El despido resultó discriminatorio pues respondió a la actividad sindical desarrollada por el trabajador

Partes: Orellana Oscar Alfredo c/ Industrias Lear de Argentina S.R.L. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 1-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107211-AR | MJJ107211 | MJJ107211

El despido resultó discriminatorio pues respondió a la actividad sindical desarrollada por el trabajador.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que el despido incausado por la empleadora respondió a que el actor desarrollaba actividad sindical toda vez que tal situación era de conocimiento generalizado en el ámbito de la empresa; máxime siendo que cuando se trata de discriminación, le basta al trabajador aportar indicios razonables de que el acto empresarial configuró un obrar discriminatorio por su disconformidad con la representación que ostentaba.

2.-Puesto que existen indicios graves, precisos y concordantes de que el despido se relaciona con la actividad sindical desplegada por el actor, y siendo que la ex-empleadora no produjo prueba que los desvirtúe ni que demuestre la falta total de relación entre la actividad gremial ejercida por el accionante y la decisión extintiva, se juzga que el despido resultó discriminatorio.

3.-Se juzga que procede la indemnización extra-tarifaria adicional, pues sin perjuicio de que el empleador cuenta con la facultad de despedir sin causa al trabajador y que el sistema de estabilidad relativa impropia acuerda eficacia al acto extintivo, en el caso de autos, la decisión patronal resolutoria, más allá de su eficacia para extinguir el vínculo, constituyó un acto que se contrapone al principio de no discriminación contemplado por el art. 16 de la CN. y por las Declaraciones y Convenciones internacionales a las que el art. 75, inc. 22 de la CN. otorga jerarquía constitucional.

4.-Corresponde confirmar que el despido carece de causa legítima, y por ello se condena a la demandada al pago de las indemnizaciones previstas en el art. 232 , 233 y 245 de la LCT., toda vez que a pesar de haber mencionado la reducción de trabajo, la accionada no invocó en forma específica que despidió al actor en los términos del art. 247 LCT., y aún en dicho caso, tampoco acreditó la invocada reducción de trabajo originada en la perdida de negocio.

5.-Se juzga que las diferencias salariales por las horas extraordinarias reclamadas deben admitirse pues está reconocido por la demandada que el actor desarrolló trabajos en tiempo suplementario; y, sin embargo, no probó contar con el registro previsto en el art. 6 inc. c) de la Ley 11.544 y en el art. 21 del dec. reglamentario 16.115/33 , y en tal contexto, se genera la operatividad de la presunción prevista en el art. 55 de la LCT. en favor de la afirmación vertida en la demanda acerca de la cantidad de horas extras realmente cumplidas.

6.-Corresponde concluir que la relación laboral siempre estuvo regida por el principio general que consagra el art. 90, primera parte de la LCT. y que, por lo tanto, se trató de un típico contrato de trabajo por tiempo indeterminado, pues no ha sido acreditada la necesidad transitoria del servicio; máxime siendo que, aún cuando se admitiera por hipótesis la validez original de una contratación a término, lo cierto es que al no haber cumplido con el deber de preavisar dentro del lapso establecido en el citado art. 94 LCT., las partes aceptaron la conversión de dicha relación en una por plazo indeterminado.

