Por la caída de un peatón en un parque se atribuyó 70% de responsabilidad al GCBA y 30% a la víctima que lo cruzó pese al barro

peatonesPartes: Rangone Carmen Angela c/ GCBA s/

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 5-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-87085-AR | MJJ87085 | MJJ87085

Por la caída de un peatón en un parque público, debido al inadecuado estado de un sendero, se atribuyó 70% de responsabilidad al GCBA y 30% a la víctima que se fracturó la muñeca, quien confesó que por la lluvia el camino se había convertido en un barrial imposible de pasar. 

Sumario:

1.-En materia de responsabilidad del Estado no es posible soslayar el art. 43 CCiv. Esta norma es la lógica consecuencia de la evolución jurisprudencial producida desde la época en que el Estado no era responsable por los daños derivados de hechos ilícitos de sus empleados o funcionarios hasta la actual etapa, caracterizada por la plena responsabilidad estatal. La norma conjugada con el art. 1113 CCiv., permite concluir en la responsabilidad del Estado (sea nacional, provincial o municipal) por los hechos de sus administradores, directores o dependientes (1º párr.), por los daños causados con las cosas (2º párr., 1ª parte) o bien por los derivados del vicio o riesgo de las cosas que se encuentran bajo su dominio (2º párr., 2ª parte).

2.-La responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del CCiv. sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. CSJN, Fallos: 308: 1118). Es que, la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico.

3.-Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común (art. 2340, inc. 7º , del Cciv.), en cuanto constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público, forman parte del dominio público municipal. El dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y es dentro de este último donde se enmarca el concepto de acera , que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza.

4.-En los casos en que la comuna es hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles y aceras, ello ocurre porque media la intervención de una cosa riesgosa o peligrosa que resulta, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna. Un pozo, una zanja, una excavación o una depresión integran un todo que es el terreno, sea éste la vereda, la calzada o un inmueble cualquiera. En otras palabras, la irregularidad —cualquiera sea ella— que presente la vía pública constituye el vicio de la cosa (art. 2164 CCiv.) y, si provoca perjuicios, el supuesto se encuadra en el art. 1113, 2º párr., 2ª parte, del Cciv.., en cuanto responsabiliza al dueño o guardián de la cosa que genera riesgo o es viciosa. Y no puede dudarse que una vereda con pozos, salientes, ondulaciones prominentes y otras deformidades, es intransitable o transitable con inconvenientes.

5.-Corresponde atribuir responsabilidad al Estado local en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad. El GCBA en su carácter de propietario de las calles de uso público (arts. 2339 , 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil) tiene la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (arts. 2º, incs. g] y l] de la Ley 19.987) (conf. CSJN, Fallos: 317: 834 y 315: 2834). Es por ello que, al tratarse de un daño ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa , la parte damnificada le basta con probar el daño sufrido y el contacto con la cosa riesgosa o viciosa del que aquél provino, pues con la reunión de esos extremos se encuentra presumida la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, quien, para eximirse o disminuir tal atribución, deberá acreditar la interrupción causal por parte de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad.

6.-No se puede exigir a los peatones mayores cuidados o habilidades que las habituales para transitar por las aceras, aunque sí pueda pretenderse que a través de un acto voluntario no se expongan a mayores riesgos, ya que de lo contrario, tal conducta ha de ser valorada en contra.

7.-La confesión es la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad de uno o más hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorable para ella y favorable para la otra parte, es decir que puede producir efectos en su contra.

8.-Si la damnificada en forma espontánea refirió a la riesgosa maniobra que un cruce implicaba (por la lluvia y el barrial generado) corresponde calificar su obrar como imprudente y reprochable al exponerse voluntariamente a un mayor riesgo que el esperable. En consecuencia, corresponde atribuir al GCBA, principal responsable del inadecuado estado de la acera o sendero, el 70% de responsabilidad y el restante 30% a la víctima.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos «Rangone, Carmen Ángela c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)», EXP 12718/0, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Esteban Centanaro, Fernando Enrique Juan Lima y Mabel Daniele. A la cuestión planteada el Dr. Esteban Centanaro dijo: RESULTA:

1. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la demanda promovida a fs. 1/5 vta. por Carmen Ángela Rangone contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), a fin de obtener una indemnización que repare los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del accidente sufrido el 27/12/03. En tal sentido, sostuvo que tal día, accedió a uno de los caminos del Parque de los Patricios tras ascender por la escalera ubicada sobre la calle Pepirí, cuando resbaló y cayó con motivo de encontrarse el piso con barro. Agregó que, en razón de una lluvia, había avanzado barro sobre el sendero asfaltado a partir de la mayor altura de los espacios con tierra del parque, por lo que perdió el equilibrio y cayó pesadamente lesionándose su muñeca. En función de ello, sostuvo que fue auxiliada en el lugar y trasladada al Hospital Penna donde le diagnosticaron fractura de muñeca y efectuaron las atenciones propias en la emergencia. Los rubros indemnizatorios solicitados consistieron en: a) Daño material: $ 22.000; b) Daño psíquico: $ 2.000; c) Tratamiento psicológico: $ 2.000; d) Daño moral: $ 10.000; e) Gastos médicos y consecuentes: $ 1.000; f) Daño sociológico o de vida de relación: $ 3.000; g) Lucro cesante: $ 5.000.

2.A fs. 34/46 contestó demanda el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien básicamente negó la existencia del hecho, las consecuencias dañosas e impugnó los rubros por considerarlos improcedentes. No obstante, puntualizó en la responsabilidad que le era imputable a la víctima.

3. A fs. 242/245, el magistrado de la anterior instancia dictó sentencia e hizo lugar a la demanda contra el GCBA. En definitiva, admitió la existencia del hecho dañoso y la responsabilidad del Estado local en su condición de propietario de la acera, es decir, un bien que forma parte de su dominio público. No obstante, puntualizó en la negligencia del Gobierno en el ejercicio deficiente de su poder de policía. Por tanto, entendió que existía suficiente causalidad entre la conducta estatal y el daño corroborado. En lo que respecta a los rubros indemnizatorios, hizo lugar al reclamo por: a) Incapacidad física sobreviniente en $ 16.000; b) Daño moral: $ 8.000; c) Daño psíquico y sociológico: $ 3.000; d) Gastos médicos y de farmacia: $ 3.000.

4. Dicho pronunciamiento definitivo fue objeto de apelación por la parte actora a fs. 246 y por el GCBA a fs. 250. 4.1. Mediante la presentación de fs. 258/265 vta. expresó agravios el Estado local. Su crítica puede sintetizarse del siguiente modo: a) Atribución de responsabilidad. Sostuvo que no se había demostrado que la actora se hubiere caído como consecuencia del estado del paso por donde circulaba en el parque público. Puntualizó, además, que la denuncia del hecho ante la autoridad policial se formuló tres meses después y que no se había agregado documentación alguna que avale su atención médica. En función de ello, hizo hincapié en la falta de demostración del hecho por parte de la actora cuya carga le era inherente a tenor de dicho onus probandi.Asimismo, manifestó que ninguno de los testigos propuestos había advertido el momento mismo de la caída por lo que se carecía de elementos propios que permitieran tener por probado el hecho. No obstante lo anterior, en hipótesis, sostuvo que de haberse caído la actora dicho resultado era producto de la culpa misma de la víctima por hacerlo en forma desaprensiva o sin los cuidados mínimos de un peatón prudente. b) Falta de acreditación de los perjuicios. Refirió por otro lado que la incapacidad reconocida no guardaba relación temporal fehaciente entre la ocurrencia del hecho y la formulación de la pericia a tenor del tiempo transcurrido. Asimismo, sostuvo que no procedía la indemnización otorgada por incapacidad física por no haberse acreditado consecuencia negativa alguna en la víctima. Subsidiariamente, impugnó la cuantificación de los rubros por considerarlos desproporcionados. c) Plazo para el pago de la sentencia. Peticionó la representación letrada del GCBA la aplicación del art. 399 del CCAyT. 4.2. A su turno, la parte accionante expresó agravios (fs. 266/267 vta.). en su crítica, en síntesis, sostuvo que: a) Resultaba exigua la cuantificación otorgada en concepto de daño material. b) Consideró insignificante la tasa de interés fijada en la instancia de grado por lo que propuso su sustitución y, en particular, la aplicación de la tasa activa desde la fecha de la sentencia y hasta su efectivo pago. 4.3. A fs. 271/276 contestó el respectivo traslado el GCBA. Finalmente, a fs. 288 pasaron los autos al acuerdo y a fs. 289 se hizo saber la composición definitiva del tribunal. CONSIDERANDO:

5. Ahora bien, como previo a entrar en el análisis de aquello que fuera materia de recurso, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean «conducentes» para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 del CCAyT y doctrina de Fallos:272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).

6. Delimitado el marco de los recursos, en forma preliminar, debe recordarse que, tal como se ha expuesto, la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el código una ley que se caracterizaría por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad (conf. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, § 213, pp. 226/7; en el mismo sentido, Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, § 215, pp. 153/4). Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y algunos una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos. En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en ningún código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a las de éstos últimos con el Estado. Es así que el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1502, 1810, inc. 2º, 2185, inc. 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes.

