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Si hay diferencia entre el diagnóstico médico de la empresa y la obra social, debe convocarse a una junta médica previo a un despido

MédicosPartes: Vargas Cristian Ramón c/ Vía Bariloche S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 14-may-2014

Cita: MJ-JU-M-87028-AR | MJJ87028 | MJJ87028

Si median contradicciones entre el diagnóstico del médico de la empresa y el de la obra social, el empleador debe convocar a una junta médica para determinar el real estado de salud, más no disolver el contrato por abandono de trabajo.

Sumario:

1.-No corresponde admitir que la demandada se vio asistida de derecho para disponer el despido del actor por abandono de trabajo, toda vez que si consideraba que existía contradicción entre los distintos galenos, -médico de la empresa y médico del actor-, la empresa pudo realizar una junta médica a los fines de determinar el real estado de salud del accionante pero no disponer sin más la disolución del contrato de trabajo.

2.-Aún cuando se diera preeminencia al informe del servicio médico de la empresa, ello sólo podría llevar a considerar injustificadas las ausencias y, en consecuencia, a descontar los salarios y aplicar las sanciones pertinentes, pero no a disolver el vínculo por abandono de trabajo, ya que la actitud del trabajador, quien pretendía se le reconociera una licencia por enfermedad con sustento en recomendaciones de los médicos de su obra social, no podía llevar a considerarlo incurso en tal situación.

3.-Corresponde considerar acreditada la existencia de pagos sin registración, por lo que, cabe confirmar el salario determinado y la procedencia de las multas previstas en los arts. 10 y 15 de la ley 24013, puesto que los testigos declarantes en la causa tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen y dan suficiente razón de sus dichos.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 14 de mayo de 2014, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan las partes actora y demandada a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 459/461 y fs. 464/467. También apela la perito contadora sus honorarios (fs. 462), por considerarlos reducidos.

Razones de orden metodológico me llevan a dar liminar tratamiento a la queja vertida por la parte demandada quien se agravia de la decisión de la Sentenciante de grado que, tras considerar injustificado el despido fundado en abandono de trabajo, hizo lugar a las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.

Conforme se desprende del intercambio telegráfico habido entre las partes, la demandada consideró al actor incurso en abandono de trabajo mediante misiva del 29/4/10 en la que le imputó «atento a que prosigue con su injuriosa conducta, que a la vez que argumenta que sufrió un supuesto accidente de trabajo y que no le otorgamos atención médica, se niega reiteradamente sin justificativo alguno a presentarse ante el centro médico de la ART, y a que tampoco presentó acreditación alguna que justifique sus inasistencias desde el día 31/03/10» (ver fs. 214 y 228).

Sostiene la demandada que, luego del accidente denunciado por el actor como sufrido el 14/1/08 y rechazado por Consolidar ART S.A. por considerar las afecciones constatadas como de carácter inculpable, el dependiente pasó a ser atendido por su obra social quien le extendió los certificados médicos respectivos, ejerciendo la empleadora el control correspondiente a través de su empresa de medicina laboral Cemla Norte S.A.Refiere que, habiéndosele dado de alta el 31/3/10 el actor no se presentó a trabajar, por lo que luego de intimarlo a retomar tareas se lo consideró incurso en abandono de trabajo. Refiere la quejosa que la Sentenciante de grado no tuvo en cuenta que, no obstante el tratamiento y los certificados médicos referidos, lo cierto es que al 30/3/10 el demandante se encontraba en condiciones de retomar tareas por cuanto ya CEMLA NORTE le había otorgado el alta médica que jamás fue impugnada por el trabajador.

Conforme se desprende de los elementos de prueba obrantes en la causa, resulta que, tal como destacó la Dra. Beatriz Hermida, el día 31/3/10, el actor fue atendido en la sección de Traumatología de la Clínica Bessone por consulta por RNM, protusión porterolateral L5S1 izquierda por deshidratación, indicándosele reposo y rehabilitación hasta el 16/4 (ver fs. 387/389). Asimismo, obran constancias de atención en la misma clínica de los días 16 de abril (fs. 378/379), 20 de abril (fs. 385), 4 de mayo (fs. 394) y 11 de mayo de 2010 (fs. 385), con indicación de reposo, de lo que se extrae que, pese al alta otorgada por CEMLA Norte S.A. (ver certificado de fs. 337 vta.en el que se indica «trabaja 31/3/10»), el actor no se encontraba en condiciones de volver a trabajar.

Adviértase que el trabajador le hizo saber a su empleadora en cada una de sus comunicaciones telegráficas dicha circunstancia y, de hecho, puso a su disposición los certificados médicos correspondientes, por lo que si Vía Bariloche S.A., consideraba que existía contradicción entre los distintos galenos, la empresa pudo realizar una junta médica a los fines de determinar el real estado de salud del accionante pero no disponer sin más la disolución del contrato de trabajo.

En este sentido, sobre el tema en debate se ha sostenido que «Aún cuando se diera preeminencia al informe del servicio médico de la empresa, ello sólo podría llevar a considerar injustificadas las ausencias y, en consecuencia, a descontar los salarios y aplicar las sanciones pertinentes, pero no a disolver el vínculo por abandono de trabajo, ya que la actitud del trabajador, quien pretendía se le reconociera una licencia por enfermedad con sustento en recomendaciones de los médicos de su obra social, no podía llevar a considerarlo incurso en tal situación» (CNAT, Sala III, 29/4/1998, Murgo, Viviana c/ Belgrano Soc. Coop. Ltda. de Seguros y otro).

En definitiva, considero que la demandada no se vio asistida de derecho para disponer el despido del actor por abandono de trabajo, lo que me lleva a confirmar la sentencia de grado, en cuanto a este aspecto se refiere.