7.-Toda vez que la accionada no ha llevado debido registro de la relación habida con el actor (conf. arts. 52 LCT. y 7 y subs de la Ley 24.013), pues ha omitido registrar la correcta fecha de ingreso, indudablemente se genera la presunción del art. 55 de la LCT. en favor de la fecha de ingreso invocada en el escrito inicial.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 1 de Septiembre del 2017, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar en parte a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la demandada Industrias Lear de Argentina SRL, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 392/394 y fs. 382/390). La representación y patrocinio letrado de la parte actora y el perito contador apelan los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos. La demandada apela los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y perito contadora por considerarlos elevados. Al fundamentar el recurso, la parte actora apela el rechazo del reclamo de diferencias salariales y de la sanción prevista en el art. 52 de la ley 23.551. La demandada Industrias Lear de Argentina SRL se agravia por cuanto la Sra. Juez a quo consideró que no se acreditó que el actor fue despedido en los términos del art. 247 de la LCT y refiere que en la misiva del despido jamás invocó dicha causal; a su vez, se agravia por la admisión del incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323. Cuestiona la procedencia del reclamo de horas extra y la aplicación de la presunción prevista en el art. 55 de la LCT. Objeta la valoración de la prueba rendida en autos y que se haya considerado la fecha de ingreso denunciada en el escrito inicial. Apela la viabilización del SAC, vacaciones proporcionales/12, la indemnización prevista en el art.80 de la LCT y la condena a la entrega del certificado de ley. A su vez, cuestiona que la a quo consideró que el despido resultó discriminatorio y objeta el quantum indemnizatorio en concepto de daño moral.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios del modo que se detalla a continuación. La demandada Industrias Lear de Argentina SRL se agravia por cuanto la Sra. Juez a quo consideró que el actor fue despedido en los términos del art. 247 de la LCT; pero sostiene que, sin embargo, jamás invocó dicha causal y que le abonó al accionante las indemnizaciones derivadas del despido; y, a mi juicio, le asiste razón pero sólo en forma parcial. En primer lugar, cabe memorar que se encuentra fuera de controversia que, mediante CD del 28/02/12 la ex empleadora le comunicó a Orellana el despido por “en atención a la reducción de trabajo originada en la perdida de negocio, lamentamos informarle que a partir del día 29/02/12 prescindimos de sus servicios laborales. Haberes, liquidación final, indemnizaciones de ley y certificados de trabajo a su disposición” (ver fs. 76). En virtud de la misiva transcripta, considero que a pesar de que la demandada mencionó la “reducción de trabajo” y no invocó en forma específica que despidió al accionante en los términos del art. 247 de la LCT, lo cierto es que, de todas formas, en atención a los términos en los cuales ha quedado trabada la litis, correspondía a Industrias Lear de Argentina SRL acreditar en autos la causal invocada (art. 377 CPCCN); y, a mi entender, no lo ha logrado. En efecto, no existe en autos prueba alguna que acredite “la reducción de trabajo originada en la perdida de negocio” invocada en el despacho del 28/02/12, ni que, de haber existido, tal situación no resultara imputable a la responsabilidad de la accionada.Por lo tanto, estimo que el despido carece de causa legítima y por ello propicio confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto condenó a la demandada al pago de las indemnizaciones previstas en el art. 232, 233 y 245 de la LCT, pero por los fundamentos expuestos precedentemente. La demandada cuestiona que la sentenciante de grado viabilizara el reclamo de horas extra; pero, a mi juicio, tampoco le asiste razón.

Los términos del recurso de la demandada imponen memorar que el actor en el escrito inicial señaló que trabajaba a la mañana, rotaba a la tarde y a la noche, que el horario era de 12hs, motivo por el cual generaba tres horas extra diarias (ver fs. 5). La demandada Industrias Lear de Argentina SRL, en el responde, negó la jornada de trabajo invocada en el inicio (ver fs. 84vta./85). A su vez, la demandada Industrias Lear de Argentina SRL sostuvo que “tal como surge de los recibos de haberes que se ofrecen como prueba documental, en las puntuales oportunidades en que el actor debido a picos de producción prestó servicios en exceso de los límites legales, mi mandante se ocupó minuciosamente de liquidar y abonar al demandante la totalidad de las sumas devengadas en carácter de horas extras con el debido recargo legal” (ver fs. 90). Ahora bien, en la prueba pericial contable (ver fs. 320/321 y fs. Pto. xviii a fs. 324/325), se detallan todos los periodos relevados en la documentación exhibida por la demandada, de la cual surge la liquidación de horas extra en distintos meses.

Indudablemente, está reconocido por la propia recurrente y acreditado en autos que el actor desarrolló trabajos en tiempo suplementario; y, sin embargo, como surge de lo informado a fs. 322/326, la accionada no probó contar con el registro previsto en el art. 6 inc. c) de la ley 11.544 y en el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/33, que debe ser llevado cuando se trabaja tiempo extraordinario. Si bien el art.54 de la LCT -en su texto vigente al momento de los hechos que aquí se analizan- hace referencia a registros, planillas y elementos de contralor exigidos por los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, es evidente que debe considerarse involucrado en la directiva legal, todo registro o elemento de control previsto en cualquier norma integrativa del orden público laboral y que no puede considerarse excluido de la télesis de esa norma un registro destinado a controlar las horas que exceden de los límites fijados a la jornada de trabajo. Tanto la limitación de la jornada como la exigencia del registro del tiempo suplementario se encuentran contemplados en la emblemática ley 11.544 cuya finalidad higiénica -como es sabido- está orientada a proteger, ni más ni menos, que la salud e integridad psicofísica de los trabajadores; por lo que es indudable que no cabe considerar excluido de la télesis del art. 54 LCT -en su texto vigente al momento de los hechos que aquí se analizan- al registro que requiere el art.6 de la ley y 21 del decreto reglamentario. Sin perjuicio de ello y, desde otro ángulo de análisis, puede afirmarse también que la referencia efectuada en el art. 54 LCT -en su texto vigente al momento de los hechos que aquí se analizan- a los registros y elementos de control previstos en los estatutos y convenios colectivos, resulta analógicamente aplicable al registro del tiempo suplementario que exige la ley 11.544 y su decreto reglamentario (arg. art. 11 LCT y 16 del Código Civil de Vélez Sarsfield y art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación). Desde esa perspectiva, la ausencia del registro exigido por el art. 6 de la ley 11.544 y 21 del dec. 16.115/33, genera la operatividad de la presunción prevista en el art. 55 de la LCT en favor de la afirmación vertida en la demanda acerca de la cantidad de horas extras realmente cumplidas.Si bien dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley 11.544 -porque es obvio que, si no hubo trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que haya tenido que llevarse el registro del art. 6 de esa ley-, comprobado como está que el actor trabajó en tiempo extra, la empleadora tenía obligación de asentar dicho exceso en el registro que indica el art. 6 de la ley 11.544 y 21 del decreto y, por lo explicado, la falta de exhibición de dicho registro genera una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art. 55 L.C.T.) que no fue desvirtuada por prueba en contrario.

