No puede despedirse a un trabajador por abandono de trabajo si previamente no se lo intimó a retomar tareas

Despido2Partes: Rodriguez Daiana Estefanía c/ Martina Regalos S. A. s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: primera

Fecha: 23-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-86818-AR | MJJ86818

No es legitimo el despido del trabajador argumentando abandono de trabajo si previamente el empleador no intimó al actor a retomar tareas.

Sumario:

1.-No se ajustó a derecho el despido decidido por la demandada, pues para que la omisión del trabajador de prestar el trabajo comprometido sea invocable como injuria, el art. 244 de la LCT impone al empleador una carga consistente en la previa constitución en mora mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo por el plazo que impongan las modalidades que resulten en el caso”, requisito que no fue cumplido por la empleadora.

2.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad de las resoluciones 782/10 y 685/11 , en cuanto disponen aumentos no remunerativos que no devienen para el empleador la obligación de pagar los aportes a la seguridad social, y que no serían tampoco computables a los efectos de determinar la remuneración para el cálculo de la indemnización por despido; ello, pues la normativa cuestionada adolece de defectos de orden jurídico constitucional tanto por la caprichosa exclusión del régimen de remuneraciones y en segundo lugar, el procedimiento es inconstitucional por el desplazamiento de la competencia legislativa.

3.-La tasa pasiva no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando en el caso concreto su aplicación importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, por lo que, al tiempo de obtener éste el pago de su reclamo y practicarse la liquidación final de deuda, el Tribunal ponderará si la aplicación de dicha tasa al crédito condenatorio resulta agraviante o no al patrimonio del actor y resolverá la inconstitucionalidad planteada por la actora.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintitres días del mes de Junio de dos mil catorce, se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. Primera Cámara del Trabajo la Señora Juez DRA. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos nº 47.551 caratulados “RODRIGUEZ DAIANA ESTEFANIA C/MARTINA REGALOS S.A. P/ DESPIDO” de los que, RESULTA:

A fs. 24/32 se presenta la actora DAINA ESTEFANIA RODRIGUEZ por medio de su representante legal e interpone formal demanda ordinaria contra MARTINA REGALOS S.A. por el reclamo de $67.292,20 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas.

Expresa que ingresa a trabajar el 08-10-10 pero que recién fue registrado el 17-08-11, como vendedora B, cumpliendo horario de 8 hs. por día de Lunes a Sábados. Que el día 10-08-11 envía C.D. emplazando a la registración laboral. La demandada contesta mediante C.D. del 12-08-11 rechazando el emplazamiento, ratificando la fecha de ingreso y horario que registra el bono de haberes. Que no habiendo justificado las inasistencias desde el 30-07-11 que se la despide por abandono de trabajo. Que concurre a la Subsecretaría de Trabajo y Seg. Social.

Plantea la inconstitucionalidad de las Res. Nro. 782/10 y 685/11.

Practica liquidación, ofrece pruebas y funda en derecho.

Corrido el traslado de ley, a fs. 36/37 comparece la demandada MARTINA REGALOS S.A. por intermedio de su apoderado. Solicita rechazo de la demanda en cuanto que la actora hizo abandono injustificado de tareas. Que la remuneración que percibía correspondía a la ½ jornada de labor que era la que efectivamente cumplía.

Impugna liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 49 la actora contesta el traslado del art. 47 del C.P.L.

A fs. 52 se dicta el auto de admisión de pruebas.

A fs. 60/61 glosa el informe del C.E.C.respecto de las Escalas salariales del CCT dela actividad.

A fs. 62/66 se agregan las copias de las C.D. certificadas por Correo Argentino.

A fs. 83/84 se toman las declaraciones testimoniales por Secretaría.

A fs. 89 se realiza la audiencia de vista de causa, incorporada la prueba instrumental, las partes rinden alegatos y queda la causa en estado de dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERA CUESTION: RELACION LABORAL.

