido (art. 48 , Ley 23.551) (1).

Se encuentra vedado a los empleadores disponer dichas medidas sin autorización judicial previa (2). La ley sindical ha establecido un «sistema de propuesta» por la cual el empleador, antes de adoptar el despido o una suspensión o una modificación en las condiciones contractuales, debe peticionar previamente al juez laboral el pertinente quite de protección sindical; es decir que la empleadora propone y el juez dispone (3).

La Ley 23.551 instituye que el tiempo de desempeño de las funciones amparadas por la garantía de estabilidad sindical es considerado período de trabajo a todos los efectos, excepto para determinar promedios de remuneraciones.

Estas garantías no son absolutas, encuentran su límite en hechos o en circunstancias personales del trabajador tutelado, o generales que afectan a la empresa, o tan solo al establecimiento, y que le impedirán invocar la estabilidad gremial (4).

La norma citada obliga al empleador a tramitar ante los tribunales, una acción tendiente a obtener una declaración judicial, para lo cual debe demostrar que la medida que pretende adoptar se encuentra fundada en causas ajenas a una conducta antisindical.La existencia de justa causa no puede ser alegada y probada como defensa luego de la comisión del acto vedado, siendo únicamente válida como fundamento de la acción de exclusión.

Estas garantías limitan el poder de dirección empresario con referencia a los contratos de trabajo alcanzados por la protección, que se concreta con un estado de permanencia y estabilidad. Estado que no corresponde a un privilegio, sino al propósito de hacer posible la función representativa en ejercicio e impedir prácticas de persecución sindical, profundamente enraizadas, que afloran cuando el conflicto tensa las relaciones entre las partes (5).

Esta acción procura evitar comportamientos antisindicales y constituye la reglamentación de la tutela que el art. 14 bis de la CN dispensa a los representantes gremiales. Tiene como finalidad garantizar la libertad sindical según dispone el art. 1 de la Ley 23.551.

La exclusión de la tutela sindical consiste en una autorización judicial previa que debe requerir el empleador a fin de ejercer las facultades legales de organización, dirección, control disciplinario y «ius variandi» respecto de aquellos trabajadores que cumplen funciones de carácter gremial (6). Constituye una restricción al empleador al derecho de dirección, poder disciplinario y de rescisión.

La promoción del referido proceso no importa la automática privación de prestar servicios al delegado, y mucho menos, de ejercer sus atribuciones gremiales durante el desenvolvimiento del trámite ante la justicia (7).

Si el empleador adoptara alguna de las medidas vedadas por el art. 52 de la Ley 23.551, llevaría a cabo un acto nulo en los términos de los arts. 387 del Código Civil y Comercial; por lo tanto, ineficaz para producir el efecto deseado por el empleador con la medida dispuesta. Cabe añadir que la eventual decisión de exclusión de la tutela no solo alcanza al trabajador afectado: repercute directamente sobre las actividades sindicales de representación que ejerce el mismo (8).

EI art.52 -ya citado- prevé una forma especial de protección a la estabilidad en sentido amplio que conlleva la imposibilidad de afectar los contratos de trabajo de los representantes sindicales si no media resolución judicial que los excluya de la garantía, por lo cual todo intento de afectar el contrato de trabajo por parte del empleador durante el lapso a que alude el art. 48 de la Ley 23.551 debe ser encausado por la vía dispuesta por el art. 52 mencionado y su incumplimiento determina que la pretensión de despedir carezca de idoneidad y eficacia en su estructura de acto jurídico (9). Se trata de una instrumentación procesal indispensable para hacer eficaz la tutela gremial consagrada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN) (10).

El art. 52 de la Ley 23.551 contempla una protección especial para los representantes sindicales que implica no solo la imposibilidad de extinguir la relación laboral, sino también la de afectar unilateralmente sus contratos de trabajo sin una resolución judicial que los excluya de su garantía de estabilidad. Por ello, para que los descuentos salariales a los representantes sindicales resultaran válidos y eficaces, la empleadora debió haber recurrido al proceso de exclusión de tutela (11).

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido es la posibilidad de actividad sindical libre (en sentido colectivo negativo), lo que confiere a las garantías un rol eminentemente funcional, siendo un «medio para un fin» y no un fin en sí mismo. No se trata de privilegios (12). Es una garantía de cumplimiento de la disposición constitucional y, por tanto, de aseguramiento de la paz social, la acción no tiene por finalidad excluir a un delegado sindical de un fuero, sino que busca la exclusión de la garantía legal para una sanción o disposición patronal determinada y específica (13).

La protección reconocida por la Ley de Asociaciones Sindicales, procura evitar comportamientos antisindicales, con la finalidad de garantizar la libertad sindical, según dispone el art.1 de la misma ley. Resulta una consecuencia del mandato contenido en el art. 14 bis de la CN, que garantiza una organización sindical libre y democrática y a los representantes gremiales el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El concepto de «libertad sindical», tutelado tanto por la Constitución Nacional (arts. 14 bis y 75, inc. 22 ) como por la Ley 23.551 y los convenios de la OIT ratificados por nuestro país (Convenios 87 y 98), en sus diversas acepciones de su ejercicio, como la individual o colectiva, positiva o negativa, no puede considerarse, con relación a su ejercicio, de forma abstracta. Por el contrario, es indispensable la existencia de mecanismos legales que posibiliten el goce o ejercicio de la misma sin limitación u obstrucción alguna. Es decir, no se concibe la idea de libertad sindical sin la garantía y protección de ejercicio, tal como los apreció nuestro máximo Tribunal de justicia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que al citar a la Corte Interamericana de Derecho Humanos, señaló que la libertad de asociarse y la persecución de sus fines son indivisibles (14).

No se protege, por tanto, a los representantes sindicales, en razón de su condición de trabajadores, sino fundamentalmente por las funciones que desempeñan (15).