7. A partir de ello y concretamente sobre el tema que nos ocupa —la responsabilidad del Estado— no es posible soslayar la disposición contenida en el art.43 del Código Civil, en cuanto establece que «[l]as personas jurídicas [entre las que, conforme lo normado por el art. 33 del mismo cuerpo legal, se incluye al Estado Nacional, las Provincias y los Municipios] responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: «De las obligaciones que nacen de los hechos que no son delitos»». Esta norma, cuya actual redacción se debe a la reforma introducida por la mal llamada ley 17.711 —también denominado decreto-ley—, es la lógica consecuencia de la evolución jurisprudencial producida desde la época en que el Estado no era responsable por los daños derivados de hechos ilícitos de sus empleados o funcionarios hasta la actual etapa, caracterizada por la plena responsabilidad estatal. La norma transcripta, conjugada con el art. 1113 del mismo texto legal, permite concluir en la responsabilidad del Estado (sea nacional, provincial o municipal) por los hechos de sus administradores, directores o dependientes (1º párr.), por los daños causados con las cosas (2º párr., 1ª parte) o bien por los derivados del vicio o riesgo de las cosas que se encuentran bajo su dominio (2º párr., 2ª parte). En esa misma dirección cabe señalar que, aún aceptando la existencia de principios específicos de derecho público, la jurisprudencia ha recurrido en forma permanente al articulado civil en diversos aspectos, corroborando aquel aserto de que el Derecho es un complejo único, pleno e integral, que no admite divisiones en compartimentos estancos o aislados (conf. Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil. El Derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 12; conforme mis disidencias en autos «Petrillo, Damián Osvaldo c/ G.C.B.A.s/ daños y perjuicios», EXP 5628, del 28/7/05 y «Fontana, Ariel c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios», EXP 4961, del 16/8/05). En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que «[l]a responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica» (CSJN, Fallos: 308: 1118). Es que, la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Parellada, Carlos A., en «Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial», en Mosset Iturraspe, Jorge – Kemelmajer de Carlucci, Aída – Parellada, Carlos A., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, p. 24).

8. Asimismo, tal como lo expusiera en los autos «Petrillo, Damián Osvaldo c/ G.C.B.A. (Dirección General de Obras Publicas) s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)», EXP 5628/0, del 28/7/05, es sabido que, «las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común» (art. 2340, inc. 7º, del Código Civil), en cuanto constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público, forman parte del dominio público municipal.Se ha sostenido que el dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y que es dentro de este último donde se enmarca el concepto de «acera», que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza. Así, mientras que en el dominio público natural, la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su afectación al uso público, en el dominio público artificial es menester la determinación de su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la Administración que lo destina al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación jurídica. De tal suerte que, en los casos en que la comuna es hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles y aceras, ello ocurre porque media la intervención de una «cosa riesgosa o peligrosa» que resulta, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna (conf. Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra, en Bueres, Alberto J (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 5, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, comentario al art. 2340, § 1 i), pp. 74/5). En esa misma línea, se ha explicado que un pozo, una zanja, una excavación o una depresión —según las características— integran un todo que es el terreno, sea éste la vereda, la calzada o un inmueble cualquiera. En otras palabras, la irregularidad —cualquiera sea ella— que presente la vía pública constituye el vicio de la cosa (art. 2164, Código Civil) y, si provoca perjuicios, el supuesto se encuadra en el art. 1113, 2º párr., 2ª parte, del Código Civil, en cuanto responsabiliza al dueño o guardián de la cosa que genera riesgo o es viciosa (conf.Sagarna, Fernando A., «Responsabilidad por daños causados por pozo en la acera», LLC 1999-C, p. 521). Y no puede dudarse que una vereda con pozos, salientes, ondulaciones prominentes y otras deformidades, es intransitable o transitable con inconvenientes. Ahora bien, concretamente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art. 2º de la ley 19.987 dispone que «[s]on de competencia de la Municipalidad los asuntos que se refieren a: [.] g) La construcción y conservación de puentes, túneles, calles, calzadas, y demás obras públicas que se estimen convenientes; ejercer la respectiva competencia en las zonas marginales de los cursos de agua navegables o flotables; lo concerniente al alumbrado público; como así también determinar los casos y la forma en que se atenderá la construcción, conservación y reconstrucción de aceras, por parte de los propietarios frentistas; [.] l) el ejercicio del poder de policía en las materias de su competencia». Teniendo en cuenta tales pautas normativas, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la concerniente al tránsito. En este sentido, ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires —hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma— en su carácter de propietaria de las calles de uso público (arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil) tiene la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (arts. 2º, incs. g] y l] de la ley 19.987) (CSJN, in re «Olmedo, Ricardo Luis c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», 28/4/94, Fallos: 317: 834, y remisión a la causa: P. 73.XXIII, «Posse, José Daniel c/ Gobierno de la Provincia de Chubut y otra», 1/12/92, Fallos: 315:2834). Es por ello que, al tratarse de un daño ocasionado «por el vicio o riesgo de la cosa», la parte damnificada le basta con probar el daño sufrido y el contacto con la cosa riesgosa o viciosa del que aquél provino, pues con la reunión de esos extremos se encuentra presumida la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, quien, para eximirse o disminuir tal atribución, deberá acreditar la interrupción causal por parte de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. IV-A, Buenos Aires, Abeledo Perrot, § 2626 y 2633, pp. 598 y 610, en el mismo sentido, CNCiv., Sala A, voto del Dr. Molteni en autos «Farina de Vaquero, Gladys Alejandra c/ Ledesma, Pablo Antonio y otros s/ daños y perjuicios», L 270.095).

9. Plasmado lo anterior, cabe puntualizar que el Estado local intentó, endeblemente, cuestionar la sentencia de grado donde se tuvo por probado el hecho dañoso y sus consecuencias, con motivo de la responsabilidad por omisión del Gobierno local. Al respecto debe mencionarse que los testigos pudieron precisar las circunstancias en la que ocurrió el siniestro. En primer término, María Mercedes Albamonte especificó que, «. estaba caminando, siente un grito y vio a la Sra. Rangone en el suelo y como la conocía, estuvo ahí con ella. evidentemente algo se había roto por los dolores que tenía y los gritos que pegaba.» (cfr. fs. 128). Asimismo, expuso que el día anterior había llovido y que el barro invadió el sendero por el que circulaba la actora. Aseguró, asimismo, haber acompañado a la accionante al Hospital Penna para su atención (cfr. fs. 128). A su turno, la testigo Silvia B. Spinelli, manifestó que, «. sintió un grito y vio a esta Sra. (la actora) caída y un montón de gente alrededor que estaban auxiliando.sea por donde era el asfalto o por donde ella calló, era todo barro. la tormenta había sido muy fuerte.» (cfr. fs. 129). Respecto del marco temporal, ambas testigos ubicaron a la ocurrencia del hecho hacia fines de diciembre en fecha cercana a las fiestas; descripción que si bien no es exacta resulta razonable a tenor del tiempo transcurrido entre el hecho y las declaraciones. Ahora, si bien es cierto que el GCBA ha referido que ninguna de las dos testigos advirtió el momento exacto de la caída, no lo es menos que escucharon el grito tras haber colisionado con el suelo, la encontraron caída en el lugar y la asistieron en forma inmediata. En tal sentido, no obstante el sometimiento de las declaraciones a la sana crítica, lo cierto es que la parte accionada no ha impugnado en forma idónea este medio corroborante a efectos de colocar en crisis esta particular prueba. En síntesis, sólo se cuestionó la falta de percepción del momento exacto de la caída, desatendiendo los demás datos del relato que habilitan a incorporar a las declarantes como testigos presenciales del hecho. Por otra parte, la representación letrada del GCBA también aseguró que se carecía de elementos que demostraran la atención médica de la actora. Sin embargo ello no fue así. En efecto, conforme se desprende de fs. 116 y 117, la accionante fue asistida desde el 27/12/03 (presunta fecha del infortunio) según constancia firmada por el Dr. Ibrahim Jarouge del Hospital Penna de fecha 17/02/04 y cuya autenticidad fuera objeto del reconocimiento posterior por parte de este mismo facultativo conforme el oficio contestado por el director del Hospital Penna (Dr. Pedro Saposnik). Asimismo, corresponde remitirse a las copias de la historia clínica (HC) que se agrega a fs. 205/208 y las constancias que, en original, se encuentran reservadas en Secretaría y que condicen con las lesiones descriptas por la actora y su posterior tratamiento.En consecuencia, infundada resulta la manifestación vertida por la parte demandada en torno a la falta de constancias médicas que avalen la existencia del infortunio. En otro orden de ideas, asiste razón a la parte accionante en cuanto que la denuncia ante la Policía del siniestro no dejaba de ser una manifestación unilateral de la actora. Sin embargo, no se desconoce que de trascendencia resultan las fotografías tomadas por el personal policial (aunque se trate de tres meses después) cuando de dichas imágenes (cfr. fs. 87/88) se desprende el estado en el que se encontraba el sendero con la acumulación de tierra tal como lo describió la parte actora. Dichas fotografías revelan una situación similar a la plasmada por la misma actora en sus fotografías de fs. 11/22, las que si bien fueron desconocidas por la parte accionada esta última se sirvió de ellas para precisar en su contestación de demanda que no existía irregularidad alguna de la calle o camino por el que circulaba la demandante. En función de tod o lo expuesto, advierto la existencia de suficientes indicios, graves, precisos y concordantes que habilitan tener por probado el hecho dañoso y como consecuencia directa del mal estado en el que se encontraba la vereda o sendero del parque público, que era imputable al Estado, cuya obligación era de mantenerlo en óptimo estado de conservación a fin de permitir el normal e inocuo tránsito de los peatones que por allí circularan.