SEGUNDA CUESTION: RUBROS RECLAMADOS.

TERCERA CUESTION: COSTAS.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

La actora invoca en apoyo de las pretensiones deducidas a través de la presente causa, la existencia de una relación laboral que la unió con la demandada, por períodos por su parte denunciadas y en la categoría de “vendedora B”.

Estos extremos legales que recaen como peso probatorio del accionante (art. 45 C.P.L.) han sido objeto de controversia, ya que si bien el vínculo laboral no ha sido desconocido por la demandada, sí lo ha sido la fecha de ingreso y jornada efectivamente cumplida por la actora.

Fecha de ingreso.

La actora denuncia como fecha de ingreso el 08-08-10, mientras que la accionada sostiene que ingresa con posterioridad, el 31-01-11.

Las testigos Vanina Melisa Gomez y Judith Vanesa Aguero, declararon que la actora había ingresado en Octubre de 2010. El testigo Jerónimo Jordan también denunció esa fecha de ingreso. La primacía de la realidad que rige la materia laboral, a tenor de los dichos de los testigos, me permiten tener por cierta la fecha de ingreso denunciada por la trabajadora.

Jornada.

En cuanto a la jornada efectivamente trabajada, declararon los testigos que cumplía jornadas de 8 hs.diarias de labor de Lunes a Sábados, inclusive manifestó la testigo Gomez que, en temporada alta los domingos también trabajaban de 9 a 13.30 hs.

Respecto de esta cuestión, también, conforme el principio de búsqueda de la verdad real, debo tener por cierta la jornada denunciada por la actora a tenor de las declaraciones de los testigos citados.

A mérito de las probanzas arrimadas por las partes y haciendo una valoración conjunta de todos los elementos incorporados al proceso, debo concluír que existió un verdadero vínculo laboral entre la actora y la demandada como vendedora B, que se extendió desde el 08-10-10 hasta la fecha del distracto el 17-08-11, rigiéndose la relación por el C.C.T. 130/75 y supletoriamente por las normas de la L.C.T. 20.744 y sus modif. ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

Rubros no retenibles.

Diferencias salariales.

Reclama la actora por las diferencias salariales adeudadas durante todo su periodo de labor, en cuanto que se le liquidaba como 1/2 jornada de trabajo y no jornada completa.

Las escalas salariales agregadas a fs. 61 del CCT 130/75 y los bonos de haberes acompañados en calidad de prueba instrumental, demuestran que efectivamente los salarios estuvieron mal liquidados, en cuanto que se le abonaba sólo por ½ jornada de labor, correspondiendo por este concepto la suma de $18.273,84, resultando correcta la liquidación efectuada por la actora en su escrito de demanda.

Haberes 17 días trabajados Agosto/11, S.A.C. Prop./10 y S.A.C. prop. 2do.Sem./11.

No habiendo la demandada acreditado con instrumento idóneo el pago de dichos ítems, los mismos son procedentes en las respectivas sumas de $2.172,85, $744,20 y de $500,65(arts. 124, 121,142 y conc.LCT).

Rubros indemnizatorios devenidos del distracto laboral.

Paso a relatar la situación fáctica que culmina con el distracto.

Ante la deficiente registración laboral, la actora remite el 10-08-11 a la demandada, emplazando en el término de 30 días a la registración laboral y al pago de salarios adeudados. Comunica que hará retención del débito laboral hasta tanto la accionada no cumpla con el emplazamiento efectuado. Cursa comunicado a la AFIP.

La empleadora responde en la C.D. del 12-08-11, rechazando la misiva, negando las invocaciones efectuadas por la actora y ratificando fecha de ingreso, categoría y horarios registrado en los bonos de haberes. En esa C.D. efectiviza el despido por no haber justificado la actora sus inasistencias desde el 30-07-11, lo que configuraría abandono de trabajo.

La trabajadora responde en la C.D. cursada el 17-08-11, rechaza por falaz y maliciosa la C.D. remitida por la accionada, niega la causal de despido y se da por despedida. Emplaza al pago de la liquidación final en el plazo de 48 hs. bajo apercibimiento de la ley 27.789. El despido ha quedado configurado a través de la C.D. cursada por la empleadora, es decir, por abandono de trabajo. El art. 242 L.C.T. autoriza a una de las partes a denunciar el contrato en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes de la relación laboral que configuren injuria y que por su gravedad no consientan la prosecución de la relación.- La jurisprudencia ha caracterizado la injuria como todo acto, acción u omisión realizada sin derecho en que puede incurrir tanto el trabajador como el empleador, que importe un daño, menoscabo o perjuicio a la seguridad, honor e intereses de una de las partes. En tal sentido se ha expedido la C.N.A.T.-Sala III en sentencia 32.939.A su vez la Sala I- se ha expresado en el sentido que para que la injuria constituya justa causa de despido debe asumir cierta magnitud suficiente como para desplazar del primer plano al principio de conservación del contrato que consagra el art.10 L.C.T. (D.T. 1977 p.479).- El apartado II del art. 242 expresa que la valoración de la injuria corresponde hacerla a los Jueces en forma prudencial. Tal valoración deberá efectuarse teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad, a más del carácter de la relación, modalidades y circunstancias personales de cada caso.

Efectuadas estas consideraciones corresponde analizar seguidamente la situación de hecho a la luz de las pruebas arrimadas al juicio, debiendo destacarse que al no admitir la actora las imputaciones efectuadas por la accionada, a fin de poner término a la relación laboral, tal como se desprende de la súplica, se encuentra el empleador compelido a probar su veracidad para lograr la actuación de la voluntad de la ley a su favor.

En este sentido las imputaciones que efectúa la demandada al actor para justificar el despido son las de haber incurrido en ausencias injustificadas a partir del 30-07-11.

Para que la omisión del trabajador de prestar el trabajo comprometido sea invocable como injuria, el art.244 de la LCT impone al empleador una carga consistente en la “previa constitución en mora mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo por el plazo que impongan las modalidades que resulten en el caso”. En el caso que nos ocupa, este requerimiento previo por parte de la demandada no ha quedado demostrado.

Tampoco ha quedado demostrado el hecho objetivo de la inconcurrencia, ya que la retención del débito laboral de acuerdo a la C.D. remitida por la trabajadora fue a partir del 10-08-11, la que además estaba debidamente fundada.Ello convierte al despido directo en incausado.

Inconstitucionalidad de las Resoluciones 782/10 y 685/11.

Plantea la actora la inconstitucionalidad de estos Decretos por ser contrarias a la normativa constitucional, específicamente el art.14 bis de la C.N. y normas supranacionales como es el Convenio nro. 95 de la O.I.T.

Ambas Resoluciones disponen aumentos no remunerativas que importan en definitiva una mejora salarial para el trabajador, pero de las que no devienen para el empleador la obligación de pagar los aportes a la seguridad social, y que no serían tampoco computables a los efectos de determinar la remuneración para el cálculo de la indemnización por despido. La definición que da nuestra LCT en el art. 103, permite determinar que el salario es toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador del empleador como contraprestación del trabajo subordinado. Dicha ventaja puede consistir en una prestación dineraria o no dineraria (p.ej. habitación u otras formas: alimentos, ropa, etc.). Es decir, que comprende la totalidad de las retribuciones debidas al trabajador, siendo el salario en dinero el principal y las prestaciones en especie son siempre complementarias.

La normativa cuestionada adolece de defectos de orden jurídico constitucional tanto por la caprichosa exclusión del régimen de remuneraciones y en segundo lugar, el procedimiento es inconstitucional por el desplazamiento de la competencia legislativa (Ley de Contrato de Trabajo Comentada- T.II, pag. 1064; Fernandez Madrid).