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE EXCLUSIÓN

La doctrina y jurisprudencia han adoptado tres posturas respecto de esta acción:

1. Medida de naturaleza cautelar

Conforme esta postura, la finalidad de la acción es examinar la verosimilitud de los hechos invocados por el empleador, pudiendo el dirigente sindical discutir el fondo del asunto en un proceso posterior en el caso de que la decisión judicial haya autorizado al empleador la adopción del despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo.Para quienes se enrolan en esta interpretación, el empleador no tiene necesidad de precisar en la demanda la medida que dispondrá, debiendo limitar su petición al pedido de levantamiento de la tutela; para, luego de obtenida, encontrarse en libertad, a fin de poder aplicar o disponer la medida contractual que estime más adecuada a los hechos ocurridos. A tal fin, deberá aportar los elementos tendientes a justificarla, los que serán merituados en relación con su proceder sindical exclusivamente. El trabajador que fuera despedido, suspendido, o variadas sus condiciones de trabajo, luego de levantada la prohibición, no tendría derecho a la indemnización especial o a la reinstalación en un juicio posterior. La resolución, hará cosa juzgada en relación con el comportamiento sindical del empleador, que lo legitima para disponer las medidas prohibidas en forma directa una vez levantada la tutela. El trabajador solo podría impugnar la decisión del empleador reclamando la indemnización ordinaria.

En otras palabras, en el supuesto de que se hiciera lugar a la petición del empleador, tal materia habría estado contenida en el pronunciamiento, por lo que no cabría reiterar la misma cuestión en un proceso posterior, aunque fuera más amplio.

El proceso estaría destinado a acreditar la inexistencia de una práctica antisindical. Tendría un sentido cautelar, y haría cosa juzgada solo respecto de la cuestión sindical.A su entender, la medida tendrá un doble control, uno respecto a la existencia de una práctica antisindical y otra posterior referido al acto mismo y a la posibilidad de examinar la legitimidad de la misma por otras causales (16).

Atribuirle naturaleza cautelar a esta acción, tanto para el empleador como para el trabajador tutelado, produce inseguridad, ya que el empleador, podría verse obligado a abonar una indemnización por violación de la estabilidad gremial, pese haber sido autorizado judicialmente, y resulta perjudicial para el trabajador, ya que está expuesto a perder su mandato y la fuente de trabajo, por una decisión adoptada tan solo sobre la base de l a verosimilitud del derecho, perdiendo la acción de reinstalación, terminará antes de tiempo su actuación gremial, y se encontrará fuera de la empresa negociando un monto indemnizatorio sin la indemnización especial.

2. Proceso autónomo de conocimiento pleno

Tesis opuesta a la anterior, conforme la cual, en el procedimiento de exclusión, tanto la cuestión sindical como la referida a la legitimidad de la medida propuesta desde el punto de vista contractual, son juzgados simultáneamente de manera tal que la sentencia que recaiga en definitiva hará cosa juzgada en sentido material y formal con relación a la causal que condujera al pedido de la exclusión.

Quienes propician que la acción es de conocimiento que supone bilateralidad, obteniéndose en el juicio sumarísimo una decisión, que respecto de las cuestiones debatidas se adopta en el grado de certeza. Limitan el debate al análisis del comportamiento sindical del empleador, quedando excluida la cuestión contractual consistente en las medidas que se dispondrán. De tal manera que no estaría obligado a precisar en la demanda la medida que adoptará. La sentencia contendría una suerte de levantamiento de la tutela en blanco. Al trabajador solo le restaría cuestionar la medida aplicada, desplazándose el debate hacia el cobro de la indemnización por despido injustificado.

Esta postura resulta insuficiente para proteger adecuadamente al trabajador tutelado en los términos requeridos por el art.14 bis de la CN.

3. Proceso autónomo de conocimiento restringido

Tesis según la cual el objeto del juicio de exclusión de tutela de trámite sumarísimo se limita al debate acerca de si la actuación del empleador peticionante de la exclusión no responde a un propósito lesivo del bien jurídico: la libertad sindical y su efectivo ejercicio. Conforme esta postura, una vez otorgada la exclusión, no sería posible reabrir la discusión acerca de la validez de la medida adoptada por la parte patronal, pero sí la licitud o legitimidad de la misma, la existencia de «justa causa» y su proporcionalidad, desde el punto de vista contractual (17).

El juicio de exclusión de tutela, aunque se adopta en proceso sumarísimo no constituye una medida cautelar, sino una decisión con carácter pleno y definitivo, por cuanto el trámite sumarísimo único -aunque abreviado- garantiza plenamente la debida defensa y no admite la duplicidad de procesos sobre la misma cuestión (18).

Como la conducta antisindical es la que impide la exclusión de la tutela, en el supuesto de que se hiciera lugar al pedido de desafuero, tal materia habría sido objeto del pronunciamiento y no cabe reiterar la misma cuestión en un proceso posterior aunque fuera más amplio (19). Ha señalado el Dr. Oscar Zas que, para la adecuada comprensión del concepto de «justa causa» es menester tener en cuenta esa integración dinámica y mutuamente repotenciadora de las dimensiones individual y colectiva (20).

Compartimos esta postura, ya que entendemos que es indispensable que el empleador especifique en la demanda, con claridad y precisión, la medida que dispondrá, contando por lo tanto el tribunal con los elementos indispensables para analizar los hechos traídos al debate y la medida a disponer.De esta manera, la resolución de exclusión, contendrá una autorización para disponer específicamente una determinada medida, autorizada por el tribunal, so pena de incurrir en una actitud antisindical.

La voz «verosimilitud» puede estar referida a la apariencia de veracidad de un relato, o bien asociada a la probabilidad de que el mismo sea cierto. Se trata de dos categorías que no pertenecen al mismo eje temático ni son reconducibles

En la primera acepción, el concepto de verosimilitud se relaciona con la apariencia de que un relato sobre la realidad sea verdadero, lo que nada dice acerca de si existen elementos de convicción que permitan justificar en concreto la existencia del hecho en cuestión. No basta con que la hipótesis explicitada, sea parecida a la realidad o compatible con ella de acuerdo con el «orden normal de las cosas», para que la misma sea verosímil, debe considerarse la prueba producida por las partes, no solo la aportada por la actora. No puede apoyar el juzgador su discurso sobre la premisa de que el juicio de verosimilitud demanda es una valoración de «apariencia», debe arribar a una valoración razonada de la prueba producida por las partes, no pudiendo descartar la cuestión contractual. La inclusión de esta en el juicio de levantamiento de la tutela, consulta adecuadamente el propósito protector de la libertad sindical contenido en el art. 52 y art. 14 nuevo de la CN.

Constituye un requisito legal sustantivo de procedencia de la acción, una justa causa, la cual además de ser justa, debe ser proporcionalmente adecuada a los hechos que se imputan; por ello, es imprescindible que en la demanda se indique con claridad la medida que se propone adoptar (21).

La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en la causa L. 114.451, «Fate S. A. I. C. I. contra Ottoboni, Víctor Octavio.Exclusión de tutela sindical», abandonó el criterio basado en la tesis del procedimiento cautelar o precautorio, limitado a verificar la verosimilitud de los hechos en los que la empleadora funda la acción de exclusión de la tutela para remover la investidura del representante gremial, autorizándolo a adoptar la medida pretendida (despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo), sujetando la discusión sobre la legitimidad de la decisión a la promoción de un juicio ordinario posterior. Así, sostuvo que, en el mismo y único proceso sumarísimo a sustanciarse ante el tribunal de trabajo, se dará el debate en que el órgano de grado deberá valorar los hechos invocados por el principal y pronunciarse sobre su demostración -o no- y, por ende, respecto de la legitimidad de la petición de desafuero como de la medida cuya adopción se pretende, debiendo la promotora del juicio -a esos fines- individualizarla con precisión (v. gr., en la hipótesis de que se persiguiera aplicar una suspensión de tipo disciplinaria, la empleadora deberá -como recaudo insoslayable- indicar su extensión). Justificó el cambio de doctrina legal, en consideración de que en este tipo de procesos se halla en juego la libertad sindical, expresamente consagrada por la Constitución Nacional, con valor arquitectónico indudable (CSJN, Fallos: 331:2499; 332:2715; 336:672) (22).

En el mismo sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza ha resuelto lo siguiente: «. no se trata aquí de una acción del tipo “cautelar”, sino de un “pleno abreviado”, debiendo alcanzarse el grado de “certeza”, que en supuestos como el aquí analizado, pesa sobre la actividad probatoria del empleador.Esto último, aunque el proceso resulte sumarizado.» (23). De esta manera, el Supremo Tribunal de Justicia de la Provincia de Mendoza se apartó de la tesitura sostenida en autos «Salvatierra» (24) en la cual se sostuvo que la Sentencia de exclusión tenía una naturaleza cautelar con cosa juzgada parcial, por lo que obligaba a reeditar la discusión en un proceso ordinario posterior, donde no podría discutir las condiciones en que resultó desaforado, ni exigir las indemnizaciones agravadas.

En «Neira» los supremos de Mendoza aclaran que no debe analizarse la simple verosimilitud, con un grado de conocimiento inferior al de certeza, ya que la eventual exclusión de la garantía sindical debe ser analizada a la luz de los postulados de la libertad sindical (conf. arts. 14 bis, 18 de la CN, art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenios OIT 87 , 98 y 135 , y artículo 150, incisos 3 y 4 del CPC). En el fallo «Rodríguez» (25), la Suprema Corte de Mendoza informa que, en la resolución judicial, debe existir un juicio de proporcionalidad entre la falta atribuida al representante y la medida que el empleador pretende adoptar, aclarando que siendo mayor la sanción disciplinaria pretendida, mayor debe ser la prudencia para decidir la exclusión de la tutela gremial. Destacan que con fundamento en la mera «apariencia» del derecho de la parte empresaria se podría encubrir el riesgo de avalar conductas antisindicales.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, recientemente, ha tenido oportunidad de expedirse respecto de la necesidad de que, en la demanda de exclusión, el empleador aclare la medida por adoptar y que el tribunal interviniente evalúe proporcionalidad entre la supuesta falta y la medida que se va a adoptar. «La resolución judicial previa a la que alude el art.52 solo puede excluir dicha garantía a partir de una cabal comprobación del motivo justificado que el empleador invoque, lo que solamente puede hacerse a partir de la especificación en la demanda de la medida que se pretende adoptar, pues de otro modo los jueces no podrían, evaluar si las razones que se alegan guardan relación o proporción adecuada con la misma» (26).

Resulta imperiosa la realización de un juicio de proporcionalidad entre la falta atribuida al representante y la medida que el empleador pretende adoptar, siendo que a mayor sanción disciplinaria, mayor debe será la prudencia para decidir la exclusión de la tutela gremial, de forma tal de impedir que, mediante una acción legítima, se incurra en un comportamiento antisindical (27).

IV. SUJETOS TUTELADOS

La ley dispone la protección de la representación gremial para los trabajadores enunciados en los arts. 48 y 50 de la Ley 23.551. Se encuentran incluidos los siguientes:

1. Quienes desempeñen cargos en los órganos de dirección y administración previstos en el estatuto de la asociación sindical. Se trata de los miembros del órgano de dirección y administración (la Comisión Directiva), del cuerpo deliberativo indirecto (Congresales) y del órgano de fiscalización (Comisión revisora de cuentas (28) o denominación semejante). Cuando la entidad sindical adopt e la modalidad de una Unión, la tutela alcanza a los integrantes de los Comisiones Directivas en las seccionales o delegaciones creadas para la atención territorialmente descentralizada de sus intereses. También comprende a los miembros del organismo electoral de la entidad (Junta Electoral) por el período que dure el proceso electoral y el año posterior.

2. los delegados asumen la representación del personal en los lugares de trabajo, ejerciendo una representación múltiple de sus compañeros ante el empleador, la autoridad administrativa y la entidad sindical, pero también de esta última ante el empleador y los compañeros.

3.Los paritarios (29) designados por una entidad para representarla en organismos que requieran dicha intervención gremial, Comisiones de negociación o interpretación de una Convención Colectiva, o de otras creadas por las leyes o las propias convenciones tales como el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el SMVM o el Comité Consultivo previsto por la LRT.

4. Los trabajadores que ocupen cargos electivos o políticos en un poder público, sea nacional, provincial o municipal, y refiera a puestos ejecutivos o legislativos.

5. Los candidatos, a partir de su postulación para ocupar alguno de los cargos mencionados.

6. los suplentes. Se ha entendido que el suplente es un representante gremial, en el sentido en que cuenta con el poder conferido, perteneciendo al ámbito de la autonomía sindical el que pueda o no ejercer actos concretos de conducción. El sistema de garantías de la Ley 23.551 protege la investidura con prescindencia del grado de compromiso efectivo del trabajador con la gestión gremial (30).

Dado que está en juego el ejercicio de un derecho fundamental, como lo es la libertad sindical entendemos que «. en todo caso, la duda acerca de si corresponde o no llevar a cabo el trámite de exclusión de tutela deberá ser decidida en sentido favorable al representante gremial, teniendo en principal consideración las garantías constitucionales que subyacen» (31).

V. EL CONCEPTO DE «JUSTA CAUSA» CONTEMPLADO EN LA LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES

El concepto de «justa causa» desde la óptica de la Ley de Asociaciones profesionales, no comprende todos los motivos legales de despido que reconoce al empleador la Ley de Contrato de Trabajo.

El empleador puede solicitar al juez o tribunal competente el pedido de autorización para despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de un trabajador con garantía de estabilidad sindical, quien deberá valorar tanto la dimensión individual como colectiva, en los siguientes casos:

1. Un incumplimiento contractual calificable como injuria en los términos del art. 242(tref:LEG801.242) de la LCT, es decir, una situación vinculada a la conducta del trabajador.

2.Una situación objetiva de imposibilidad del trabajador de prestar de servicios, como la regulada en el art. 212, párr. 4.° y 254, párr. 1.° de la LCT, en caso de incapacidad absoluta y permanente.

3. En los casos de propuesta de suspensión, reunirá los requisitos de los arts. 218 y 219 de la LCT.

4. Para la modificación de las condiciones de trabajo, el empleador deberá justificar la existencia de razones objetivas como para justificar la modificación conforme el art. 66 de la LCT.

Distinta consideración me merece el supuesto del art. 252 de la LCT, el cual no constituye una justa causa de despido en los términos del art. 52 de la Ley de Asociaciones Profesionales (32). En este punto, existen discrepancias, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina.

Siguiendo al Dr. Oscar Zas, advertimos que estamos en presencia de un conflicto entre dos derechos: por una parte, el derecho del representante sindical a no ser despedido arbitrariamente, y por la otra, el derecho del empleador a extinguir la relación laboral en caso de que aquel reuniere los requisitos para obtener una de las prestaciones del sistema previsional. Pero no podemos pasar por alto que la solución del conflicto debe resolverse en favor del derecho cuyo reconocimiento emana de la norma de jerarquía superior (33).

La garantía de estabilidad sindical, aunque reglamentada por la Ley 23.551, emana del art. 14 bis de la CN. En cambio, la facultad atribuida al empleador emana de la ley y no tiene fundamento constitucional (34). Teniendo en cuenta la fuente constitucional de la protección, y siguiendo el criterio de la preferencia de los valores y de las normas en juego, cabe concluir que el acceso a un cargo amparado por la estabilidad sindical implica una prórroga del plazo establecido en el art. 91 de la LCT (t. o.), y pospone el ejercicio de la facultad conferida al empleador por el art.252 de la ley citada hasta el vencimiento del período de tutela. La solución propuesta no implica, a mi modo de ver, un privilegio arbitrario para el representante sindical, pues -como ya fue señalado- la garantía le es reconocida, fundamentalmente, para la defensa del interés de los trabajadores representados (35).

Estando en juego un derecho humano fundamental, como lo es la libertad sindical, la valoración que realice el juzgador debe tener en cuenta el marco en el cual se inserta la causa invocada por el empleador.

En este sentido, se ha señalado que el juzgamiento de la conducta del representante debe hacerse con vara más benigna que la del trabajador común, ya que es un dato que resulta inherente a su función que el representante gremial incurra situaciones, dentro de lo lícito y razonable, en las que se produzcan ciertos excesos, que en su caso deben ser tolerados como manifestación de una adecuada defensa de los intereses que representa. La pugna entre los intereses individuales del empleador y de sus trabajadores, generan discusiones y tensiones, que en ocasiones exceden al trato normal que se guardan un trabajador y su empleador. Por ello, los dichos y actitudes de ambas partes deben ser analizados y valorados con mayor tolerancia, dentro del marco de tensión propio del derecho colectivo. Como señala Ackerman, «simplemente corresponde al orden natural de las cosas que la misión que le fue confiada incluya ciertas prerrogativas para expresarse o actuar con “dureza” de las que carecen sus compañeros» (36). En este sentido, se ha resuelto «a pesar de no existir duda alguna que los hechos protagonizados por este han sido graves; sin embargo, su conducta -más allá de sus extralimitaciones- debe enmarcarse en el ámbito de un conflicto colectivo que paulatinamente fue cobrando una enorme envergadura, y ello hace comprensible las actitudes que se le reprochan» (37).

VI.OPORTUNIDAD DE LA DEMANDA DE EXCLUSIÓN

El pedido de exclusión debe ser fundado sobre la existencia de un hecho o acto, tal como es la necesidad de producir una modificación de las condiciones de trabajo o un acto injurioso por parte del trabajador que lo haga pasible de una sanción disciplinaria. En cualquier caso, la petición de la autorización judicial debe ser contemporánea con dicho hecho o acto.

En el fallo «Neira» -ya citado-, el supremo Tribunal de Mendoza determinó la necesidad de que exista contemporaneidad que entre la supuesta falta y la iniciación del proceso de exclusión, debe existir una contemporaneidad, como corresponde al sistema de sanciones disciplinarias de la LCT.

Si bien el art. 52 de la LAS no estatuye un término expreso para iniciar la acción por exclusión de tutela sindical, debe existir contemporaneidad con los hechos achacados al trabajador. De lo contrario, existe consentimiento (38).

La necesidad de la contemporaneidad ya había sido señalada por nuestra jurisprudencia, así se había resuelto: «Debe rechazarse la demanda por exclusión de tutela sindical, ante la ausencia de contemporaneidad entre el hecho endilgado al trabajador tutelado y la promoción de la acción luego de transcurridos tres meses de ocurrido aquel» (39). Si el empleador pretende ejercer poder disciplinario, debe existir contemporaneidad entre los hechos sucedidos y la iniciación de la acción (40).

El empleador además deberá cumplir las exigencias de proporcionalidad entre el incumplimiento imputado y la sanción propuesta y de contemporaneidad entre a falta y el momento de la propuesta (41).

Se ha señalado que la contemporaneidad no supone una absoluta inmediatez, sino solo una prudencial proximidad en el tiempo que relacione la falta cometida y la sanción aplicada, es decir, debe sancionarse sin dejar transcurrir desde el incumplimiento del trabajador un lapso que indique que la falta ha sido consentida (42).

Debe existir una prudencial proximidad en el tiempo, entre el pedido de exclusión y el hecho o acto que se invoca como sustento de la misma.En los casos en que fuese necesaria una investigación para determinar responsables, el plazo de ella también debe ser razonablemente apreciado, debiendo analizarse la necesidad de la investigación y que su resultado guarde contemporaneidad con el pedido de exclusión.

VII. ACCIÓN PRECAUTORIA DE SEPARACIÓN DEL REPRESENTANTE O CANDIDATO SINDICAL DURANTE EL TRÁMITE DE LEVANTAMIENTO DE LA TUTELA

EI art. 52 de la Ley 23.551, autoriza al tribunal, a pedido del empleador y dentro del plazo de cinco días, a disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, «cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo, pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa». La reglamentación de dicho artículo por el Decr. reglamentario 467/88, en su art. 30, prescribe que la medida cautelar podrá ser requerida por el empleador en el momento en que surja o mientras perdure un peligro potencial para las personas, los bienes, o el eficaz funcionamiento de la empresa, siempre que el peligro se reduzca o evite con la suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía de estabilidad.

Por tratarse de una acción de naturaleza cautelar, es preciso acreditar la verosimilitud del derecho que se invoca, la existencia del peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela. Debemos tener presentes las siguientes características de este tipo de acciones: es accesoria de otro proceso, se ordena inaudita parte, no produce efectos de cosa juzgada, por lo que su otorgamiento no implica prejuzgamiento,

Se debe acreditar en grado de apariencia la existencia de peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa, como consecuencia de la permanencia del trabajador tutelado en el puesto de trabajo.Debe acreditarse la posibilidad cierta de que se produzcan hechos perjudiciales para las personas o los bienes de la empresa, no se podría fundar sobre una posibilidad remota, debiendo justificar en qué modo se reduce o evita, dicho peligro con la suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía de estabilidad.

El requisito tocante al «fumus bonis iuris», debe ser apreciado con cierta estrictez, en consonancia con el bien jurídico tutelado por el dispositivo y el carácter excepcional de la exclusión. No basta, desde ya, con la mera invocación de incumplimientos que no aparezcan revestidos a la apreciación liminar de entidad suficiente como para que el juez, superando el umbral de lo verosímil, pueda adquirir un grado de probabilidad próximo a la certeza sobre la suerte final del pleito.

Respecto al «periculum in mora», este aparece especialmente calificado por la propia norma, en tanto admite la medida solo si «la permanencia del cuestionado en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa». No es admisible otro orden de argumentos que el expresamente tasado.

El Decr. reglamentario 467/88 , avanzando sobre el texto legal, modificó las condiciones de procedencia en tres sentidos: a. autorizando que sea el propio empleador, por sí y ante sí, quien disponga sin intervención judicial su propia liberación del deber de ocupación efectiva (y de la prestación de servicios del representante, sin perjuicio de su salario), con cargo de comunicarlo a la autoridad administrativa en el plazo de 48 horas, debiendo iniciar el juicio de exclusión dentro de los 15 días; b. ampliando la nómina de personas y bienes que pudieran verse afectados por la conducta del trabajador; c. alterando la configuración típica al permitir su dictado si el peligro potencial recae sobre «el eficaz funcionamiento de la empresa».

No ha vacilado la doctrina (43) en calificar a esta distorsión reglamentaria como viciada de una inconstitucionalidad indirecta, en tanto se aparta claramente del marco legal reglamentado.Enseña la doctrina que estaríamos frente a un supuesto de inconstitucionalidad indirecta por contradicción insalvable entre la norma reglamentada (art. 52 de la LAS, de jerarquía obviamente superior) y la norma reglamentaria (44). Se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 30 del Decr. 467/88, «en tanto faculta al empleador a suspender unilateralmente la prestación laboral sin entablar previamente la acción de exclusión, en abierta contradicción con el texto del primer párrafo del art. 52 de la ley 23.551» (45).

La «acción sindical», casi por definición, posee idoneidad para perturbar la eficacia funcional de la empresa. De suerte que consentir el apartamiento del representante, justamente en el escenario en que su función adquiere especial significación, subvierte el sentido de su protección constitucional. Máxime si la carga de plantear la demanda de exclusión se impone en el plazo de 15 días, lo que en materia de conflictividad laboral es una verdadera eternidad. El dispositivo encierra una evidente paradoja, ya que no se advierte cómo el representante considerado «peligroso» si estuviera trabajando, dejaría de serlo si se le permite su ingreso al establecimiento a los fines sindicales de los arts. 40 y 43 de la LAS.

En cuanto a la oportunidad, la norma reglamentaria dispone «en momento en que surja o mientras perdure», es decir cuando ya se generó, por lo tanto perdura o bien cuando exista la posibilidad de un peligro potencial. Cabe señalar que debe acreditarse que, mediante la suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía de estabilidad, se evitará o reducirá dicho peligro. La suspensión se circunscribe a la prestación laboral, no tiene efecto sobre el ejercicio del mandato gremial.

Durante el período de suspensión, el titular de la garantía no pierde su remuneración.

La suspensión es meramente transitoria, el empleador se encuentra obligado a promover demanda judicial dentro de los quince días posteriores.Señala BOF (46) que lo curioso es que por vía reglamentaria se instituyera una nueva acción, mediante la cual el empleador, podría promover ante el Tribunal de trabajo con una acción declarativa, de trámite ordinario, tendiente a justificar los hechos que hicieron admisible la aplicación de la excepción prevista en el art 78 de la LCT, o promover acción de exclusión de tutela, por el trámite sumarísimo. A su entender, resulta dudosa la acción prevista en primer término, ya que permitiría mantener una suspensión sin haber recurrido a la exclusión de la tutela, lo cual contraría la especial tutela dispuesta por la Constitución Nacional y por la Ley de Asociaciones Profesionales.

Néstor T. Corte, sostiene que esa disposición y las del art. 32 del mismo decreto reglamentario, contradicen el art. 86, inc. 2 de la CN (antecedente constitucional hasta la reforma de 1994, del actual art. 99 ) (47).

VIII. LA OPCIÓN DEL TRABAJADOR TUTELADO

El decreto reglamentario estableció una opción al trabajador tutelado de considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador de iniciar la acción de exclusión rechazada. Teniendo derecho a percibir, además de indemnizaciones por despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Tiene un sentido sancionatorio y reparatorio. Dicha opción debe ser ejercida en el plazo de cinco días a partir de la notificación del rechazo de la acción de exclusión de tutela.

IX. EXCEPCIONES A LA ESTABILIDAD SINDICAL

Las garantías gremiales encuentran su límite en hechos o circunstancias personales del trabajador tutelado, o generales que afectan a la empresa, o al establecimiento, y que le impedirán invocar la estabilidad gremial.

El empleador no requiere recurrir al proceso de exclusión de tutela previsto en la Ley 23.551 en los supuestos del art.51; es decir, en caso de cierre definitivo del establecimiento y de un cierre temporal. En ambos casos, debe ser general. No puede dejarse al «colectivo» sin representación, la única excepción es que la medida sea general y ordinaria para todo el personal (48).

Expresamente, el art. 51 de la ley sindical prescribe determinados supuestos en los cuales no se requeriría excluir a los trabajadores amparados por la tutela sindical. Asimismo, determina que en los supuestos prescriptos en los arts. 219 y 247 , los trabajadores con protección gremial, solo pueden ser alcanzados por dichas medidas en los supuestos de que las mismas sean generales.

Dado que la medida de cesación o suspensión debe ser general, no se encuentran comprendidos en estos supuestos los cierres o suspensiones de una sección o un turno del establecimiento, es decir cuando quedan funcionando otros sectores o mientras queden trabajadores. La desvinculación de un representante gremial en el marco de un plan de reestructuración y reorganización empresaria no obsta a que pueda invocar su estabilidad gremial que, como únicos supuestos la Ley de Asociaciones Sindicales establece que esta no puede ser alegada solo en el caso del cese de actividades del establecimiento y la suspensión general de tareas (art. 51 de la Ley 23.551) (49).

La voz «establecimiento» utilizada por el art. 51 debe ser entendido en los términos del art. 6 de la LCT, es decir a la «unidad técnica o de ejecución» dentro de la empresa y no a la «empresa» prevista en el art. 5. Una empresa puede contar con más de un establecimiento, de manera tal que el artículo, a los efectos de cesar la estabilidad gremial remite a la menor unidad.

La cesación transitoria o definitiva de actividades debe ser de carácter general y simultaneo, se debe producir el cierre del establecimiento o de la empresa, aunque fuere transitoriamente.Por esta razón, una suspensión por turnos rotativos, si bien puede llegar ser general, no producirá el cierre del establecimiento, por lo tanto, existiendo personal trabajando, que puede requerir asistencia gremial, debe permanecer el representante sindical. En cambio, en la hipótesis del cierre definitivo con despido general, no es preciso que la medida sea simultánea, con tal que sea general.

La última parte del art. 51 dispone lo siguiente: «Cuando no se trate de una suspensión general de actividades, pero se proceda a reducir personal por vía de suspensiones o despidos y deba atenderse al orden de antigüedad, se excluirá para la determinación de ese orden a los trabajadores que se encuentren amparados por la estabilidad instituida en esta ley».

La falta del requisito de que la medida sea general torna inaplicable la autorización al empleador para disponer las medidas prohibidas sin recurrir al previo levantamiento de la tutela. La misma solución merecen los despidos por turnos y la reducción de personal por medio de despidos según su antigüedad; ya sea por falta o disminución de trabajo o por fuerza mayor; los representantes gremiales se deben excluir porque, no estamos en presencia de una medida general. En cambio, si los despidos son de carácter general para todo el personal, y programados por sección y antigüedad, los representantes gremiales, serán alcanzados por las medidas cuando no reste personal en la empresa o el establecimiento.

En definitiva, reunido este requisito de la generalidad y simultaneidad de la medida, el trabajador tutelado no podrá invocar su estabilidad, si fuera despedido, suspendido o variadas las condiciones de trabajo. En estos casos, si bien el empleador no necesita justificar la causa del cierre del establecimiento, deberá justificar la existencia de justa causa en el marco del contrato de trabajo, para el cobro de la indemnización por despido, los haberes de suspensión, abuso en el cambio de las condiciones de trabajo.Si el empleador cerrara su empresa o establecimiento con el propósito de impedir el ejercicio de los derechos sindicales, reiniciando sus actividades nuevamente al tiempo, no podrá la excepción del art. 51 de la LAS para eludir el pago de las indemnizaciones agravadas establecidas por la Ley 23.551.

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(1) LIVELLARA, CARLOS A., El Convenio 158 de la O.I.T. y su aplicación en la legislación argentina, MJ-DOC-3839-AR | MJD3839 .

(2) CNAT, Sala III, autos «Melidoni Carlos Alberto y otro c/ Empresa Ferrocarril General Belgrano S.A. S/ acción de amparo», 9-09-2009, MJ-JU-M-51309-AR | MJJ51309 .

(3) CNAT Sala X Expte N.º 3.235/2015/CA1 Sent. Def. del 17-08-2016 «Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados c/Meda, Horacio Alfredo s/ juicio sumarísimo»,

(4) BOF, Jorge A., (1991) Acciones tutelares de la libertad sindical, Editorial Ediciones La Rocca, pág. 188.

(5) CORNAGLIA, Ricardo J.: La tutela sindical. La cosa juzgada en los procesos sumarísimos y la prejudicialidad, DT 1998-B, p.1408.

(6) ULLOA DE TORRESAN, ALICIA GRACIELA (2011) Derecho Sindical y la Acción Judicial, Editorial Alveroni, p. 87.

(7) CORNAGLIA, Ricardo J. (2004): Derecho Colectivo del Trabajo, Derecho Sindical, Editorial La Ley, p. 406.

(8) SCJMza Sala II, CUIJ: 13-02847919-5((012174-10996501)), «Rodríguez José Miguel En J° 10395 Agroquímicos El Diamante SRL c/ Rodríguez José Miguel P/Exclusión (10395) P/ Recurso Ext.De Inconstitucionalidad».

(9) CNAT, Sala I, 25-10-2004, «PAMI instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados c/ Gómez, José F», D. T. 2005-335 (marzo), en Revista de Derecho Laboral 2006-2, Derecho Colectivo, Editorial Rubinzal Culzoni, p. 616.

(10) Conf. BOF, Jorge A, (1991) op. cit., p. 156.

(11) CNAT, Sala VII Expte. N.º 26.859/05 Sent. Def. N.° 39.931 del 9/3/2007, «Magdycz, Carlos Alberto y otros c/Acetatos Argentinos S.A. s/acción de amparo». (Ferreirós – Ruiz Díaz). Boletín Temático CNAT, Derecho Colectivo del trabajo. Parte II:Representantes Sindicales, 19-nov-2012, MJ-INF-173-AR.

(12) MACHADO, José Daniel, y OJEDA, Raúl H. (2006): Tutela Sindical Estabilidad del Representante Gremial, Editorial Rubinzal Culzoni, p. 27.

(13) RODRÍGUEZ O., Enrique, y RECALDE, Héctor P. (1989): Nuevo Régimen de Asociaciones Sindicales. S. l., Gizeh, p. 247.

(14) TOSELLI, Carlos: Tutela de la Autonomía de representación y de la libertad sindical, en Evolución y Revolución de los Derechos Laborales Colectivos, Capítulo IV. S. l., Rubinzal Culzoni, p.87.

(15) ZAS, Oscar: «El despido indirecto y la estabilidad sindical», en Revista de Derecho Laboral, Extinción del contrato de trabajo II, Año 2000 / N.° 2. S. l., Rubinzal Culzoni, p. 309.

(16) CORNAGLIA, RICARDO J. (2004): Derecho Colectivo del Trabajo, Derecho Sindical, Editorial La Ley, el sentido cautelar del proceso sumarísimo adoptado y la medida cautelar prevista en el mismo, p. 405-424

(17) Cfr. CORTE, Néstor T.: op. cit., pp. 560-563.

(18) CNAT, Sala VII, 31/8/1995, «Centro Gallego de Buenos Aires v. Molina de Meilán, Rosa y otros s/ juicio sumarísimo», fallo citado en ACZEL, María Cristina (2002): Instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo. S. l., La Ley, p. 39.

(19) Cfr. BOF, JORGE A. (1991): op, cit., p. 166.

(20) ZAS, OSCAR: El despido indirecto y la estabilidad sindical, op. cit., p. 310.

(21) ACKERMAN, MARIO E. (dir.): Tratado de Derecho del Trabajo, t. 7, Rubinzal Culzoni, p. 740.

(22) SCJBA, «Fate S.A.I.C.I. contra Ottoboni, Víctor Octavio s/Exclusión de tutela sindical», 20/12/2017, L. 114.451, del voto del Dr. Eduardo Néstor de Lázzari.

(23) SCJMza, Sala II, 12-oct-2017, caratulados «Neira Jonathan en juicio 150970. Millán S. A. c/ Neira Jonathan | exclusión tutela sindical (150970) s/ recurso ext. De inconstitucionalidad – casación», MJ-JU-M-107550-AR | MJJ107550 .

(24) SCJMza, Sala II, N.° 101.353, caratulada: «El Buen Raviol Albert S. A.», en J.° 39.161 «Díaz Salvatierra Luis Alberto c/ El Buen Raviol Albert S. A.p/ Despido s/ inc.», Sentencia 4-10-2011.

(25) SCJMza, Sala II, CUIJ: 13-02847919-5((012174-10996501)) «Rodríguez José Miguel, en J.° 10395 Agroquímicos El Diamante S. R. L. c/ Rodríguez José Miguel p/ Exclusión (10395) p/ Recurso Ext. de Inconstitucionalidad», Sentencia de fecha 15/5/2015.

(26) CSJN: Universidad Nacional de Rosario c/ Calarota Luis Raúl | exclusión de tutela sindical, 15/2/2018, Cita: MJ-JU-M-108998-AR | MJJ108998 .

(27) SCJMza, Sala II, sent. de 5/5/2015, «Rodríguez», N.° 13-02847919-5; y sent. de 4/10/2016, «Molina», 13-01957507-6.

(28) CNAT, Sala III, autos «Melidoni Carlos Alberto y otro c/ Empresa Ferrocarril General Belgrano S. A. s/ acción de amparo«, 9/9/2009, MJ-JU-M-51309-AR | MJJ51309 .

(29) CNAT Sala VI, 30/5/2008, «Rovira Pablo Javier c/ Sistema Nacional de Medios Públicos S. E. | juicio sumarísimo», Cita: MJ-JU-M-36476-AR | MJJ36476 .

(30) SCJBA, «Márquez, Margarita Susana c/ Municipalidad de Vte. López s/cobro ind. art. 52 ley 23.551», 30/5/2012 Cita: MJ-JU-M-78392-AR | MJJ78392 .

(31) Conf. ÁLVAREZ, Eduardo: «Las suspensiones y la estabilidad sindical», en Revista de Derecho Laboral, tomo: 2003, RCD 3832/2012, citado en autos N.° 112151, «Salas Néstor Mario en j: 23171 Salas Néstor Mario c/ Industrias Alimenticias Mendocinas S.A. p/ Susp. p/ Rec. Ext. de Insconstit-Casación», SCJMza Sala II, sent. del 21/10/2015).

(32) CNAT, Sala V, Expte. «Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado c/ Hamid Amed Abdul p/ juicio sumarísimo», 20/4/2011, MJ-JU-M-66355-AR | MJJ66355 ). Idem, CNAT Sala IV, S.D. 92.670 del 24/10/2007 Expte. N.° 14.510/2006 «PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados c/ Chervenir Humberto s/ juicio sumarísimo».

(33) ZAS, Oscar: El despido indirecto y la estabilidad sindical, op. cit., p. 318.

(34) Conf.CNAT, Sala V, «Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado c/ Hamid Amed Abdul s/ juicio sumarísimo», Sentencia, 20/4/2011, MJ-JU-M-66355-AR | MJJ66355 .

(35) ZAS, Oscar: El despido indirecto y la estabilidad sindical, op. cit., p. 318.

(36) Conf. ACKERMAN, Mario E. (dir.): Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VII, op. cit., p. 741.

(37) Tribunal de Trabajo de San Isidro Nº 1, «Kraft Food ARG S.A. c/ Bogado Ramón Hermenegildo s/ sumarísimo», 16-06-2010, MJ-JU-M-55955-AR | MJJ55955 .

(38) SCJMza, Sala II, sent. de 12/10/2017, caratulados «Neira Jonathan», en juicio 150970 «Millán S. A. c/ Neira Jonathan | exclusión tutela sindical (150970) s/ recurso ext. De inconstitucionalidad – casación», fallo citado.

(39) Tercera Cámara Laboral de Mendoza, Primera Circunscripción Judicial, Expte. «Jumbo Retail Argentina S.A. c/ Malossi José Antonio p/exclusión de tutela sindical», sent. de 14-12-2016, Cita: MJ-JU-M-102222-AR | MJJ102222 ).

(40) CNAT Sala I Expte N.° 12.253/2010 Sent. Def. N.° 86.558 del 18/4/2011, «Tejedurías Naiberger S. A. c/ Pereira, Vilma del Carmen s/juicio sumarísimo» (Vilela – Vázquez).

(41) Conf. ZAS. Oscar: «El Despido indirecto y la Estabilidad Sindical», o. cit. p. 311.

(42) CNAT Sala IX, «I. A. c/Starbucks Coffee Argentina S. R. L. s/ Despido», 31/10/2014, IJ-LXXV-968.

(43) RODRÍGUEZ, Enrique y RECALDE, Héctor P. (1989): Nuevo régimen de asociaciones sindicales, op. cit., p. 250.

(44) MACHADO José D., y OJEDA, Raúl H.: Tutela sindical, op. cit., p. 310.

(45) CNAT, Sala VII, «González Julio Serafín c/ Wolkswagen Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo», 16-12-2009, MJ-JU-M-53009-AR | MJJ53009 .

(46) BOF, Jorge A. (1991): op, cit., p. 166.

(47) Conf. RECALDE, Mariano (2015): El modelo sindical argentino, Editorial Universitaria Villa María, p. 439. En idéntico sentido; ETALA, Carlos Alberto (2002): Derecho Colectivo del Trabajo, 1.a reimpr. S. l., Astrea, p. 244.

(48) SCJMZA, Sala II, sent. de 21/5/2015, CUIJ: 13-02848384-2((012174-11215101)), «Salas Néstor Mario En J: 23171 Salas Néstor Mario C/ Industrias Alimenticias Mendocinas S. A. P/ Susp. P/ Rec. Ext. de Insconstit.-Casación».

(49) CSJN, Sentencia «Rodríguez Humberto René c/ YPF. s/ laboral», 13/6/1995, MJ-JU-M-59352-AR | MJJ59352 .

(*) Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales.