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La tutela ante el despido por causa de matrimonio debe extenderse también al hombre.

Divorsio legalPartes: Lencina Juan Raúl c/ E.T.A.R. S.A. s/ cobro de pesos laboral

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Fecha: 11-feb-2016

Cita: MJ-JU-M-97943-AR | MJJ97943 | MJJ97943

La tutela ante el despido por causa de matrimonio debe extenderse también al hombre, pues, la protección ante el despido por tal causa tiende a resguardar derechos esenciales de las personas atinentes a la constitución de la familia.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente al reclamo de diversos rubros derivados del despido, debiendo abonar al demandante los rubros indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, diferencias salariales, indemnizaciones establecidas por los arts. 1° Ley 25.323 , art. 182 LCT, último párrafo del art. 80 LCT, con la correspondiente entrega de certificación, pues debe ser considerado el despido del actor sin justa causa ya que el telegrama de despido con causa debe contener un relato, aún sintético, circunstanciado de los motivos que provocaron el animus interruptus; y que las referencias hechas en él no se cumplen.

2.-Es aplicable al caso del trabajador varón la presunción que la Ley de Contrato de Trabajo configura cuando el despido obedece a causas de matrimonio, pues si bien las normas que regulan la prohibición del despido por causa de matrimonio se encuentran ubicadas en el capítulo dedicado al Trabajo de mujeres , no cabe duda que la protección contra el despido por causa de matrimonio nació y se desarrolló en nuestro país en defensa de la institución familiar y para evitar la discriminación de aquellos trabajadores que ejerzan su derecho a formar una familia.

3.-Una interpretación que limite la procedencia de la indemnización especial prevista en el art. 182 de la LCT únicamente a los casos de despido fundado en razones de matrimonio para las trabajadoras mujeres consagraría una inequidad en relación a la tutela de los derechos de los trabajadores varones, dado que la propia ley laboral, la Constitución de la Nación, tratados y convenciones internacionales con jerarquía constitucional y convenios emanados de organizaciones internacionales con jerarquía superior a las leyes, excluyen toda discriminación fundada en razones de sexo.

4.-La existencia de antecedentes desfavorables del trabajador -en razón de las cuales habría recibido sanciones por parte de su empleador o merecido diálogos tendentes a que reflexione y recapacite a fin de dar un adecuado cumplimiento a su débito laboral- podrían servir solo como elementos coadyuvantes de la decisión final, pero, para que se encuentre justificada la decisión de despido adoptada es necesaria la concurrencia de un hecho actual que precipite los acontecimientos, de manera tal que, dada la existencia de un historial negativo del trabajador, se justifique la denuncia del contrato.

5.-Cuando el modo en el que se comunicó el despido ha sido redactado de manera tal que es imposible inferir cuál es el hecho que sustenta la medida; cuál es el motivo desencadenante de la ruptura, debe considerarse que dicha comunicación no cumplimenta adecuadamente los requisitos exigidos por el art. 243 LCT pues no hay una imputación concreta al actor de algún acontecimiento.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 11 días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Alejandro A. Román, Beatriz A. Abele y Lorenzo J. M. Macagno, para resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de esta ciudad, en los autos caratulados: «Expte. N° 12 – Año 2.014 – LENCINA, Juan Raúl c/ «E.T.A.R. S.A.» s/ DEMANDA LABORAL – COBRO DE PESOS».

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dr. Alejandro A. Román; segunda, Dra. Beatriz A. Abele; tercero, Dr. Lorenzo J. M. Macagno.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: lera.: ¿Es justa la sentencia apelada? 2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo:

1. A fs. 505/518 obra la sentencia dictada en la instancia anterior por medio de la cual se hizo lugar parcialmente al reclamo del Sr. Juan Raúl Lencina y condenó a la «Empresa de Transporte Automotor Rafaela Sociedad Anónima» (E.T.A.R. S.A.) a abonar al demandante los rubros e intereses indicados en los considerandos (a saber: indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, diferencias salariales, indemnizaciones establecidas por los arts. 1° Ley 25.323, art. 182 L.C.T., último párrafo del art. 80 L.C.T., con la correspondiente entrega de certificación). A tal fin, otorgó un plazo de diez días.

Asimismo, impuso las costas del juicio a la accionada, difiriendo la regulación

de los honorarios de los profesionales actuantes.

2. Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación ambas partes; con carácter parcial el actor (fs. 519) y en forma total la demandada (fs. 522); los que se concedieron de conformidad (fs.520 y 522 vto., respectivamente) y habilitaron así la intervención de este Tribunal de Alzada.

Radicada la causa en esta sede (fs. 527; v. céds. fs. 528/529), expresaron sus agravios ambos recurrentes (parte actora: fs. 532/533 vto.; parte demandada: fs. 540/549) los que merecieron sus respectivas respuestas (fs. 536/539 y 552/556 vto.).

3. El Juez de Primera Instancia, en la sentencia recurrida, considera que -tal como quedó trabada la litis- la cuestión a resolver era determinar si el despido del actor fue o no justificado; agregando que, en su caso, deberá definir si la causa fue la invocada por la demandada o la aludida por el actor (celebración de matrimonio).

Explica que, por una cuestión metodológica, se refiere en primer lugar al despido con causa invocado por la demandada por cuanto de su legitimidad y legalidad depende la otra cuestión (es decir, el despido por razón del matrimonio, según la hipótesis del actor). Así, al analizar el tema a tenor del art. 243 L.C.T. interpreta que el telegrama que comunica el distracto (de fecha 03/02/2011) contiene términos vagos, imprecisos y generales que no cumplen con el requisito de aquella norma, a la cual interpreta con criterio restrictivo atento a la trascendencia del acto y el derecho de defensa en juego. Advierte que se formula una imputación genérica referida a distintos supuestos, sin brindar fechas, circunstancias, medidas tomadas, etc.

Expresa que el telegrama de despido con causa debe contener un relato, aún sintético, circunstanciado de los motivos que provocaron el animus interruptus; y que las referencias hechas en él no se cumplen, por sí solas, con los requisitos de dicho

artículo.Por ello concluye que el despido debe ser considerado sin justa causa.

Aclara que el propio empleador reconoce que las conductas imputadas al trabajador fueron sancionadas en algunos casos y toleradas en otros, con lo cual debió haber existido un hecho nuevo que ponga fin a la tolerancia que dice haber tenido ya que, tratándose de hechos ya sancionados en el pasado, no cabe una nueva sanción por el principio non bis in idem. Relata que, aun cuando las sanciones refieren en su mayoría a amonestaciones o llamados de atención (apercibimientos), no dejan de ser sanciones.

Recuerda que en la contestación de la demanda se menciona que en enero de 2011, y luego de un derrotero de incumplimientos y sanciones, el actor continuó con su conducta reprochable por lo que se produjo una reunión entre Lencina y Micheloud (gerente de la empresa) donde se le manifestó que la situación ya no podía continuar, a lo que el trabajador reconoció su culpa, lloró y pidió disculpas. Agrega que en ese escrito también se indicó que todo siguió igual y que, por ello, se tomó la decisión del despido.

Señala que nada dijo la demandada en concreto respecto al momento en que se tomó la decisión, a partir de qué hecho puntual y en qué circunstancias; y que una acusación en los términos utilizados por «ETAR S.A.» da lugar para que se la complete con cualquier hecho al momento de una acción judicial y justamente esto es lo que el art. 243 L.C.T. prohíbe. Sostiene que la patronal, al contestar la demanda, pudo haber incluido todo el catálogo de faltas o infracciones posibles y eso es lo que está prohibido.

Deduce que, por lo expuesto, el telegrama de despido no cumplió -en el aspecto formal- con lo establecido por el art. 243 L.C.T.siendo la sanción aplicable, la de

considerar al despido como sin justa causa.

Posteriormente analiza las motivaciones reales del empleador para despedir a Lencina y llega a la conclusión de que aún en el supuesto de no expresión de causa (o de expresión deficiente, como en el caso) el despido tiene una motivación siendo necesario determinar si la misma fue el matrimonio u otra.

Rememora que el actor denuncia como motivación real del despido el matrimonio que contrajo y señala que, en tales casos, opera la presunción del art. 181 L.C.T. Cita varios precedentes sobre la materia y destaca que, a pesar de que la presunción está prevista para la trabajadora de sexo femenino, en el plenario «Drewes» de las Cámaras Nacionales del Trabajo se hizo extensiva al trabajador varón.

Luego analiza los presupuestos de la presunción para determinar si se aplican o no al caso bajo análisis. Así, entonces, dice que se está ante un caso de despido sin justa causa por defecto de comunicación (art. 243 L.C.T.) y que el despido se comunicó al mes y medio de haber contraído matrimonio el actor (ver acta de matrimonio de fecha 14/12/2010 y despido del 03/02/2011). Pero advierte que no hay pruebas es de la comunicación fehaciente al empleador -no sólo al momento previo al casamiento sino luego de haberse producido- ya que ni siquiera hubo mención al respecto cuando el actor contestó el telegrama de despido.

Deduce pues que nunca, en la consideración del actor, existió la posibilidad de que fuera despedido por razones de su matrimonio. Pero agrega que, no obstante lo manifestado, la necesidad de comunicación fehaciente se relativiza si el empleador estaba en conocimiento de tal hecho, como efectivamente ocurrió en el caso (según surge de la contestación de la demanda -fs.325 vta.- y de la confesión -fs.346-).

Especifica que, cuando se le requirió a Lencina que explique las razones que justificaban las faltas de los días 15, 19 y 20, contestó que había utilizado los días para ir al Registro Civil porque se iba a casar, lo que acredita el conocimiento por parte del empleador.

Por otro lado, analiza si es posible determinar que existió otra motivación para el despido apto para desvirtuar la presunción del art. 181 L.C.T. y, para ello, se centra en el relato que hace la empleadora al contestar la demanda -especialmente cuando se refiere al momento culmine cuando, según dice, ocurrió la última falta que puso fin al vínculo-; y recuerda que «ETAR S.A.» hace un relato vago y no circunstanciado de las distintas faltas imputadas al actor a lo largo de los años que duró el vínculo. Es decir, del relato de los hechos que se realizara al contestar la demanda, nunca quedó claro cuál fue el hecho último desencadenante del despido como tampoco cuáles fueron las circunstancias en las que se produjo Concluye entonces que la accionada no enervó los efectos de la presunción del art. 181 L.C.T. al no aportar una sola prueba sobre el hecho que desencadenó el despido siendo que los antecedentes, por sí solos, no justifican una nueva sanción como el distracto.

A continuación, pasa a tratar otras cuestiones planteadas que hacen al vínculo laboral que uniera a las partes, como la categoría y la antigüedad real del trabajador.

En relación a la categoría, relata que el actor reclama por una categoría del CCT 460/73, a lo que la accionada señala que la asignada de «Asistente de Taller» del CCT 372/73 conforme a los recibos de sueldo, es la correcta. Afirma que nos encontramos ante un caso de concurrencia conflictiva de convenios.

Explica que el CCT 460/73 refiere a la actividad de la empresa a nivel nacional

previendo en su art.6° la rama «Mantenimiento», en la cual aparece la actividad de «Lavador» reclamada por el actor (agregando la categoría B «Medio Oficial» por haberse desempeñado bajo la órbita de un jefe de taller). Y aclara que el CCT 372/73, por su parte, también refiere a la actividad de la empresa pero precisa la zona de actuación para la región norte de la Provincia de Santa Fe estableciendo en su art. 4° la categoría de «Auxiliar de Taller» y el art. 37, las tareas inherentes al puesto -entre las que se señalan las de «lavado exterior de los vehículos». Advierte que se trata de dos convenios referidos a la misma actividad tanto del trabajador como del principal y con la misma fecha de entrada en vigencia (01/01/1973) en lo que hace a las condiciones de trabajo.

Opina el A quo que no se está ante dos convenios en conflicto, sino ante un convenio regional (372/73) que se inserta dentro del marco de un convenio nacional (460/73) con una sola escala salarial a nivel nacional que e l regional recepta -según informa la Unión Tranviarios Automotor, seccional Santa Fe a fs. 462/469-. Estima que ello explica que el empleador haya puesto en los formularios de alta y baja (AFIP) que el convenio colectivo en el cual revistaba el actor era el 460/73 y que haya pagado salarios conforme a dicha escala.

Atento a la similitud de las normas -aún teniendo en cuenta los informes referidos- y sin perjuicio de considerar al CCT 372/73 como regulador de las condiciones de trabajo, concluye que se aplica el CCT 460/73 en materia de salario por expreso reconocimiento de la patronal. Considera que, entonces, deberá ajustarse la categoría a lo previsto en la escala salarial obrante a fs. 462/468 dado que sería ilógico mantener una categoría del CCT 372/73 con la escala del CCT 460/73. Así, infiere que la categoría que corresponde es la que ayudante de taller grado 1 – Personal

de Técnica – Puesto:lavador, conforme los formularios de alta y baja de A.F.I.P. acompañados por la demandada.

En cuanto a la antigüedad del actor, relata que éste sostiene que su fecha real de ingreso fue el 16/02/1995 cuando comenzó a trabajar en la empresa contratado por Holmes Rufino Antonio Figueroa pero que recién fue inscripto el día 01/07/1999. Además recuerda que la accionada niega tal hecho y dice que en realidad ingresó a laborar en esta última fecha siendo que Holmes Figueroa tenía una empresa constructora, que el actor trabajaba para él en dicha actividad cuando «ETAR S.A.» contrató a Holmes Figueroa para que realice unas modificaciones en el predio de la empresa y que aquél trabajaba bajo las órdenes de éste y de Horacio Nizzo, quien dirigía la obra.

Resalta que la propia demandada sostuvo que el concepto «trece» obrante en los recibos de sueldo respondía a la cantidad de años de servicio, es decir, que a los once se agregaron dos años más por un reconocimiento de antigüedad anterior. Analiza, además, la absolución de posiciones de la demandada (fs. 346) y las declaraciones de los testigos Dubiña (fs. 356), Torres (fs. 366), Copertari (fs. 367) y Figueroa (fs. 374). Y concluye que la fecha real de ingreso no es ni la invocada por el actor (16/02/1995), ni la sostenida por la demandada (01/07/1999), sino la del 01/05/1997 asentada en los recibos de sueldo siendo ésta la que se condice con los trece años de antigüedad reconocidos por la empresa.

Por lo expuesto, hace lugar parcialmente a la demanda y a los siguientes rubros: a) Indemnización por Despido: admite este rubro por cuanto resuelve que la empleadora despidió sin justa causa al actor (art. 245 L.C.T.); b) Indemnización Sustitutiva de Preaviso: la admite por cuanto resuelve que la empleadora despidió sin

causa al actor y no preavisó su decisión (art. 232 L.C.T.); c) Indemnización del art. 1° de la Ley 25.323:admite el rubro por cuanto interpreta que la relación fue registrada con falencias en cuanto a la fecha de ingreso. Aclara que no toma en cuenta como fundamento de este rubro las posibles falencias en la categorización atento a lo complejo de la cuestión referida a la aplicación de los convenios vigentes, lo que pudo provocar una error excusable; d) Indemnización del art. 2° de la Ley 25.323: no admite el rubro porque entiende que la intimación de fs. 365 en la cual se reclamó el pago de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 L.C.T. no fue remitida por el trabajador, tal como lo establece el art. 2° de la Ley 25.323, sino por el abogado Daniel Castillo invocando una representación que no consta en autos. Explica que ello se puede corroborar con el poder especial obrante a fs. 2 de donde surge que el mismo fue otorgado en fecha 19/04/2011 y que la intimación en cuestión fue el 07/04/2011; e) Diferencias Salariales: admite el rubro por las diferencias asentadas por el perito contador a fs. 453 por considerar que hubo un error en la categorización y un pago inferior al que correspondía (escala obrante a fs. 462/468).; f) Indemnización del art. 182 L.C.T.: admite la indemnización especial por considerar que el despido se vinculó al matrimonio contraído por el actor calculándose la misma conforme a trece remuneraciones (y no a doce como las peticionadas) por cuanto, al establecer la norma «un año de remuneraciones» debe contemplarse también el aguinaldo. Explica que se trata de un supuesto de sentencia ultra petita permitida por nuestro código de procedimiento (art. 98 L.C.T.); g) Certificaciones del art. 80 L.C.T. y del art. 12 g) de la Ley 24.241 e Indemnización del último párrafo del art. 80 L.C.T.: admite la indemnización prevista por el art. 80 L.C.T.por cuanto observa que existió una irregularidad en la fecha de ingreso real y explica que esta omisión lo releva del

tratamiento del tema de su entrega porque, si la certificación de servicios es irregular y no apta para el cumplimiento de sus fines, debe ser considerada como no entregada. Asimismo, condena a la demandada a confeccionar una nueva certificación de servicios consignando la fecha real de ingreso y adecuando la categoría a lo establecido en el CCT 460/73. Ordena que su entrega se realice en el mismo plazo que el establecido para los demás rubros de condena.

Dispone, además, que los montos de condena sean calculados por el perito contador conforme las pautas de su sentencia y la escala salarial obrante a fs. 462/468. Manda también que se adicione a los rubros de condena un interés según la tasa activa que establece el Banco de la Nación Argentina, tasa nominal anual (TNA), para sus operaciones de cartera general de divisas (art. 622 C.C.) desde que cada rubro es debido y hasta el efectivo pago. Y, finalmente, resuelve que atento al resultado del pleito -y siendo que la morigeración de la pretensión originaria no superó el 20%-impone las costas totales a la demandada.

4. En primer término, me referiré a la apelación planteada por la demandada.

En su memorial recursivo (fs. 540/549) dice que la agravia que la sentencia considere que no hubo despido con justa causa; que se juzgue que el telegrama de fecha 03/02/2011 contiene términos vagos, imprecisos y generales; que se interprete que no se cumplió con el requisito del art.243 L.C.T.; y se concluya que la imputación formulada al dependiente refiere a conductas pasadas del trabajador y que debió existir un hecho nuevo.

Objeta que la sentencia atacada no haya tenido en cuenta los matices propios de las circunstancias del caso, principalmente los antecedentes del trabajador; y que no se haya comprendido que se probó la injuria habilitante del despido causado puesto que

la actitud de Lencina durante toda la relación laboral originó un daño en el vínculo que habilitó a la empresa a denunciar el contrato con justa causa siendo que ese daño afectó la confianza (fs. 271/308).

Arguye que también la agravia que el juez de primera instancia considere que el despido del trabajador fue por causa de su matrimonio y que traiga a colación un pronunciamiento judicial de despido discriminatorio inaplicable al caso. Expone que no se contempló que el trabajador nunca notificó su matrimonio en forma fehaciente siendo que éste tiene la obligación de demostrar rigurosamente que practicó la comunicación.

Asimismo, cuestiona que la agravia que la sentencia atacada considere que la presunción del art. 181 L.C.T. también es aplicable al caso del trabajador varón y que no se haya tenido en cuenta que era el actor quien debía probar que el despido dispuesto por la patronal era por causa del matrimonio -cosa que no hizo-. Reproduce fallos que sustentan su posición.

Recalca que la agravia que la sentencia recurrida concluya que en el caso hubo un despido sin causa por defecto de la comunicación y que por ello resulta aplicable la presunción del art. 181 L.C.T.

Por otro lado manifiesta que la agravia que la sentencia considere que el CCT 460/73 es el que se aplica en materia de salarios y que deba ajustarse la categoría del actor. Indica que el actor adujo que su categoría encuadraba dentro de la de lavador que especifica el art.6 del CCT 460/73 mientras que su parte sostuvo que no resulta aplicable al caso de marras y así lo probó.

Explica que la categoría laboral en la que el actor fue inscripto es la correcta ya que prestó tareas bajo las categorías laborales previstas en el CCT que resulta de

aplicación a los trabajadores de la empresa ETAR S.A. que es el CCT 372/73, con ámbito de aplicación: provincia de Santa Fe.

Afirma que ello ha sido acreditado con la prueba informativa rendida a fs. 386 de autos en la que la Asociación de Transporte Automotor de Pasajeros señala que el CCT aplicable es el 372/73 – Categoría: Grupo C – Auxiliar de Taller (fs. 387 vta.); y con la obrante a fs. 469 en la que la U.T.A. se pronuncia en igual sentido. Deduce, entonces, que no existe ningún rubro laboral adeudado al trabajador.

Otro tema de discrepancia refiere a que la sentencia recurrida ubica la fecha de ingreso del actor el 01/05/1997 cuando, en realidad, es 01/07/1999. La agravia que no se considerare que la actora adujo en su demanda que comenzó a trabajar el 16/02/1995 y que no lo probó. Además, que no se tuvieran en cuenta: los recibos de sueldos acompañados por el propio actor, la planilla de aportes efectuados por el empleador de Lencina en ese momento que era Figueroa y que este último haya confirmado con su testimonio lo sostenido por la parte demandada, es decir, que Lencina trabajó bajo la dependencia de aquél en el año 1995.

Sostiene que el A quo omitió considerar la prueba documental e informativa rendida en autos o bien no valoró adecuadamente otra como la absolución de posiciones.

Finalmente, cuestiona cada uno de los rubros indemnizatorios reconocidos por la sentencia y la condena en costas a su parte porque -conforme lo normado por el art. 102 in fine del C.P.L.- manifiesta que tuvo razón plausible para litigar hasta la última instancia del proceso.

5.A continuación, mi análisis respecto a este recurso.

El art. 242 L.C.T. estable ce que una de las partes podrá hacer denuncia del

contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. El artículo siguiente, en lo que aquí interesa, dispone que el despido por justa causa dispuesto por el empleador, deberá comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato, sin que se admita modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones referidas ante demanda promovida por la parte trabajadora.

Así, la regla del art. 243 L.C.T. consagra un régimen marcadamente formal, en resguardo de la buena fe y del derecho de defensa del denunciado, por lo que se han considerado inoficiosas las enunciaciones extremadamente ambiguas o amplias, que no permiten conocer con certeza la motivación del denunciante, ni posibilitan que se acomode consecuentemente la defensa.

En el caso, no hay controversia acerca de que la ruptura de la relación laboral se produjo por voluntad de la empleadora y que fuera expresada en los siguientes términos: «Comunico despido con causa ante sus reiterados incumplimientos a las órdenes dadas por la patronal, ausencias injustificadas, falta de acatamiento de instrucciones en sus labores, falta de respeto a sus superiores, desobediencia a las órdenes dadas, comisión de tareas impropias para las que fue contratado e incumplimiento a los deberes de diligencia y colaboración. .» (original en Secretaría; copia fs. 26).

Tal como ha sido redactado es imposible inferir cuál es el hecho que sustenta la medida; cuál es el motivo desencadenante de la ruptura. Considero así que dicha comunicación no cumplimenta adecuadamente los requisitos exigidos por el art. 243 L.C.T.pues no hay una imputación concreta al actor de algún acontecimiento

predeterminado en el tiempo ya que es genérica y omite dar precisión fáctica y temporal del hecho determinante de la injuria que se alega. Por ello, al contener la comunicación del despido expresiones cuya amplitud no permite al destinatario conocer a ciencia cierta el hecho concreto y actual que motivó la decisión adoptada, la misma deviene injustificada.

Entiendo que la existencia de antecedentes desfavorables del trabajador -en razón de las cuales habría recibido sanciones por parte de su empleador o merecido diálogos tendentes a que reflexione y recapacite a fin de dar un adecuado cumplimiento a su débito laboral- podrían servir solo como elementos coadyuvantes de la decisión final. Pero, es necesaria la concurrencia de un hecho actual que precipite los acontecimientos, de manera tal que, dada la existencia de un historial negativo del trabajador, se justifique la denuncia del contrato.

El segundo punto de los argumentos recursivos está dirigido a la decisión del A quo de considerar aplicable al caso -trabajador varón- la presunción que la Ley de Contrato de Trabajo configura cuando el despido obedece a causas de matrimonio.

Comparto la postura del Juez de grado.

En efecto, si bien las normas que regulan la prohibición del despido por causa de matrimonio se encuentran ubicadas en el capítulo dedicado al «Trabajo de mujeres», no cabe duda que la protección contra el despido por causa de matrimonio nació y se desarrolló en nuestro país en defensa de la institución familiar y para evitar la discriminación de aquellos trabajadores que ejerzan su derecho a formar una familia.

Una interpretación que limite la procedencia de la indemnización especial prevista en el art. 182 de la L.C.T.únicamente a los casos de despido fundado en

razones de matrimonio para las trabajadoras mujeres consagraría una inequidad en relación a la tutela de los derechos de los trabajadores varones, dado que la propia ley laboral, la Constitución de la Nación, tratados y convenciones internacionales con jerarquía constitucional y convenios emanados de organizaciones internacionales con jerarquía superior a las leyes, excluyen toda discriminación fundada en razones de sexo (vgr. art. 16 de la C.N.; tratados y convenciones con jerarquía constitucional, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y Convenios de la O.I.T. -v.gr. el N° 100 sobre igualdad de remuneración, N° 111 sobre discriminación en el empleo y la ocupación, y N° 156 sobre igualdad de oportunidades y de trato para trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares-; todos ratificados por nuestro país e incorporados a nuestra legislación con cargo supralegal).

Por coherencia con la normativa antes señalada se impone interpretar que la tutela debe extenderse también al hombre despedido por causa de matrimonio, pues, la protección ante el despido por tal causa tiende a resguardar derechos esenciales de las personas atinentes a la constitución de la familia.

Ello así, sin perjuicio de que el trabajador debería haber comunicado en forma fehaciente la celebración de su matrimonio, ya que está demostrado que la accionada estaba en conocimiento de ese hecho y el despido ocurrió dentro del plazo que fija el art.181 L.C.T., sin que se acreditara que la decisión fue ajena al mismo.

El tercer eje de su cuestionamiento recursivo refiere a la aplicación del convenio colectivo y al reconocimiento como fecha de ingreso el día 1° de mayo de

1997.

Ambos reproches carecen de la debida fundamentación, circunscribiéndose dentro del marco de la mera disconformidad respecto a lo decidido en la instancia anterior. Correctamente se especifica que son dos los convenios que regulan la actividad -el convenio marco N° 460/73 que es nacional y un convenio complementario N° 372/73 que es regional-. El convenio marco es el nacional y es al que la propia empleadora se sometió al confeccionar el formulario de baja del trabajador ante la A.F.I.P. Por lo tanto, ese reconocimiento expreso de la empleadora quita de sustento a su planteo.

También cabe una respuesta adversa en lo relativo a la fecha de ingreso del trabajador ya que de la absolución de posiciones del representante de la demandada admite que se tomaba en los recibos de sueldo una antigüedad anterior.

A su vez, a raíz de lo señalado en los puntos anteriores, deviene abstracto el tratamiento de los reproches dirigidos a los rubros admitidos. Como tampoco puede admitirse la queja respecto a la imposición de costas ya que el ejercicio del derecho de defensa en juicio no desmerece que los gastos causídicos sean soportados según un criterio objetivo de vencimiento.

En suma, como conclusión, considero que el recurso de la demandada no puede tener respuesta favorable en esta Alzada.

6. En lo tocante al recurso de apelación de la parte actora, en oportunidad de fundarlo (fs. 532/533), se expresa que agravia a su parte el rechazo de la indemnización regulada por el art. 2° de la Ley 25.323, así como la tasa de interés aplicada.

Respecto al primer punto, afirma que el A quo confundió el mandato para

actuaciones extrajudiciales con el poder que se otorga para juicios.Interpreta que una cosa son los actos que se realizan extrajudicialmente -para lo cual puede contarse con mandato escrito o verbal (art. 1873 C.C.)- y otra son las actuaciones judiciales -para las que debe contarse con poder expreso (y aún en el caso de no tenerlo, el mismo puede ser ratificado, según lo faculta el art. 16 C.P.L.)-.

Relata que, al remitir la intimación de fs. 365, el Dr. Castillo contaba con mandato suficiente del trabajador aunque el mismo no hubiera sido otorgado por escrito y afirma que no caben dudas de que para poder iniciar las presentes actuaciones judiciales, en las que se reclamó la indemnización en cuestión, el actor ratificó expresamente (o tácitamente, en el peor de los casos) la actuación de su mandatario (Dr. Daniel Castillo).

Respeto a la tasa de interés aplicada, expresa que lo agravia por cuanto la misma no alcanza a reparar adecuadamente la desvalorización del crédito. Recuerda que este Tribunal en el caso «Martinez», aplicó un interés del 22% anual desde la mora, por ser el que más se adapta a la realidad.

7. Mi análisis.

En relación a la pretendida indemnización establecida en el art.2° de la Ley 25.373 entiendo que, más allá de quién estaba habilitado o no para realizar el reclamo, lo cierto es que el requisito de intimación para el pago de la deuda al trabajador se encuentra cumplido.

El pago de los rubros indemnizatorios es una obligación con plazo legal cierto, desde el punto de la constitución en mora del deudor la intimación es irrelevante, pues el mero vencimiento del plazo constituye en ese estado al empleador.

Véase, además, que aún si se sostuviere la necesidad de que sea el trabajador

en persona quien realizara la intimación, o un representante con mandato suficiente al efecto, lo cierto es que la demanda judicial sirve como formal intimación de pago, sin perjuicio que los intereses moratorios corresponden desde la mora automática por vencimiento del plazo de pago.

Por lo expuesto, disiento con el A quo en este punto.

Y, en lo relativo a los intereses a aplicar al capital adeudado, como ya lo he sostenido anteriormente -v. «Medina c. Hospital de la Ciudad de Sunchales» el 08/09/2015, Tomo 86 Res. 125- a la suma total adeudada se le adicionarán los siguientes intereses. Desde la mora y hasta el 30.06.2015 se aplicará la tasa del veintidós por ciento anual (22%); y desde el 01.07.2015 y hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que establece el Banco de la Nación Argentina.

8. Por ello, para concluir, ante la pregunta formulada al comienzo y que motiva el desarrollo de mi voto, mi respuesta es parcialmente afirmativa.

Así voto.

A esta primera cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo que hacia suyos los conceptos y conclusiones a que arribara el Juez de Cámara preopinante y por lo tanto, votó en el mismo sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art.26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo:

Luego del estudio realizado a la primera cuestión, propongo a mis colegas dictar la siguiente resolución: 1) Rechazar el recurso total de apelación interpuesto por la parte demandada. 2) Admitir el recurso parcial de apelación interpuesto por la actora. En

consecuencia, se modifica la sentencia dictada en la instancia anterior en lo que refiere a la Indemnización prevista en el art. 2° de la Ley 25.323 y según lo establecido en la cuestión anterior (Punto 7) respecto a la tasa de interés a aplicar; confirmándose en todo lo demás y en cuanto ha sido materia de revisión. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte accionada, por resultar vencida en su posición. 4) Fijar los honorarios en el 50% de los que en definitiva se regulen en baja instancia. Así voto.

A la misma cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por el Juez de Cámara Dr. Alejandro A. Román, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, con la abstención del Dr. Lorenzo J. M. Macagno (art. 26, Ley 10.160), RESUELVE: 1) Rechazar el recurso total de apelación interpuesto por la parte demandada. 2) Admitir el recurso parcial de apelación interpuesto por la actora. En consecuencia, se modifica la sentencia dictada en la instancia anterior en lo que refiere a la Indemnización prevista en el art. 2° de la Ley 25.323 y según lo establecido en la cuestión anterior (Punto 7) respecto a la tasa de interés a aplicar; confirmándose en todo lo demás y en cuanto ha sido materia de revisión. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte accionada, por resultar vencida en su posición. 4) Fijar los honorarios en el 50% de los que en definitiva se regulen en baja instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Alejandro A. Román

Juez de Cámara

Beatriz A. Abele

Juez de Cámara

Lorenzo J. M. Macagno

Juez de Cámara

SE ABSTIENE.

Héctor R. Albrecht

Secretario

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