Vale al respecto citar los argumentos vertidos por la C.N.Tr.Sala VI, del 23-09-09 en la causa “Palermo Juan Carlos c/AS & S S.A. s/Despido”. Este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de las asignaciones de los Decretos 905 y 392 del año 2.003, y se refirió al caso de los vales alimentarios del art. 103 bis inc. c) de la LCT, manifestando que en el fallo de la S. Corte de la Nación, en el caso “Perez Aníbal c/ Disco S.A.”, en el que el Alto Tribunal se refirió puntualmente al caso de los vales alimentarios.Manifiesta la Cámara que resultan perfecta y enteramente aplicables las consideraciones de dicho fallo cuando “resulta inadmisible que caiga fuera del alcance las denominaciones “salario o “remuneración” una prestación que entraña para quien lo percibe, inequívocamente una “ganancia” y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo o resultó consecuencia del contrato de empleo”.

Concluyo que es evidente el caracter salarial de estos aumentos pues constituyen una prestación y que ni el Poder Ejecutivo, ni las partes que celebran el convenio están habilitados para caracterizar de manera distinta una prestación que responde a las pautas legales que conceptúan el salario (art. 103 de la LCT y Convenio 95 de la OIT).

Declaro la inconstitucionalidad de los Decretos nro.782/10 y 685/11 y en consecuencia los aumentos deben ser considerados como integrantes del salario.

Se admite los rubros indemnización por antigüedad por $3.807,06, omisión de preaviso por $3.807,06, integración mes de despido por $1.661,59 y las Vacaciones prop. no gozadas/11 en la suma de $2.147,29 (arts. 156, 232, 246, y conc. LCT).

S.A.C. s/ preaviso.

El Tribunal ha manifestado reiteradamente que este rubro no es procedente en cuanto que uno de naturaleza indemnizatoria no puede generar otro de naturaleza salarial.

S.A.C. s/integración mes de despido.

La integración de la indemnización los salarios del mes de despido, previsto en el art. 233 de la LCT. Conforme la mayoría de la corriente interpretativa, constituye una indemnización complementaria para los supuestos e que el preaviso no es otorgado o lo haya sido de modo insuficiente y la fecha del despido no coincide con el último día del mes. Aunque la reforma legal ha cambiado en cierto sentido la concepción del instituto, ya más bien parece una penalización para el deudor.

Cualquiera de estas interpretaciones, implican rechazar este rubro ya que, no puede devenir un rubro de naturaleza salarial de uno de naturaleza remuneratoria.

Multa art.2 ley 25.323.

El art.2 dispone que cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, y le obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, estas serán incrementadas en un 50%.

El emplazamiento al pago de los rubros indemnizatorios efectuados por la actora en la C.D. del 17-08-11 y la inexistencia de una injuria en el despido por parte de la empleadora, importan la procedencia de esta multa en la suma de $4.637,85.

Multa art. 80 LCT.

Esta multa castiga al empleador que no entregare la documentación detallada en el art. 80 de la LCT, previo emplazamiento fehaciente del actor en tal sentido una vez transcurridos los 30 días desde que se operara el distracto y por un plazo no menor de 48 hs.

La actora concreta el emplazamiento fehaciente en la C.D. del 03-10-11, es decir respetando el plazo previsto en el Decreto 146/01, sin que la accionada lo haya cumplimentado. En consecuencia esta multa es admitida en la suma de $11.421,18.

Multas arts.9, 10 y 15 de la ley 24.013.

Reclama asimismo la actora las multas previstas en la L.N.E.

El art. 11 requiere para la procedencia de las multas previstas en los arts. 8,9 y 10 que sea fehacientemente emplazado al empleador a que proceda a la inscripción, y de inmediato cursar el comunicado a la AFIP. Estos recaudos han sido cumplimentados por la trabajadora conforme las C.D. acompañadas.