Controvierte la demandada, asimismo, el salario tomado en consideración por la Judicante de grado quien, a su criterio, sin fundamento alguno, reconoció las sumas denunciadas como abonadas sin registración.

Cabe referir al respecto que, no obstante las manifestaciones vertidas con relación a la operatividad o no del art. 55 de la L.C.T. en la especie y, en su caso, de la incidencia de ésta en la acreditación del pago de salarios sin registración, lo cierto es que los testimonios vertidos por Frontera (fs. 293/vta.) y Romero Nieto (fs.295/vta.), ambos ex compañeros de trabajo del accionante, dieron cuenta de que Vargas percibía, además de los salarios indicados en el recibo de sueldo, sumas abonadas «en negro». Así, Frontera sostuvo que Vía Bariloche S.A. pagaba parte del salario (las horas extras que trabajaban) en negro, indicando asimismo haber visto al actor cobrar unas tres veces, mientras que Romero Nieto corroboró lo dicho en torno al pago de horas extras sin registro alguno, lo que acontecía en un cuarto ubicado al lado de suministros, además de referir haber visto al actor cobrar $ 500 en tales circunstancias.

Estos testimonios me resultan convictivos porque tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen y dan suficiente razón de sus dichos en tanto, no les resta valor probatorio la circunstancia de que Romero Nieto tuviera juicio pendiente con la demandada pues, reiteradamente he sostenido que en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 CPCCN, la circunstancia de que el testigo tenga juicio pendiente no lo excluye de valor probatorio (esta Sala, S.D. Nº 72.253 in re «De Luca, Josefina c/ Entel»), en tanto es sabido que en nuestro derecho adjetivo no existen tachas absolutas por lo que deben ponderarse con criterio sumamente estricto, y en principio cabe acordar eficacia a una declaración efectuada en tales condiciones, cuando aparezca corroborada por otros elementos probatorios (cfr. Hernando Devis Echandía, «Teoría General de la Prueba Judicial», T. II, págs.247 y ss., Edición 1981), lo que acontece en el sub lite.

Por lo demás, es menester memorar lo expresado por Devis Echandía en su obra «Teoría General de la Prueba Judicial», cuando, citando a Florian, dijo que «…el juez debe examinar los testimonios libre de prejuicios, convencido de que la mayoría de los actos humanos no responden a la lógica; cabe separar aquellas partes que le parezcan sinceras y veraces, de las otras que crea mendaces o erradas, porque no hay indivisibilidad de testimonio, y el testigo puede recordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no; para esto debe buscar, en primer término, los motivos o fuentes de donde el testigo dice haber recibido la información o el conocimiento, que son los que determinan la credibilidad» (Tomo II, Quinta Edición, 1981, pag. 274 y ss.).

Sentado lo expuesto, coincido con lo decidido por la Judicante de grado en cuanto considera acreditada la existencia de pagos sin registración, por lo que, en los términos de los agravios vertidos por la demandada, habré de confirmar el salario determinado en la anterior instancia de $ 3.324 y la procedencia de las multas previstas en los arts. 10 y 15 de la ley 24.013.

Corresponde a esta altura dar tratamiento a la queja vertida por la parte actora, quien se agravia por cuanto la Sra. Juez de grado no hizo lugar a la indemnización que emana del art. 80 de la L.C.T. por no encontrarse cumplida la intimación que requiere el art. 3 del decreto 146/01.

Previo a todo corresponde analizar los requisitos de admisibilidad del recurso así interpuesto y, en este sentido, destaco que, teniendo en cuenta el salario tomado en consideración por la Sentenciante a quo de $ 3.324 (cuya confirmación se propugna en esta alzada), la indemnización cuya procedencia aquí se reclama ascendería a $ 9.972, importe que resulta sensiblemente menor al límite de apelabilidad fijado por el ordenamiento adjetivo.

En efecto, el art.106 de la ley 18345 -reformado por la ley 24.635- establece que «Serán inapelables todas las sentencias y resoluciones, cuando el valor que se intenta cuestionar en la Alzada, no exceda el equivalente a 300 veces el importe del derecho fijo previsto en el art. 51 de la ley 23.187. El cálculo se realizará al momento de tener que resolver sobre la concesión del recurso». En tal inteligencia y dado que al presente, el importe del derecho fijo previsto en la citada norma es de $ 45 y que multiplicado por 300, lleva el mínimo exigido a la suma de $ 13.500, surge nítidamente que el valor que se encuentra involucrado en el cuestionamiento ante esta Alzada, no alcanza esa base, por lo que la resolución atacada es inapelable y corresponde declarar mal concedido el recurso interpuesto por la parte actora.

Habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada y al perito contador, por las labores cumplidas en la anterior instancia, resultan adecuados, por lo que propicio su confirmación. Por su parte, considero que los emolumentos fijados a favor de la representación y patrocinio letrado de la parte actora resultan elevados, por lo que propongo que los mismos se reduzcan al 15% del monto de condena con más sus accesorios legales.

Asimismo propongo que las costas de alzada se impongan en el orden causado y que los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada, por las labores cumplidas en esta instancia, se regulen en el 25% respectivamente, de la suma que le corresponda percibir a cada uno por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr.Miguel Ángel Maza dijo:

Adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide y que fuera recurrida por la demandada; 2°) Declarar mal concedido el recurso deducido por la parte actora; 3º) Reducir los honorarios fijados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15% del monto de condena con más sus accesorios legales y confirmar el resto de los emolumentos establecidos en la anterior instancia; 4º) Imponer las costas de alzada en el orden causado; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de las partes actora y demandada en el 25% de lo que a cada una le corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior; 6º) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

Graciela A. González

Juez de Cámara

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