10. No obstante lo expuesto, sí corresponde especial atención al supuesto de responsabilidad de la víctima que ha sido puesto de resalto por el GCBA tanto en su escrito de demanda como en el de expresión de agravios. En efecto, resulta trascendente lo declarado por la actora cuando formuló la denuncia policial.Allí, tras describir lo ocurrido al efectuar una descripción del lugar por donde intentó cruzar, refirió que, «. el día mencionado llovía y a causa del agua se hizo un barrial imposible de pasar.Que considera el hecho casual obra de la fatalidad y sin imputación para terceras personas.» (cfr. fs. 85 y vta., la negrita pertenece al Suscripto). Dicha afirmación, lejos de eximir totalmente de responsabilidad al Estado por el inadecuado mantenimiento de la cosa que era parte del dominio público y, en particular, del sendero que tornaba peligroso por el ingreso de barro de la zona parquizada, no pude ser pasada por alto. Pues, como tuve oportunidad de referir, no se puede exigir a los peatones mayores cuidados o habilidades que las habituales para transitar por las aceras, aunque sí pueda pretenderse que a través de un acto voluntario no se expongan a mayores riesgos, ya que de lo contrario, tal conducta ha de ser valorada en contra en este tipo de casos (mi voto en los autos: «Bertilotti, Marta c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios», EXP. 1972, sentencia del 12/11/08). Estimo que la misma actora coloca en evidencia su obrar imprudente y negligente al momento de transitar. En efecto, si bien es cierto que no debió haber barro en el sendero del parque, no lo es menos que la propia lesionada, habiendo advertido que la tierra mojada había invadido el sendero y calificando ella misma de «barrial imposible de pasar», -aún así- decidió aventurarse al transitar por allí colocándose en una situación concreta de peligro para luego, perder el equilibrio, resbalar y caer al suelo. En tal sentido, resulta llamativo que habiendo advertido los peligros a los que se exponía al intentar transitar en tales condiciones, no desistió y tomó una vía alternativa que se encontrara en condiciones normales de circulación.Cabe destacar que los mismos dichos de la actora constituyen, en definitiva, una confesión que según Lessona «Es la declaración judicial o extrajudicial, espontánea o provocada, mediante la cual una parte capaz de obligarse, y con ánimo de proporcionar una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo» (conf. Lessona, Carlos, Teoría general de la prueba en derecho civil. Prueba Escrita, t. II, § 373, Madrid, Revista de Legislación, 1900). La confesión es la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad de uno o más hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorable para ella y favorable para la otra parte, es decir que puede producir efectos en su contra. Y aquí la actora en forma espontánea ha referido a la riesgosa maniobra que un cruce, en tales condiciones, implicaba. Por tanto, sus mismos dichos son demostrativos de un obrar imprudente y reprochable al exponerse voluntariamente a un mayor riesgo que el esperable. Sin embargo, se insiste, no puede perderse de vista que el principal responsable del inadecuado estado de la acera o sendero es el GCBA. En conclusión, a tenor de las probanzas arrimadas y las conclusiones que aquí se arriban estimo adecuado atribuir al Gobierno el 70% de responsabilidad y el restante 30% a la parte actora.