El art. 9 castiga al empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, debiendo abonar al trabajador afectado una indemnización equivalente la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada. Ha sido ya resuelto que la fecha de ingreso consignada en los recibos de haberes no era la real, por lo que esta multa es procedente en la suma de $.

El art.10 determina una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas cuando consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la efectivamente percibida por el trabajador. Este no es el supuesto de autos, en cuanto que la trabajadora no ha demostrado que percibiera una remuneración por un monto distinto al que registraban los bonos de haberes. Esta multa es desestimada.

El art. 15 dispone que, cuando el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art.11 con el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido.

Esta multa, conforme a lo resuelto ut supra, resulta procedente en la suma de $9.275,71.

Por lo expuesto, la demanda prospera por la suma de $61.413,40 con más los intereses legales desde el 117-08-11 y hasta su efectivo pago.

En virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nro.80.131 carat.”Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas.”, la ley 7.198, como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor. Por lo que, al tiempo de obtener éste el pago de su reclamo y practicarse la liquidación final de deuda, el Tribunal ponderará si la aplicación de la tasa pasiva al crédito condenatorio resulta agraviante o no al patrimonio del actor y resolverá la inconstitucionalidad planteada por la actora. Este fallo declara asimismo la inconstitucionalidad de la 7.358, en cuanto que dispone la aplicación retroactiva de la Ley 7.198, ratificando que las leyes deben aplicarse a partir de su entrada en vigencia. En autos del 28-05-09 caratulados “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec.Sentencia s/Inc.Cas.”, ha resuelto la inaplicabilidad de la ley 7.198, a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, disponiendo que corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.). Entonces se aplica esta tasa desde el 17-08-11 y hasta el efectivo pago del crédito. ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO

Las costas del proceso deberán ser soportadas por la demandada que resulta vencida por la parte que fuera admitida de la demanda y por el actor en lo que fuera rechazada (art. 31 C.P.L y 36 C.P.C.).ASI VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

MENDOZA, 23 de Junio de 2.014.

Y VISTOS

El Tribunal en Sala Unipersonal

RESUELVE:

I.- Declarar en este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7198 y de los Decretos nro.782/10 y 685/11.

II.- Hacer lugar parcialmente a la demanda instada por DAIANA ESTEFANIA RODRIGUEZ y en consecuencia condenar a MARTINA REGALOS S.A. a abonar en concepto de diferencias salariales, S.A.C. PROP./10 y/11, rubros indemnizatorios por antigüedad, integración mes de despido, omisión de preaviso, Vacaciones prop. no gozadas/11, Multas arts. 9 y 15 de la ley 24.013, Multa art. 80 LCT y Multa art.2 ley 25.323, por la suma de pesos SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE CON 40/100($61.413,40) en el plazo de CINCO DIAS de quedar firme la presente y con más los intereses legales, conforme lo resuelto en la Segunda Cuestión, CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA.

III.- Rechazar los rubros S.A.C. s/preaviso, S.A.C. s/ integración mes de despido y Multa art.10 ley 24.013,los que al solo efecto del cálculo de las costas se determinan en la suma de pesos CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO CON 89/100 ($5.878,89) con más sus intereses legales, CON COSTAS A CARGO DE LA ACTORA.

IV.- Oportunamente, pase al Departamento Contable para practicar liquidación de deuda y se regulen los honorarios de los letrados actuantes.

V.- Emplazar a la demandada al pago de Aportes Jubilatorios y Derecho Fijo colegio de Abogados en el plazo de CINCO DIAS y Tasa de Justicia en el plazo de TREINTA DIAS, y al actor al pago de Aportes Jubilatorios y Derecho Fijo colegio de Abogados en proporción a los rubros que se rechazan en el plazo de CINCO DIAS, bajo apercibimiento de ley VI.-Notifíquese el presente resolutorio a la AFIP conforme lo dispuesto por la ley 25.345.

CUMPLASE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

DRA. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI

Camarista

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