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Rechazan solicitud por daño moral de trabajador que se consideró afectado por remodelaciones en el lugar de trabajo

shutterstock_71611606Partes: Militerno Karina Andrea c/ F.T.S. S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VIII

Fecha: 26-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-91770-AR | MJJ91770 | MJJ91770

El mal estado del ambiente laboral no justifica el despido ni el daño moral reclamado, pues al estar en remodelación el lugar de trabajo se considera que al finalizar las reformas las causas que motivan las quejas desaparecerían.

Sumario:

1.-No corresponde admitir la indemnización por daño moral puesto que las condiciones de labor denunciadas, -establecimiento en construcción con olor a solvente-, lo fueron al solo efecto de reclamar tal pago, y no se aprecia que la actora hubiese pedido, además, la adecuación de las condiciones de labor, como así tampoco que, en cumplimiento del deber de obrar de buena fe (art. 63 , LCT.), hiciera saber a su empleadora que dicha falta de ajuste sería considerada como injuria impeditiva de la continuidad del vínculo laboral.

2.-No corresponde admitir la indemnización por daño moral que la actora reclama pues debió reclamar a la empresa condiciones dignas de labor en tanto constituye un incumplimiento obligacional que si podría haber tenido consecuencias graves.

3.-Las causas apuntadas por la actora vinculadas al mal estado del lugar de trabajo no resultan suficientes para avalar una postura despidista, pues el hecho de que se tratara de un edificio en remodelación permite presumir que en poco tiempo habrían desaparecido las causas que motivaran sus quejas, -es decir el polvillo propio de toda construcción y los olores provenientes del pegamento utilizado para las alfombras-, por lo que corresponde desestimar las indemnizaciones reclamadas.

4.-De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1 del convenio colectivo 201/92 es claro que el convenio se limita a los trabajadores de las empresas suscriptoras que, además, son las que prestan los servicios de telefonía pública en el ámbito nacional; por lo tanto, si bien la actora atendía telefónicamente a los clientes de una empresa extranjera con sede en el exterior, no puede pretender ser alcanzada por un convenio colectivo cuyo ámbito se limita a los trabajadores de las empresas que prestan el servicio público dentro de la República Argentina.

5.-Puesto que la accionada no ostenta el carácter de empresa prestataria de servicio público dentro de la Argentina, y toda vez que prestaba un servicio, resulta alcanzada por las previsiones del convenio colectivo de trabajo nº 130/75 .

6.-El reclamo por enfermedad profesional, -síntomas asmáticos, broncoespasmos, problemas rinosinusales, etc.-, no puede prosperar puesto que de la pericia médica surge que la actora tenía antecedentes de asma y que no cumplía con sus tratamientos.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de NOVIEMBRE de 2014, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia, que rechazó en lo sustancial a la demanda, viene apelada por la actora y la demandada. Disconforme con la regulación de su honorario, también por la perito contadora.

II.- La parte demandada se agravia por cuanto se la condenó a pagar la suma de $ 16.000.- en concepto de resarcimiento por daño moral. Sostiene que la sentenciante se apartó de los términos en que quedara trabada la Litis, dado que tal reclamo no fue formulado en el inicio, incurriendo en un pronunciamiento extra petita.

En la demanda (fs. 14 vta., punto 13) la actora dijo ser «acreedora de FST por su incumplimiento del deber de otorgar condiciones dignas, equitativas y satisfactorias de labor a partir de mayo de 2007, cuando mi representada fue ubicada por la demandada en un establecimiento en construcción.Por estos graves incumplimientos FST debe ser penalizad, abonando a la actora el daño moral causado.».

Como puede apreciarse, el reclamo fue debidamente incluido en la demanda y, desde tal óptica, no puede imputarse al pronunciamiento la incorporación de una cuestión ajena a los temas debatidos.

Por ello y en tanto ese fue el único fundamento de la queja, sugiero su desestimación.

III.- La parte actora, por su parte, centra sus agravios en:a) la falta de tratamiento de todas las causales para producir la ruptura del contrato de trabajo;

la desestimación de las diferencias salariales reclamadas; c) la omisión del tratamiento del reclamo por daños y perjuicios; d) el rechazo del reclamo de la indemnización del artículo 80 de la L.C.T.

La actora se dio por despedida ante el incumplimiento de la demandada a cumplir con los reclamos efectuados en sus misivas de fs. 81 y 184. Es cierto lo que dice en su recurso que, además de las causas analizadas por la a quo, existieron otras. En efecto, puede leerse en las piezas postales aludidas que la accionante solicitó: «.me abone la indemnización por daño moral o punitivo por someterme a trabajar en un establecimiento en construcción o remodelación con olor a solvente o benceno.que resulta un ataque directo al derecho a condiciones de labor dignas, equitativas y satisfactorias, máxime que el aire está enturbiado por polvo.que hay humedad, que no hay agua en algunos momentos del día por las obras, que no respetan los descansos propios del trabajo de operador telefónico, que no hay un lugar para descansar y que el lugar destinado para comer es mínimo y no alcanza para la cantidad de personas empleadas, que no hay médico ni asistencia médica rápida o inmediata, que no hay salida de emergencia, que hay molinetes en la salida del establecimiento donde trabajan cientos de personas».

Los términos en que fuera planteado el requerimiento, no me permiten coincidir con la postura de la actora. En efecto, es de advertir que las condiciones de labor denunciadas lo fueron al solo efecto de reclamar el pago de una indemnización por daño moral. No se aprecia en todo el texto transcripto que la actora hubiese pedido, además, la adecuación de las condiciones de labor, como así tampoco que, en cumplimiento del deber de obrar de buena fe (art.63, L.C.T.), hiciera saber a su empleadora que dicha falta de ajuste sería considerada como injuria impeditiva de la continuidad del vínculo laboral.

En otras palabras, la actora, en lugar de reclamar a la empresa condiciones dignas de labor (incumplimiento obligacional que si podría haber tenido consecuencias graves), se limitó a pedir el pago de una indemnización por daño moral, circunstancia que, sin perjuicio de que debería de ser dirimida en un juicio posterior, como ocurrió, no podía ser considerada como injuria actual desde el momento en que los términos de su carta documento dejaban traslucir que se daría por debidamente satisfecha mediante el pago de una compensación económica que, de ningún modo, aparecía como obstáculo insalvable para la prosecución de la relación laboral.

No puedo soslayar en este análisis que, tal como denunciara la actora en su demanda y fuera corroborado por los testigos, se trataba de un edificio en remodelación, circunstancia que permite presumir que en poco tiempo habrían desaparecido las causas que motivaran sus quejas, es decir el polvillo propio de toda construcción y los olores provenientes del pegamento utilizado para las alfombras.

Como corolario de lo expuesto, entiendo que las causas apuntadas no eran suficientes para avalar una postura despidista, razón por la cual sugiero confirmar el pronunciamiento en tanto desestimó las indemnizaciones reclamadas.

IV.- La pretensora, en su escrito de demanda, decidió plantear la cuestión en torno al encuadre convencional. Pretendía la aplicación de la C.C.T. 201/92 que nuclea a los empleados de empresas telefónicas, sin advertir que la actividad que regula esa norma convencional está vinculada con el servicio propio y específico que brindan las empresas del ramo, no los que prestan terceras compañías que utilizan esa tecnología.La hipótesis planteada en la demanda conduciría a un sinnúmero de situaciones absurdas, pues se debería entender que cualquier empleado

-independientemente de la actividad que desarrolle su empleadora- por el mero hecho de utilizar determinados instrumentos de trabajo, necesarios para su función principal, estaría comprendido en múltiples convenciones colectivas a la vez. A modo de ejemplo, si un técnico en computación necesitara la línea telefónica de la empresa para contactarse con un determinado cliente, el auto de la compañía para desplazarse hasta el lugar y, acaso, por la distancia, precisara cenar o pernoctar en un hotel, debiera aplicarse simultáneamente los convenios de los empleados telefónicos, conductores de larga distancia, gastronómicos y hoteleros.

En definitiva, a los efectos de evaluar este tipo de encuadramiento, cabe señalar que la actividad principal de F.S.T. S.A. no es la de telecomunicaciones, ya que, tal como se desprende del informe contable (fs. 275), es una empresa de servicios de telemarketing, que cubre campañas de promoción de productos de terceras empresas y que su actividad consiste en un servicio que se brinda a través de personal propio a clientes que contratan la prestación de apoyo técnico desde una mesa de ayuda; de atención al cliente; de marketing directo; de comercialización de productos diversos; de encuestas; de obtención de datos por medios informáticos. En ese marco conceptual, no le asiste razón a la quejosa de acuerdo a una ratio que sintoniza con lo resuelto por esta Cámara en pleno, en el fallo plenario «Risso Luis v. Química Estrella S.A.», del 22.03.1957 que establece que, para definir un conflicto de encuadramiento convencional, es decir responder al interrogante acerca de qué convenio colectivo le resulta aplicable a una relación laboral, lo relevante es determinar cuál es la actividad principal de la empresa o establecimiento, con la salvedad de los convenios de profesión, oficio o categoría cuando la patronal ha estado representada.De ahí, resulta indebido el intento de aplicar en forma analógica el convenio colectivo de empresa peticionado en la demanda a trabajadores que no se hallan comprendidos en él (conf. artículo 16 de la L.C.T.).

Es sabido que los convenios colectivos no pueden exceder el ámbito material de aplicación y, por ende, no inciden sobre empresas que no estuvieron representadas por entidad alguna en su suscripción.

Rodríguez Mancini (D.T. 1994-A-212) sostiene que «a partir de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 14.250 el ámbito de aplicación de una convención colectiva.estará siempre determinado o se puede decir depende de la representación asumida por las organizaciones que han participado en su formación». En ese orden de ideas agrega que «La representación patronal.viene ceñida por elementos de orden económico que determinan el ámbito propio de la actividad que representa profesionalmente la entidad que participa del convenio colectivo. Por lo tanto, nos parece que es fundamental para resolver cualquier conflicto en el que se halle en juego el alcance de la representación empresaria, recurrir al examen de cuál es la actividad económica que se ha tenido en cuenta para adjudicar la representación».

En el mismo sentido dice Lorenzetti (Convenciones Colectivas de Trabajo, Rubinzal-Culzoni, pág. 95), con cita de Deveali que lo que se debe decidir es «a) si las tareas están o no contempladas en la convención de la actividad principal; b) si el empleador ha intervenido directa o indirectamente en la discusión del convenio colectivo que pretende aplicarse. En virtud de esto, nada se opone a que si una representación gremial.pretende regular una actividad., celebre con las respectivas asociaciones de empleadores una convención. Mientras eso no suceda no es de aplicación el convenio. Nada se opone, dice Deveali, a que una empresa tenga que aplicar dos o más convenios, siempre que haya intervenido en su ejecución».

El convenio colectivo 201/92 se firmó entre la F.O.E.T.R.A.y las empresas TELEFONICA DE ARGENTINA S.A., TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A., STARTEL S.A. y TELINTAR S.A.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1, el mismo es de aplicación para los trabajadores de la actividad telefónica de las Empresas y/o Entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus Sindicatos.

Es claro que el convenio se limita a los trabajadores de las empresas suscriptoras que, además, son las que prestan los servicios de telefonía pública en el ámbito nacional.

La actora atendía t elefónicamente a los clientes de una empresa extranjera con sede en España, de modo tal que no puede pretender ser alcanzada por un convenio colectivo cuyo ámbito se limita a los trabajadores de las empresas que prestan el servicio público dentro de la República Argentina, carácter que no ostenta la accionada.

En realidad prestaba un servicio y, en consecuencia, resultaba alcanzada por las previsiones del convenio colectivo de trabajo nº 130/75.

Como corolario de lo expuesto, es claro que la accionante no tiene derecho a percibir diferencia alguna por un convenio colectivo que no le comprende, debiendo ser confirmado lo decidido en grado respecto al Convenio 130/75 para Empleados de Comercio.

V.- Contra la omisión del tratamiento del reclamo por daños y perjuicios se agravia la actora, pues sostiene que la acción fue iniciada por acción civil, remitiendo al fallo de la Corte Suprema de Justicia «Silva». El mismo tendrá favorable recepción, puesto que la acción iniciada se fundó en el derecho común, en base a una enfermedad no contemplada en el baremo legal y no por reparación sistémica. Corresponde entonces analizar si se encuentran reunidos los requisitos que habilitan la reparación.

La accionante sostiene en su escrito inicial que el ambiente donde debió laborar desde el 30/4/2007, fue el que le generó una afección pulmonar que describe como asma y broncoepasmos.Vincula la misma a la existencia de polvo en el aire producto de las reformas edilicias, como así también a los fuertes olores que emanaban del pegamento que se utilizó. Reclama por dicha cuestión un 5% de incapacidad, en el cual -entiende- se encuentra incluido el daño moral (fs. 14 vta.).

Ahora bien, sin perjuicio del poco tiempo que trabajó en el lugar, de la prueba obrante en autos puede señalarse que la actora padece asma desde su niñez, que ha sufrido alergia crónica antes del evento relatado y que ha sido fumadora, si bien describe dicha adicción como esporádica (ver fs. 232).