11. Finalmente, despejado lo anterior, corresponde abordar conjuntamente los agravios de las partes con relación a los rubros indemnizatorios. 11.1. Incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamientos futuros: Al respecto cuadra apuntar que la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores.A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, Tº IV-A, p. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Tº III, p. 122; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, Tº I, p. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Tº II-B, p. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, Tº V, p. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana, Curso de Obligaciones, Tº I, p. 292, núm. 652; CNCiv., Sala A, «Vega, Santiago Eduardo c/ Liniado, Guillermo Ernesto y otros», 12/12/08, voto del Dr. Ricardo Li Rosi). Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala F, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier). Por otro lado, los menoscabos físicos y psíquicos -pese al tratamiento por separado brindado en la instancia de grado- deben considerarse conjuntamente, pues el porcentaje incapacitante padecido por el damnificado repercute unitariamente en su persona, lo cual conduce a fijar una partida indemnizatoria que abarque tanto el aspecto físico como el psíquico (conf. CNCiv., Sala A, «Gómez, Gladys Raquel c. Metrovías S.A.» , 29/11/2007, voto del Dr.Hugo Molteni). Ahora bien, con relación a los daños la parte demandada sostuvo que no se había acreditado una relación de causalidad entre los daños y la supuesta caída de la actora en el marco descripto en la demanda. Sin embargo, al margen de lo analizado en los considerandos anteriores en torno al hecho y las circunstancias dañosas, la parte accionada ha perdido de vista que la pericia médica, que goza de objetividad, hace una descripción de lo ocurrido, las lesiones y las secuelas encontrando vinculación u origen en el hecho de autos (cfr. fs. 184/189 vta., y, en particular, fs. 188). Sentado lo anterior, corresponde remitirse al informe pericial a fin de poder justipreciar los daños acaecidos en función de los agravios de las partes. En dicho orden, la galena concluyó que la actora padecía, «. a) Una secuela de traumatismo en miembro superior izquierdo, por fractura en la epífisis distal del radio, consolidada, y limitación funcional activo-pasiva de muñeca izquierda. b) Secuela postraumática: cuadro reactivo a predominio fóbico-depresivo, de grado moderado, a nivel psíquico. (Correspondiente a Reacción Vivencial Anormal Neurótica Fóbico-Depresiva Grado II). . esta perito estima que la actora presenta una incapacidad del 15% del valor obrero total. Correspondiente a una secuela de traumatismo en miembro superior izquierdo, por limitación funcional en muñeca: 5%; y una secuela postraumática, a nivel psíquico del 10%.» (cfr. fs. 188 vta.). A partir de ello, de las condiciones de la víctima y de las facultades conferidas por el art. 148 del CCAyT, estimo que debe fijarse la indemnización por este rubro en la suma de Pesos Quince Mil ($ 15.000) representativos del 70% de la responsabilidad a cargo del GCBA. 11.2. Daño moral:El daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil Tº I, p. 271, núm. 243; Mayo, Jorge, en Belluscio- Zannoni Código Civil Comentado Anotado y Concordado, Tº II, Buenos Aires, Astrea, p. 230; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, p. 223, núm. 55; CNCiv., Sala A, «Mastandera, Lorenzo Héctor c. Máxima AFJP S.A.», 09/12/08, voto del Dr. Ricardo Li Rosi). Sin lugar a dudas, constituye una mortificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial , que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (conf. Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Ed. Hammurabi, 1996, p.47). Siendo ello así, y como sostuve en anteriores oportunidades, para que el daño moral sea resarcible debe ser cierto —es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente— y personal — esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento—; debe derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado —la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica— y, finalmente; debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido (conf. mi voto, Sala I, «Sandrini, Diego Leonardo c/ GCBA (Dirección General de Obras Públicas) s/ Daños y Perjuicios», expte., EXP 1934). Ahora bien, a partir de las pruebas rendidas en estas actuaciones, entre ellas, las lesiones, secuelas y los tratamientos quirúrgico y kinésicos a los que debió someterse como así también los datos aportados por las declaraciones testimoniales de fs. 128/130, resulta claro que la actora debió soportar una mortificación disvaliosa que merece su justa reparación. Por ello, a tenor de las circunstancias reseñadas y las facultades conferidas en el art. 148 del CCAyT, encuentro ajustado confirmar la suma otorgada en la instancia de grado en la de Pesos Ocho Mil ($ 8.000) pero representativos del 70% a cargo del Estado local. 11.3. Gastos médicos y de farmacia: Al respecto, cabe recordar que los gastos médicos, de farmacia y de traslado no exigen necesariamente, la prueba acabada de su existencia, si luego de las pericias técnicas se evidencia su ocurrencia a través de la naturaleza de las lesiones experimentadas y del tratamiento a que fuera sometida la damnificada. Sin embargo, este criterio amplio necesita del apoyo del informe pericial o de las historias clínicas originadas en los establecimientos hospitalarios intervinientes, además de la propia índole de las lesiones y de su recuperación.Se ha entendido con frecuencia que los gastos médicos y de farmacia constituyen una consecuencia forzosa de un accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible, no requiriéndose, por ende, prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En efecto, los gastos de farmacia no siempre pueden ser suficientemente documentados. En el contexto descripto, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de prueba concreta y documentada de los gastos médicos y de farmacia necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuación con la importancia del tratamiento (conf. CNCiv., Sala E, 20/9/85, L.L. 1986-A-469; ídem, Sala F, 13/8/79, L.L. 1979- D-447). La presunción sobre la realidad del desembolso aun en defecto de prueba conlleva a la fijación judicial del monto pertinente, sobre la base de las circunstancias del caso. Así se ha dicho que para la determinación de los gastos farmacéuticos efectuados a consecuencia de un accidente, deben gravitar factores tales como: lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el artículo 165 de la ley ritual -art. 148 del CCAyT-. (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala IV, 30/4/82, E.D. 106-117). En otras palabras, la prueba de los gastos médicos y de farmacia no debe exigirse con un criterio riguroso y el juez se halla facultado para fijarlos razonablemente (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala III, 29/6/82, E.D.106-118, S-142). Sin embargo, la valoración judicial debe ser severa y prudente cuando se carezca de demostración certera sobre la cuantía de los desembolsos (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños a las personas, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2003, p. 145). Tal presunción, aplicable a erogaciones de diversa índole, resulta rebatible por la prueba en contrario, cuya producción incumbe a quien alega la improcedencia del reclamo, contrariamente al curso natural y ordinario de las cosas. De todas maneras, ante la ausencia de toda constancia de dichos gastos, la indemnización debe otorgarse con prudencia, evitando que se configuren situaciones de enriquecimiento indebido (mi voto, Sala I, «Martín Hortal, Carlos Alberto c/ G.C.B.A. (Dirección General de Obras Públicas) s/ Daños y perjuicios» , 8/03/04, Expte. 3868/0). Por lo expuesto, teniendo en cuenta las lesiones padecidas y el tiempo de recuperación y del razonable costo que los medicamentos y tratamientos a los que debió recurrir, con fundamento en el art. 148 del CCAyT, se reduce la indemnización a la cantidad de Pesos Mil Quinientos ($ 1.500) representativos del 70% a cargo de la parte demandada.

12. Finalmente, cabe abordar el agravio introducido por la parte actora en cuanto a la tasa de interés aplicable a los montos que componen el capital de condena. Al respecto, si bien corresponde a esta Cámara aplicar la doctrina plenaria de la causa «Eiben Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)», EXP 30370/0, del 31/05/13, en este particular caso debe confirmarse la tasa de interés establecida en la sentencia de grado, pues exclusivamente se ha agraviado de ella la parte actora por considerarla insuficiente y ello ha sido consentido por el GCBA.En consecuencia, si este tribunal dispusiera la aplicación, desde el 27/12/03 – oportunidad en la que se produjo el hecho dañoso- y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, de una tasa pura del seis or ciento (6%) anual, sobre importes reconocidos a la actora en concepto de indemnización, incurriría en una reformatio in pejus que de ningún modo debe soportar la parte actora.

13. Por último, a partir de la solicitud del GCBA respecto de la aplicación del art. 399 de CCAyT, cabe precisar que toda vez que fuera de expresa mención por parte del juez de grado a fs. 245 en su considerando XIII, nada corresponde precisar o agregar al respecto.

14. En cuanto a los gastos causídicos generados, atendiendo al resultado global obtenido y al art. 249 del CCAyT, corresponde imponerlos 70% a cargo del GCBA y 30% de la actora en la primera instancia, y, por su orden, en esta alzada a tenor de los agravios en los que medió contradicción (art. 62 y 65 del CCAyT). En función de lo expuesto, propongo al acuerdo revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto condena al GCBA y fijar los rubros indemnizatorios de conformidad con los considerandos 11.1, 11.2 y 11.3. a liquidar de acuerdo a la tasa de interés prevista en el acápite 12. A la cuestión planteada, el Dr. Fernando E. Juan Lima dijo: 1. Que, coincido con lo expuesto por mi colega preopinante en su ilustrado voto así como con la solución que propone para el caso en estudio; sin embargo, disiento con los fundamentos generales de la responsabilidad del Estado por las razones que siguen. En primer lugar, cabe señalar que, la responsabilidad del Estado se funda en una serie de principios específicos, substancialmente de derecho público y sólo en alguna medida en normas de derecho civil en virtud de que aquéllas forman parte de los estándares generales del sistema normativo.Así las cosas, el derecho a la reparación nace por la conexidad o relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. A mayor abundamiento, el reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería lo dispuesto al respecto en la Constitución Nacional, y en el mismo sentido en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que consagran los derechos individuales y la posibilidad de demandar al Estado. Asimismo, cabe recordar que «[l]a Constitución consagra la organización nacional para afianzar la justicia, que es darle a cada uno lo que le corresponde y reparar aquello que se sustrae o vulnera» (confr. Reiriz, María Graciela, «Responsabilidad del Estado», Eudeba, Buenos Aires, 1969). Ello así, resulta oportuno resaltar, teniendo en cuenta el carácter público del GCBA, que el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad tanto lícita como ilegítima, exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es: a) la existencia de un daño actual y cierto; b) la relación de causalidad entre el accionar lícito (que lo coloque en una situación de afectación especial) o ilícito del Estado -hecho o acto ilegítimo, o funcionamiento irregular o defectuoso del servicio, por no cumplirse de una manera regular las obligaciones impuestas por las normas (confr. art. 1.112 del Código Civil)- y aquel perjuicio y, c) la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado (confr. CSJN, Fallos:306:2030; 307:821; 318:1531 ; 320:113 ; 321:1776 ; 321:2144 ; entre otros). Sobre esas bases, debe interpretarse que cuando un derecho patrimonial ha sufrido menosc abo frente a la preeminencia de un interés público o por el obrar irregular del Estado, no basta la existencia de tal perjuicio para justificar por sí la procedencia del resarcimiento, pues corresponde examinar si concurren los requisitos enumerados anteriormente, desarrollados en el voto preopinante al que adhiero con la mentada salvedad. 2. Que, resulta apropiado señalar «[q]ue para considerar que el Estado Nacional o sus organismos o entidades son responsables por ‘falta de servicio’, no basta con enumerar genéricamente una serie de actos y conductas, sino que es preciso examinar cada uno de ellos desde el punto de vista de su legitimidad y de su aptitud para constituirse en factor causal del daño cuyo resarcimiento se reclama (confr. CSJN, Fallos: 317:1233, considerandos 8° y 9° y 329:3966, considerando 6º). En el presente caso, se le endilga responsabilidad al GCBA en virtud de una omisión específica en el cumplimiento de sus funciones del poder de policía. Por lo tanto, el análisis se circunscribe a determinar si a la demandada le cabía el control sobre el sendero del parque o plaza pública en donde se produjo el hecho dañoso y, en su caso, si la omisión de tal control incidió en que éste se produjera. En este sentido, resultan de relevancia las fotografías acompañadas por la actora y las que forman parte del expediente de exposiciones Nº232-21 325/2004 caratulado «accidente simple». Al respecto, cabe destacar que si bien las imágenes en ellas capturadas podrían no coincidir cronológicamente (es decir, que podrían haber sido tomadas en distintos momentos), el estado del sendero que en ellas se advierte -cubierto de barro- resulta ser el mismo.Asimismo, de la prueba testimonial se desprende que existe concordancia en los testimonios de dos de las testigos (vecinas del lugar) en cuanto a que «.cada vez que llueve resulta difícil transitar el parque [ya que] cuando caen algunas gotas se hace barro porque no tiene contención la tierra.» (confr. fs. 129 y 128, respectivamente). Entonces, de lo expuesto, puede colegirse que la omisión del GCBA de proveer a los senderos del parque de los Patricios de la contención necesaria para evitar que la tierra de derredor se deslice o disemine sobre los caminos, devino en la causa eficiente del daño padecido por la señora Rangone.

A la cuestión planteada, la Dra. Nélida Mabel Daniele dijo: Que coincido con el relato de los antecedentes efectuado por el Dr. Esteban Centanaro pero disiento parcialmente con la solución propuesta. Que en primer lugar corresponde aclarar que el fundamento de la responsabilidad del estado local y el factor de atribución de aquella no fueron materia de agravio para las partes, por los que no corresponde pronunciarse al respecto. A todo evento y al solo efecto de formar mayoría necesaria -en este punto particular-, para evitar posibles nulidades manifiesto que mi posición respecto de la responsabilidad del Estado coincide con la formulada por el Juez Fernando Juan Lima. Que sentado lo anterior, y acreditada que se encuentra en autos la responsabilidad del GCBA corresponde tratar los agravios expresados por la parte actora. Esto es que: i) el juez a quo estimó la indemnización correspondiente al rubro incapacidad sobreviniente en un monto insuficiente en consideración con las particulares circunstancias del daño y de la víctima; y ii) la tasa de interés fijada es inequitativa y se aleja de la realidad económica del país.Que en consideración con el primer agravio es menester señalar que el juez de grado tras valorar la prueba producida fijó una indemnización por incapacidad sobreviniente en DIECISÉIS MIL PESOS ($16.000). Ahora bien, conforme lo dicho por esta sala en otros precedentes, la indemnización por incapacidad sobreviniente está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores (ver. Feltrin Liliana Irma y otros contra GCBA sobre Daños y Perjuicios (excepto resp. medica) expte. 13239/0, sentencia del 11/12/2012). En consecuencia, adquieren especial relevancia las condiciones personales de la víctima del hecho dañoso. Esto es, la proyección que el perjuicio tiene en la esfera laboral, la edad, la preparación, la incapacidad laborativa, estado civil y demás circunstancias personales, susceptibles de ser apreciadas a los fines de estimar el resarcimiento. En efecto, para establecer el quantum indemnizatorio no existen fórmulas matemáticas ni procedimientos objetivos, rígidos e inflexibles, sino que estos responden al prudente arbitrio de los magistrados en la valoración de los elementos de juicio allegados a la causa (CSJN, Fallos: 183: 247; 191: 264; CNCiv., Sala A, «Pagano, Rosa Alicia,» de fecha 19-09-89, entre muchos otros). Por otro lado, no debe perderse de vista que el daño, para que resulte indemnizable, además de guardar relación causal respecto del acto que lo generó, debe ser cierto y no eventual; subsistente al tiempo del reclamo y producir un quebranto patrimonial de quien lo invoca (conf. LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. III, Buenos Aires, LexisNexis, pp.620-1). Que en función de lo expuesto entiendo que le asiste razón al apelante en que la indemnización por el rubro cuestionado es insuficiente. Es por ello que teniendo en consideración las circunstancias del caso, esto es que la víctima del daño es una mujer que al momento del hecho tenía 63 años, que las pericias arrojaron una incapacidad en el orden del 15% y que como consecuencia de accidente se ha visto limitada en su labor diario, estimo que corresponde elevar la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS CUARENTA Y CINCO MIL ($45.000), aclarándose que se tratan de valores actuales. En ese sentido cabe expresar que si bien la práctica mayoritaria de este fuero desde su constitución ha sido cuantificar las indemnizaciones de daños y perjuicios a valores históricos a la fecha del hecho dañoso, criterio que he compartido a lo largo de los años, un nuevo examen de la cuestión me lleva al convencimiento de cambiar este criterio y fijar los montos indemnizatorios según valores actuales. Que por la forma en que se resuelve el primer agravio, el fundamento del segundo pierde virtualidad y en rigor de verdad correspondería aplicar la segunda parte de lo dispuesto en el plenario «Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)», expte. N° 30.370/0, del 31 de mayo de 2013″. Ahora bien, toda vez que la tasa de interés sólo ha sido apelada por la parte actora, entiendo que corresponde confirmar la tasa de actualización dispuesta por el juez a quo desde la fecha del hecho y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ese momento hasta el efectivo pago, deberá aplicarse la tasa que surja de promediar las sumas líquidas que se obtengan de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de la tasa pasiva promedio publicada por el BCRA (comunicado 14.290).

6. Con costas de la segunda instancia a la parte vencida (art. 62, CCAyT). Así voto.

De acuerdo al resultado de la votación que antecede, el tribunal, por mayoría, RESUELVE: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y condenar al GCBA a abonar los rubros indemnizatorios de conformidad con los considerandos 11.1, 11.2 y 11.3. a liquidar de acuerdo a la tasa de interés prevista en el acápite 12. Distribuir las costas 70% a cargo del GCBA y 30% a la parte actora en la primera instancia. Por su orden en esta alzada (art. 62 y 65 del CCAyT). Oportunamente habrán de regularse los honorarios de los profesionales intervinientes. Regístrese, notifíquese por Secretaría y, oportunamente, devuélvase.

Magistrados:

Dr. Esteban Centanaro;

Dr. Fernando E. Juan Lima;

Dra. N. Mabel Daniele.

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