En tales condiciones, de acuerdo a lo expuesto, considero que debe estarse a la cantidad de horas extra invocada en la demanda en virtud de la cual la perito contadora estableció que se devengaron diferencias en favor del actor por la suma de $13.362,58 (ver detalle efectuado a fs. 324/325 Pto. xviii).

En consecuencia, propicio desestimar el agravio sub examine y confirmar la sentencia de grado en este aspecto. Se agravia la parte demandada porque la Sra. Juez a quo consideró acreditada la fecha de ingreso denunciada en el escrito de inicio. Refiere que de la CD de fecha 30/12/09 surge que se le comunicó al actor que se prescindiría de sus labores por haber finalizado la eventualidad que originó la contratación eventual con fecha 15/09/09; pero, a, mi juicio, no le asiste razón. Los términos de los agravios de la demandada imponen señalar que el actor sostuvo que ingresó a trabajar para la accionada el 15/09/09 (ver fs. 5 vta.). A su vez, la demandada adujo que el actor, en una primera etapa, comenzó a prestar servicios en su favor bajo la modalidad de una contratación eventual, efectuando tareas de aprendiz.Señaló que ello se produjo ante la necesidad de recurrir a contratar a personal para el cumplimiento de tareas extraordinarias y transitorias de la empresa desde el mes de septiembre del año 2009 hasta el 30 de diciembre del mismo año (ver fs. 87 vta.). Ahora bien, de acuerdo con la alegación efectuada en el responde, a cargo de la demandada se encontraba acreditar la supuesta naturaleza eventual de las prestaciones que el accionante efectuó en su favor (conf. arts. 92 y 99 LCT y art. 377 CPCCN); pero estimo que estuvo muy lejos de haberlo logrado.

Por lo pronto, nada prueba en autos que sólo haya requerido los servicios del accionante para hacer frente a una exigencia extraordinaria o para cubrir una necesidad transitoria del giro empresario. En efecto, tanto el contrato de trabajo a plazo fijo como el eventual no son sino dos especies de un mismo género: la contratación por tiempo determinado a que hace referencia el art. 90 de la LCT.

En ambas, la ley exige que se acredite la necesidad objetiva de contratar a término, sea por un plazo cierto (plazo fijo) o por un plazo incierto (hasta la culminación de la obra o del servicio eventual), es decir, que la contingencia que da origen a la contratación esté destinada a agotarse en un lapso dado. Como lo expuse en mi trabajo “Modalidades del contrato de trabajo” (en D.T, XLII-B, pág. 953), si se analizan con detenimiento las directivas que emergen del art. 90 LCT en orden a la validez de una contratación a término, podrá observarse que dichas disposiciones no están referidas únicamente a los contratos a plazo fijo sino a toda contratación por tiempo determinado, lo cual incluye tanto a la modalidad indicada como a la eventual. Cuando el art.100 LCT (específicamente referida a esta última) declara la aplicabilidad de los beneficios “compatibles con la índole de la relación”, es obvio que no se está refiriendo a aquellos establecidos para los contratos por tiempo indeterminado sino a los aplicables a la otra especie del mismo género, es decir al contrato a plazo fijo. Ambas modalidades, en definitiva, están sujetas al mismo régimen (el de los contratos por tiempo determinado) por lo que, es evidente que la validez de una contratación que se pretende “a término” está sujeta al cumplimiento de los mismos recaudos. Ahora bien, como lo expuse en el trabajo mencionado, y lo admite hoy pacíficamente la jurisprudencia del Fuero, los requisitos contenidos en los incs. a) y b) del art. 90 LCT son exigibles en forma conjunta por lo que no basta demostrar que se pactó por escrito un plazo determinado de duración contractual sino que es menester acreditar, además, que las modalidades de las tareas justifiquen una contratación a término. En el caso de autos, no aparece probado en modo alguno, mediante ningún elemento de convicción, que tal presunta necesidad transitoria sólo se hubiera extendido por el lapso invocado por la demandada (entre el 15/09/09 y el 30/12/09), ni, menos aún, que se haya instrumentado o comunicado por escrito al trabajador que se trataba de una contratación transitoria, como para que se justifique el término que la empleadora decidió ponerle a la vinculación.