A fs. 326 de autos se encuentra agregado un sobre con documental remitido por OSECAC como prueba informativa. De la misma se desprende que la actora fue atendida en fecha 21/04/2005 por el Dr. Víctor López Zabaleta, en donde informa «paciente con anteceden de asma desde infancia en tratamiento con alergista 4/13 años y luego de manera irregular hasta actualidad.»; en fecha 04/05/2005 se informa «paciente que no cumplió con tratamiento, se decide aumentar dosis.», 27/03/2006 «paciente con antecedentes de asma moderado. No cumple tratamiento.» Dra. Alejandra Prigioni; 13/03/2007 «contractura muscular cervicodorsolumbar» Dr. Gustavo Fernández; 25/04/2007 «.paciente con asma. No cumple con tratamiento. » Dra. A. Prigioni.

Ello contradice lo sostenido por el perito médico designado en autos quien, no obstante haber evaluado la historia clínica de la actora, sostiene que «las condiciones de su trabajo provocaron la reaparición de los síntomas asmáticos, broncoespasmos, problemas rinosinusales, etc.» (fs.474), restándole seriedad y rigor científico al informe y, al respecto, corresponde señalar, que los dictámenes periciales en nuestro sistema no revisten el carácter de prueba legal y están sujetos a la valoración de los jueces con arreglo a las pautas del artículo 477 del C.P.C.C.N., esto es, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los letrados y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.

Cabe señalar que no se han indicado en el escrito inicial, las causas con las cuales pretende vincular las afecciones cervicales con las tareas desarrolladas, por lo que la misma no puede ser analizada.

Por su parte, la pericia psicológica tampoco presenta la seriedad necesaria como para poder imputar la incapacidad que evalúa, al trabajo realizado. Ello es así desde que la misma refiere a cuestiones de base de la personalidad de la actora (debilidad yoica, egocentrismo y dependencia de la personalidad, dificultades en la instrumentalización de las defensas, fragilidad estructural del psiquismo, etc. -ver fs. 449/461), y por otra parte, descarta simulación, metasimulación, sobresimulación o magnificación de las situaciones o sintomatología existente (fs.458) siendo que en la entrevista la actora manifestó que desde los 13 años y hasta la mudanza laboral no había vuelto a tener episodios asmáticos, habiéndose vuelto dependiente de la medicación a partir de dicho evento . a partir que se desencadenó esta situación su vida cambió debido a que está pendiente todo el tiempo de la posibilidad de ‘no poder respirar’, de tener la medicación a mano.», todo lo cual se contradice con la prueba colectada en autos.

Es por ello que entiendo que el reclamo por enfermedad profesional, no puede prosperar.

VI.- El último aspecto de los agravios de la actora, radica en la desestimación de la indemnización del artículo 80 de la L.C.T. Si bien reconoce que no cumplió con los plazos del Decreto 146/01, afirma que ello no era necesario en virtud del incorrecto encuadramiento convencional efectuado por la demandada. Sin embargo, como ya destacara en párrafos precedentes, aquella estaba categorizada en forma correcta, resultando inaplicable a la relación laboral el CCT 201/92. Por ello, sugiero confirmar este aspecto de la sentencia.

VII.- El recurso deducido contra la imposición de costas debe ser desestimado, toda vez que la sentencia se basa en lo establecido en el segundo párrafo del art. 68 del CPCCN.

Los honorarios de ambas representaciones letradas y del perito, propicio confirmarlos por lucir razonables y no merecer ninguna corrección (artículos 6,7 y 8 ley 21.839 y artículo 3° D.L.16638/57).

Propicio se fijen los honorarios de los peritos actuantes en la Alzada en la suma de $700 para cada uno.

VIII.- Por lo expuesto y argumentos propios de la sentencia apelada, propongo se la confirme en todo lo que fue materia de agravios; con costas de alzada a en el orden causado; se regulen los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia anterior y se fijen los honorarios de los peritos actuantes en la Alzada en la suma de $700 para cada uno (artículos 68 C.P.C.C.N.; 14 de la Ley 21.839).-

EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios;

Imponer las costas de alzada a la actora;

Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia anterior y fijar los honorarios de los peritos actuantes en la Alzada en la suma de $700 a cada uno.-

Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del 21/05/13 y oportunamente, devuélvase.-

VICTOR A. PESINO

JUEZ DE CAMARA

LUIS A. CATARDO

JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

ALICIA E. MESERI

SECRETARIA

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