La demandada dijo que habría contratado al accionante para “el cumplimiento de tareas extraordinarias y transitorias de la empresa, originadas por el aumento temporario del volumen de demanda de los clientes Ford Argentina SA y Peugeot SA” (ver fs. 87 vta.); pero nada prueba que aquél haya prestado servicios únicamente durante un tiempo limitado a esa supuesta exigencia ocasional.En otras palabras, no se ha probado que la supuesta necesidad transitoria se extendiera temporalmente sólo durante los meses invocados; cuestión que reviste suma importancia porque no puede entenderse justificada una necesidad objetiva de contratar por un lapso dado si no se prueba que dicha necesidad estuvo temporalmente limitada a dicho lapso. Tampoco se probó comunicación escrita de la supuesta transitoriedad del servicio, por lo que, realmente, no puede afirmarse que existía una razón objetiva que justificara la contratación de Orellana durante el lapso de vigencia de la relación con ella. Por otra parte y habida cuenta de las razones expuestas más arriba, en una relación como la que intentó delinear la accionada, regía la obligación establecida en el art. 94 LCT (por ser aplicable dicha disposición a todo contrato por tiempo determinado, sea a plazo fijo o eventual -conf. arts. 90 y 100 LCT-). Por ello es que, aún cuando se admitiera por hipótesis la validez original de una contratación a término, lo cierto es que al no haber cumplido con el deber de preavisar dentro del lapso establecido en el citado art. 94 LCT, las partes aceptaron la conversión de dicha relación en una por plazo indeterminado. En tales condiciones, no cabe sino concluir que la relación siempre estuvo regida por el principio general que consagra el art. 90, primera parte de la LCT y que, por lo tanto, se trató de un típico contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

Por otra parte, al encontrarse acreditado -a raíz de lo hasta aquí expuesto- que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada con anterioridad a la fecha registrada por ésta, tal circunstancia lleva a concluir que la documentación presentada por la accionada contiene datos falsos sobre la fecha de ingreso; y que, por lo tanto, tales instrumentos carecen de toda eficacia probatoria. En tales condiciones, es evidente que la accionada no ha llevado debido registro de la relación habida con el actor (conf. arts.52 LCT y 7 y subs de la ley 24.013), pues ha omitido registrar la correcta fecha de ingreso de Orellana. Tal circunstancia, indudablemente, genera la presunción del art. 55 de la LCT en favor de la fecha de ingreso invocada en el escrito inicial. Habida cuenta de la presunción derivada del art. 55 de la LCT, dada la ausencia de toda prueba en contrario, cabe tener por acreditado que el vínculo que unió al accionante con la demandada se inició el 15/09/09. Desde esta perspectiva, propicio confirmar lo decidido en la instancia de grado, sobre el punto, lo que así dejo propuesto. Se agravia la parte demandada por cuanto la sentenciante de anterior instancia concluyó que el despido incausado por la empleadora, respondió a que el actor desarrollaba actividad sindical. Los términos del agravio imponen memorar que la a quo concluyó que “.el análisis de la prueba producida y constancias de autos reseñadas, me llevan a concluir que la decisión de la demandada de despedir al actor respondió a una actitud discriminatoria antisindical motivada por el ejercicio de las actividades gremiales que llevaba a cabo por el actor.” (ver fs. 380). En orden a ello, observo que, del informe obrante a fs. 185/186 se desprende que el acto eleccionario se llevó a cabo en fecha 29/08/11 y que “en cuanto a la fecha de postulación del Sr. Orellana, se informa que la misma resultó efectuada dentro de los 15 días hábiles anteriores al acto eleccionario”; es decir, que la fecha de postulación de Orellana a un cargo gremial fue el día 05/08/11. A su vez, la tutela prevista en el art. 50 de LAS contemplada aún para los candidatos no electos, venció el día 05/02/12. Lo expuesto evidencia que el actor, obviamente, ejercía una actividad sindical objetivamente comprobable y que, fue despedido el 28/02/12, es decir, pocos días después de haber cesado la estabilidad en el empleo prevista en el art. 50 de la ley 23.551.En tales condiciones, y a la luz de los agravios puestos a consideración de esta Alzada, debe determinarse, si la decisión adoptada por la demandada de extinguir la relación laboral, encubrió o no una motivación discriminatoria. Los términos de los agravios imponen señalar que, como lo sostuvo el Máximo Tribunal “En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica. La doctrina del Tribunal . no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado” (del voto de los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni in re “Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo” – 15/11/2011 – CSJN P.Nº 489, L.XLIV). Reiteradamente se ha señalado que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, pues basta a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Así, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que “.quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca.y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste; y queda en cabeza del empleador ac reditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, si median indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos.” (S.D. Nro.93.623 del 7/7/05 in re “Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios” del registro de esta Sala -con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos “Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo” , entre muchos otros).

En este punto, creo necesario remarcar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y con la doctrina que al respecto sentó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Fernández Estrella c/Sanatorio Güemes” y más recientemente, en la causa “Pellicori, Liliana S. c/ Colegio Público de Abogados s/ amparo” antes citada; criterio que, en principio, no se ha visto conmovido a través de la normativa constitucional y supra-legal aplicable, puesto que no se ha interpretado de manera disímil tal tópico por los organismos de control de la OIT, ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de Derechos Humanos no se oponen a la interpretación propiciada, y a través de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo -OIT, 1998- se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantías que emergen de los convenios fundamentales -entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo- pero nada se ha dispuesto con relación al modo en que deben aplicarse las cargas probatorias en el proceso, las que, necesariamente, en lo que respecta a la configuración de un trato peyorativo o desigual, se encuentran a cargo de quien lo alega, quien al menos debe aportar elementos indiciarios en tal sentido.Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala que sólo en ciertas circunstancias, la carga de la prueba de la discriminación no debe corresponder al que la alega. El trabajador tiene la carga de aportar, un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación). En sentido similar se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal” del 15/11/11 (P489, XLIV); y también esta Sala en “Sotelo, Ramón Olegario c/ Wall Mart Argentina (SD Nº 100.431 del 25/4/12, del Registro de esta Sala). En resumen, en casos como en el presente, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial configuró un obrar discriminatorio por su disconformidad con la actividad sindical. Para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de elementos que, aun cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad. Ahora bien, como se vio, del informe obrante a fs. 185/186 se desprende claramente que el actor se postuló como candidato por la lista Nro. 24 y que participó como tal en el acto eleccionario del día 29/08/11.Surge también que el resultado de dicho acto fue comunicado a la empresa; y que tal comunicación implicó el conocimiento inequívoco de esta última de que el actor integraba la lista Nro. 24 que había resultado perdedora. A su vez, como se vio, Orellana fue despedido al poco tiempo de cesar el periodo de estabilidad previsto en la LAS. Ahora bien, los testimonios ofrecidos por el actor, a mi juicio, generan muy serios indicios que permiten relacionar el despido con la actividad sindical ejercida por aquél, que era de conocimiento generalizado en el ámbito de la empresa. En efecto, Rios (fs. 241/242) afirmó que “estábamos 3 postulados a candidatos a delegados era la lista 24, era por AOT, textiles, fue en agosto de 2011 más o menos, perdimos, ganó la otra lista que estaba hace tres años”. Luego, señaló que “el actor trabajó hasta el 29/02/12 la misma fecha en la que me despidieron a mi, de hecho habían pasado seis meses desde que nos habíamos postulado y por seis meses no nos podían tocar”. Gómez (fs. 246/248), dijo que “nos despidieron a los 6 meses justos cuando nos habíamos postulado para delegados” y agregó que “la actividad gremial que desarrollaba el actor, era la siguiente, habían confeccionado una lista que eran tres, Rios, Orellana, la dicente Gómez para postularse para delegados porque estaban disconformes en algunas cuestiones de trabajo”. Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de sana crítica las circunstancias reseñadas (arg. 386 CPCCN y 90 LO) estimo que mediante la prueba informativa obrante a fs. 185/186 y las mencionadas declaraciones se encuentra acreditado que, el actor desarrolló actividad gremial y que se postuló como candidato para delegado; y no se produjo prueba que acredite que el activismo sindical del accionante (patentizado objetivamente en la integración de una lista opositora), haya cesado con posterioridad al acto eleccionario del 29/08/11.Asimismo, también surge -reitero- que fue despido por la demandada al poco tiempo de cesar el periodo de estabilidad en el empleo otorgado por la ley 23.551. Desde esa perspectiva, existen indicios graves, precisos y concordantes de que el despido dispuesto se relaciona con la actividad sindical desplegada por Orellana; y, lo cierto es que la ex-empleadora no produjo prueba que desvirtúe tales indicios ni que demuestre la falta total de relación entre la actividad gremial ejercida por el accionante y la decisión extintiva. Obsérvese que no probó la supuesta “reducción” y “pérdida de negocios”, ni que se hubiera dispuesto por ello el despido de trabajadores que se desempeñaban en el mismo sector que el actor no involucrados en la actividad sindical. En efecto, el actor se desempeñó en el sector A2222-Costura Cuero PSA (ver fs. 326) y de los testimonios de Rios (fs. 241/242) y Gómez (fs. 246/248) se desprende que dichas testigos cumplían tareas en el mismo sector que el actor y que habían integrado la lista Nro. 24 perdedora en las internas elecciones (ver también fs. 185/6). Ahora bien, de lo informado por el perito contador a fs. 325 se desprende claramente que en el sector A2222-Costura Cuero PSA entre el 11/11 y el 04/12 sólo se despidió a 3 operarios, lo cual coincide significativamente con el número de integrantes de la lista Nro. 24. Ello termina por evidenciar una clara e injustificada actitud de discriminación arbitraria hacia el actor, contraria al art. 16 y a las reglas que emanan de los tratados enumerados en el art. 75 inc. 2 de la Constitución Nacional, del Convenio OIT Nº 111, de la ley 23.592 y del art. 17 de la LCT que, configura un claro ilícito extracontractual cuyas consecuencias deben repararse al margen de la tarifación prevista en la LCT.En efecto, no cabe duda que el empleador cuenta con la facultad de despedir sin causa al trabajador y que el sistema de estabilidad relativa impropia que rige en nuestro derecho acuerda eficacia al acto extintivo. Tampoco cabe duda que la reparación de los daños y perjuicios que ocasiona el acto ilícito -que supone la ruptura inmotivada de la relación- se encuentra contemplada en el sistema tarifado mediante el cual se resarcen las consecuencias que normalmente derivan del distracto. Sin embargo, en el caso de autos, la decisión patronal resolutoria analizada, más allá de su eficacia para extinguir el vínculo, constituyó un acto que se contrapone al principio de no discriminación contemplado por el art. 16 de la Constitución Nacional y por las Declaraciones y Convenciones internacionales a las que el art. 75, inc. 22 de la C.N. otorga jerarquía constitucional. Nos referimos, concretamente, a lo establecido en los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 10-12-48) y en los arts. 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica del 22-11-69) que prohíben este tipo de discriminación. Por otra parte, la decisión patronal que se viene analizando no sólo resulta violatoria de las normas de rango constitucional mencionadas sino, además, de otras disposiciones de derecho interno como la ley 23.592, por lo que se configura un ilícito extracontractual (concomitante al acto de despido) que, necesariamente, provoca una agresión de índole moral a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal (Conf. CSJN, 17-12-96, “S/N c/ Policía Federal Argentina”, en D.T. 1997, pág.1779; ver también Dictamen del Procurador General del Trabajo y voto en disidencia de De la Fuente en CNAT, Sala I, 9-6-95, “Lag una, Miguel A. c/ Syncro Argentina SA”, en T. Y S.S.1995, pág.891). Como la actitud patronal configura un ilícito no comprendido en la facultad resolutoria y resulta razonablemente constitutiva de un agravio moral independiente del que genera la ruptura contractual, se justifica la solución excepcional que contempla la posibilidad de reparar ese daño más allá de la tarifa legal (CNAT, Sala V, 22-3-95, ” S. MA c/ La Universal SA”, en D.T.1995-B, pág.1253; Sala VII, 31-5-96, “I.O. E. C/ ELMA SA”, en D.T. 1997-A, pág. 496). Desde esa perspectiva y sobre la base de lo normado por los arts. 522 del Código Civil de Velez Sarfield y art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación, y 1º de la ley 23.592 corresponde reconocer en favor de la víctima del acto discriminatorio el derecho a una indemnización extra-tarifaria adicional. Por todo lo expuesto, corresponde desestimar este aspecto de la queja y confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto consideró que la extinción del vínculo laboral constituyó un despido sin justa causa que encubrió una motivación discriminatoria. A su vez, la demandada cuestiona el quantum indemnizatorio por considerarlos elevado. Al respecto, corresponde señalar que habida cuenta que no es sencillo mensurar en dinero la extensión e intensidad de una afectación de índole moral; teniendo en consideración, además, las pautas que normalmente utilizada esta Sala y las particulares circunstancias que rodearon al presente caso, entiendo equitativo el monto de la indemnización por daño moral establecido por la Sra. Juez a quo. Por ello, propicio desestimar este segmento del recurso. A su vez, la parte actora cuestiona el rechazo de la sanción prevista en el art. 52 de la ley 23.551; pero, a mi juicio, no le asiste razón. Como se vio, del informe acompañado a fs. 185/186, se desprende que Orellana se postuló como candidato el día 05/08/11 y la tutela prevista en el art.50 de LAS contemplada aún para los candidatos no electos, venció el día 05/02/12. A su vez, arriba firme a esta Alzada, que el despido directo dispuesto por la empleadora se produjo el día 29/02/12, y que, en consecuencia, el periodo de 6 meses de estabilidad en el empleo previsto en el art. 50 de LAS contemplado para candidatos no electos, se encontraba vencido. De todas formas, como señalé anteriormente, la Sra. Juez a quo consideró que el despido decidido por la empleadora resultó discriminatorio (lo cual propicio confirmar), acogió el reclamo subsidiario invocado por el actor (ver fs. 13 vta. Punto g) y viabilizó la reparación del daño en virtud de lo previsto en el art. 1 de la ley 23.592; por lo que, se admitió una indemnización especial que resulta, en definitiva, idéntica a la solicitada en virtud de lo previsto en el art. 52 de la ley 23.551. En consecuencia, propicio desestimar este segmento del recurso de la parte actora. Se agravia la demandada por la condena la pago del agravamiento previsto en el art. 2 de la 25.323 y refiere que abonó al actor en tiempo y forma las indemnizaciones de ley, depositándolas en la cuenta sueldo. Al respecto, estimo que corresponde hacer lugar parcialmente al agravio en el punto. En efecto, conforme reconoció la parte actora en la demanda (ver fs. 14); y según informó el perito contador (ver fs. 324), la demanda abonó oportunamente la suma de $24.774,64. A su vez, del recibo acompañado por la accionada a fs. 70 (reconocido por el actor en la audiencia obrante a fs. 118) surge que le abonó con imputación a las indemnizaciones derivadas del despido la suma total de $19.669,89 ($3.794 en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso + $316,17 en concepto de SAC s/ Preaviso e integración + $15.559,72 en concepto de antigüedad); por lo que Orellana se vio obligado a litigar sólo por la diferencia no oblada.La lógica del sistema punitorio impone considerar que, si el incremento en cuestión está previsto para sancionar la mora del empleador que, a pesar de ser concretamente intimado, mantiene una deuda indemnizatoria que deriva del despido, no puede aplicarse respecto del monto de la indemnización que ha sido efectivamente abonado en tiempo y forma, sino sólo sobre la parte de la deuda respecto de la cual el ex-empleador permanece en mora. Como toda norma integrativa del derecho punitorio debe ser interpretada con criterio restrictivo; y, realmente, no veo lógico ni razonable que se aplique el incremento sancionatorio sobre la parte de la indemnización que fue oportunamente abonada (con similar criterio se ha expedido esta Sala in re “Alvarez María Victoria c/ Compañía Metropolitana de Seguridad SA y otro s/ Despido”, SD Nº 95.165, del 15/8/07″, oportunidad en la que adherí al voto del Dr. Maza; “Alvarez Enrique Orlando c/ Met AFJP SA s/ Despido”, SD 95.542 del 20/02/08; y “Mantecón Gloria Alicia c/ Castro y Regini SA s/ despido2 SD Nº 95.578 del 29/2/08). En consecuencia, el porcentaje establecido en la norma, debe aplicarse sobre las diferencias indemnizatorias adeudadas conforme detallaré a continuación: a la suma de $25.496,94 + $8.498,98 + $708,25 (en concepto de indemnización por antigüedad, preaviso y SAC/preaviso viabilizada en la sentencia definitiva obrante a fs. 378/380), debe deducirse la suma de $3.794, la de $316,17 y la de $15.559,72 (abonadas en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, SAC s/ Preaviso e integración e indemnización por antigüedad, abonado conforme recibo obrante a fs. 70); sobre el saldo resultante debe aplicarse el 50% lo cual determina un total de $7.517,14 al que debe reducirse el incremento del art. 2 de la ley 25.323. A su vez, la demandada también cuestiona la viabilización del SAC y las vacaciones proporcionales/12; pero, a mi juicio, no le asiste razón. Sin perjuicio de que a fs.70 obra el recibo de sueldo -el cual reitero fue reconocido por el actor a fs. 118- mediante el cual se acredita que la demandada abonó en forma oportuna el SAC proporcional/12 y las vacaciones no gozadas computada la incidencia del SAC, lo cierto es que la Sra. Juez a quo al momento de practicar la liquidación de los rubros diferidos a condena ordenó descontar la suma de $24.774,64 (ver fs. 380), que obviamente comprenden el SAC proporcional/12 y las vacaciones no gozadas computada la incidencia del SAC que la demandada abonó al actor. Por ello, propicio confirmar la sentencia en el punto y desestimar el agravio de la demandada. El argumento vertido por la demandada según el cual, no correspondería la viabilización de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT ni la condena a la entrega del certificado del art. 80 LCT impuesta por la Sra. Juez a quo atento a que las mismas “fueron entregadas al actor con fecha 22/03/12 conforme se acreditó con la notificación personal firmada por el actor”, a mi entender, carece de virtualidad para modificar la conclusión expuesta precedentemente, dado que, como se vio, si bien la demandada acompañó a fs. 73 un recibo de entrega de certificación -reconocido a fs. 118-, es evidente que dicha certificación no se adecuaba a las exigencias del art. 80 LCT, pues no constaba la verdadera remuneración ni la fecha de ingreso reconocida en autos. Finalmente, con relación a la pretensión del actor relativa a supuestas diferencias salariales, cabe poner de resalto que el art. 65 de la ley 18.345 establece como requisitos de la demanda que en ella se designe la cosa demandada con precisión (inc. 3º), a la vez que exige una explicación clara de los hechos en que se funda (inc. 4º) y la realización de la petición en términos claros y positivos (inc.6º). Ahora bien, el actor se limitó a sostener que se encontraba categorizado como operario múltiple, cuando debió serlo bajo la categoría operario múltiple capacitado (ver fs. 11 Punto 3). Sin embargo, en la demanda no explicó en que consistían las tareas de la categoría que pretendía; además reclamó el “periodo no prescripto” sin invocar los meses que incluían y tampoco efectuó cálculo alguno para establecer las diferencias salariales reclamadas (ver fs. 14), limitándose a señalar “a determinar por pericia contable”. Evidentemente los términos en los que el actor reclamó las supuestas diferencias salariales, no resultan suficientemente constitutivos de una “demanda” en la medida en que no explicó en forma clara y precisa cuáles serían las circunstancias de hecho y de derecho en las que se basaría su pretensión. La ausencia de una clara fundamentación por parte del actor de las circunstancias de hecho y de derecho que justificarían la referida pretensión obsta decisivamente a la posibilidad de que, tal solución, sea viabilizada en este pleito, no sólo porque existe un incumplimiento a las claras previsiones contenidas en el art. 65 inc. 3º), 4º) y 6º) de la LO que afecta al ejercicio del derecho de defensa de la contraparte, sino porque, además, exigiría el análisis de cuestiones que no fueron introducidas adecuadamente a la litis (conf. art. 34 inc. 4 y 163, inc. 6 CPCCN) Desde esta perspectiva, valorar cuestiones que no fueron sometidas en debida forma a la Sra. Juez de la anterior instancia, podría implicar fallar extra petita, soslayar el principio de congruencia (cfr. art. 34, inc. 4 y 163 inc. 6 del CPCC); y, por esa vía, afectar la garantía al derecho de defensa en juicio de la contraparte (cfme. art. 18 C.N.). Al respecto, cabe memorar que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Como señala Centeno (El Procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág.94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser -luego- alterados (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 CPCCN). Refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil” Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión que adopte el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado” Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.).

En definitiva, por las razones que vengo explicando estimo que la mera mención de un supuesto reclamo por diferencias salariales, no llega a constituir, técnica ni jurídicamente una demanda. En igual sentido se ha expedido esta Sala en una causa de aristas similares (“Melgarejo Juan Gustavo c/ Mapfre Argentina ART S.A.y otro s/ Accidente-Acción Civil”, SD Nº 97.905, del 19/4/2010; “Alvarez Laura Inés c/ Tracfer S.A. s/ despido” SD Nº 99654 del 9/9/11).

Por todo lo expuesto, propongo modificar la sentencia de grado anterior, del siguiente modo: a la suma de $182.846,30 (admitida en la sentencia de primera instancia de fs. 378380) debe deducírsele la de $16.997,96 (en concepto de incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323 determinada a fs. 380); y adicionársele la suma de $7.517,14 en concepto de incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323 determinado en esta Alzada. Todo ello hace un total de $173.365,48.- al que se debe reducir el monto diferido a condena con más los intereses que -en la oportunidad prevista en el art. 132 LO- se calculen de acuerdo a lo establecido en la sentencia recurrida, exenta de crítica en este último aspecto. En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, lo cual torna cuestión abstracta el planteo relativo a las costas y honorarios. Por otra parte y de acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, estimo que las costas de ambas instancias, deben ser impuestas a cargo de la demandada Industrias Lear de Argentina SRL, por resultar vencida en los aspectos principales de la controversia (art. 68 CPCCN).

En atención al mérito y la extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839 y de la ley 24.432 del art.38 de la LO y ley 20.243, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 16%, los de la representación y patrocinio de la parte demandada Industrias Lear de Argentina SRL en el 12% y al perito contador en el 6%, respectivamente, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art. 132 LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena (capital e intereses). A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada Industrias Lear de Argentina SRL, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 25% y 25%, de lo que a cada una le corresponda, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: adhiero a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal

RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y reducir el monto diferido a condena a la suma de PESOS CIENTO SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($173.365,48.-), monto al que en la oportunidad prevista en el art. 132 LO se le deben aplicar los intereses dispuestos en la instancia anterior, calculados con la modalidad allí prevista; 2°) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada Industrias Lear de Argentina SRL; 3º) Regular los honorarios por la actuación en primera instancia de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 16%, los de la demandada Industrias Lear de Argentina SRL en el 12% y los del perito contador en el 6%, respectivamente, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena (capital e intereses); 4º) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada Industrias Lear de Argentina SRL, por los trabajos de Alzada en el veinticinco por ciento (25%) y veinticinco por ciento (25%), de lo que cada una, deba percibir por sus trabajos en la instancia anterior; 5º) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos. Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara