fbpx

La percepción de propinas es antijurídica y por lo tanto no posee carácter remuneratorio

DineroPartes: Salerno Gonzalo Alfredo c/ Estuno S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 6-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-85674-AR | MJJ85674

Lo que excluye el carácter remuneratorio de la percepción de propinas no es una declaración de prohibición sino su antijuridicidad.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que el despido indirecto resultó legítimo por falta de registración y pago de horas extras toda vez que la propia demandada reconoció la existencia de horas extras no registradas ni pagadas, pues señala que el horario de trabajo era de lunes a sábado de 15 a 23 horas, y como puede observarse, el mismo día sábado ya se trabajaba luego de las 13 horas y todos los días se trabajaba en jornada nocturna, con la sola determinación indicada por la demandada (del voto del Dr. Enrique N. Arias Gibert al que adhiere el Dr. Luis Aníbal Raffaghelli – mayoría).

2.-Toda vez que el actor requirió la exhibición de la planilla de horarios que resulta obligatoria por el art. 21 del dec. 16115/33, el incumplimiento de su presentación determina la aplicación de la norma del art. 388 del CPCCN., por lo que el quantum del horario trabajado debe ser establecido con base en la demanda (del voto del Dr. Enrique N. Arias Gibert al que adhiere el Dr. Luis Aníbal Raffaghelli – mayoría).

3.-Si el empleador tolera la percepción de propinas la prohibición indicada en el convenio colectivo de trabajo carece de entidad para tornar ilícito el ejercicio de facultades contractuales, toda vez que lo que excluye el carácter de remuneración no es una declaración sino su antijuridicidad pues la propina es una ventaja pecuniaria emergente de la prestación de servicios que es tenida en vista incluso para la determinación de los términos del contrato (del voto del Dr. Enrique N. Arias Gibert al que adhiere el Dr. Luis Aníbal Raffaghelli – mayoría).

4.-Corresponde considerar remuneratoria la propina que el actor percibía al igual que el resto del personal, puesto que la pretensión de la demandada de considerarlas antijurídicas por afectar las condiciones de moralidad o credibilidad de la actividad, no es una prohibición, sino, una tolerancia, en cuyo caso, queda obligado por las consecuencias jurídicas de dicha tolerancia (del voto del Dr. Enrique N. Arias Gibert al que adhiere el Dr. Luis Aníbal Raffaghelli – mayoría).

5.-Corresponde reputar ilegítimo el despido indirecto en que se colocó el trabajor al no haberse acreditado debidamente el trabajo en tiempo suplementario indicado al inicio, y consecuentemente, corresponde también rechazar el reclamo por horas extras (de la disidencia del Dr. Oscar Zas).

6.-Toda vez que la propina es un pago espontáneo que realiza un tercero al trabajador por encima de la tarifa fijada como muestra de satisfacción por el servicio prestado y que sólo constituye remuneración cuando reviste el carácter de habitual y no estuviese prohibida, aun cuando el actor percibiera propinas en forma habitual, lo cierto es que habiendo sido denunciada tal prohibición por parte de la demandada en la contestación de demanda no corresponde incluir este item en la remuneración del actor (de la disidencia del Dr. Oscar Zas).

7.-No obstante la cuantía de las propinas o la habitualidad en la percepción de ellas, la prohibición expresa de la misma por parte de la empleadora impide otorgarle carácter remuneratorio (de la disidencia del Dr. Oscar Zas).

8.-Teniendo en cuenta que la extinción de la vinculación laboral se produjo por decisión del trabajador fundada en el reclamo del pago de horas extras y por incorrecta registración, el despido decidido por el demandante resultó injustificado, toda vez que no fueron acreditados ninguno de los dos extremos, motivo por el cual, corresponde revocar el pronunciamiento de la anterior instancia respecto a la procedencia de los rubros indemnizatorios y las multas dispuestas por los arts. 2 de la ley 25323, 10 y 15 LNE. (de la disidencia del Dr. Oscar Zas).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 6 días del mes de diciembre de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 193/200, que admite en lo principal la de-manda, se alza la demandada conforme los términos del memorial obrante a fs. 206/217 vta., que no mereciera réplica de la contraria.

El perito contador y la representación letrada de la demandada apelan a fs. 204 y 205-I, respectivamente, los respectivos honorarios por considerarlos bajos.

II. Se queja en primer término la demandada por cuanto la jueza de grado consideró acreditado el reclamo del actor en concepto de horas extras y alega, al respecto, que hubo una valoración arbitraria de las pruebas rendidas en la causa porque los testimonios ofrecidos por el accionante no aportaron elementos para acreditar los hechos invocados y carecían de idoneidad para demostrar el trabajo en exceso a la jor-nada legal.

Agrega la apelante que en los últimos dos años del vínculo dependiente el actor incurrió en numerosas inasistencias por diferentes motivos (ausencias injustificadas, licencias por accidente o enfermedad inculpable y vacaciones) y sostiene que del informe pericial contable resulta claro que el accionante no trabajó durante un largo período como consecuencia de un accidente de trabajo que sufriera. De esa manera, considera irrazonable que pudiera haber hecho la cantidad de horas que reclamó en la demanda.

En los términos planteados adelanto que, por mi intermedio, la queja habrá de tener favorable recepción. Me explicaré.

El actor en el escrito inicial (v. fs. 4/8) afirmó que trabajaba en el estacionamiento de Av. Corrientes 680 de esta ciudad y que, en principio, sus horarios de trabajo eran rotativos y que laboraba doce horas diarias, con un franco semanal (v. fs.4). La demandada en su contestación negó que el accionante cumpliera un horario habitual de doce horas diarias y afirmó que realizaba el horario de 15 a 23, de lunes a sábados, que podía sufrir alguna modificación por necesidades operativas (ver fs. 25).

Sobre la cuestión, observo que consideradas integralmente las declaraciones testimoniales de fs. 75, 76, 110, 112 no comparto las conclusiones de la sentenciante de grado; de conformidad con tales testimonios, a mi juicio, no surge debidamente acreditada la realización de horas extra.

En efecto, del testimonio de Soto (v. fs. 112) surge que el actor y el testigo eran playeros en el estacionamiento de la calle Libertad y Av. Santa Fe, que tra-bajaban en forma rotativa de lunes a sábados de 9 a 21 ó 12 a 24 y que cuando el testigo ingresó el demandante estaba con licencia por un accidente. Pereyra (fs. 75) dijo que era la esposa de un compañero del actor en el estacionamiento de la calle Libertad y que no estaba segura si el actor estaba por la mañana. Afirmó también que su marido laboraba de 7 a 14 y suponía que el accionante trabajaba de lunes a viernes. Torres (v. fs. 76), quien afirmó que trabajaba como sereno a una cuadra del estacionamiento, dijo haber visto al actor con un banderín en la cochera de la Av. Corrientes casi la mayoría de los días que pasaba por allí y que lo podía ver a las 9, como también a las 15 ó 19 horas. A su vez, la testigo Rosale (fs. 110) manifestó que conocía al actor desde 2008 cuando comenzó a trabajar como empleada doméstica en el edificio de al lado de la playa de estacionamiento, en Libertad al 1500, y que veía al actor en dicho lugar de lunes a viernes de 8 a 18 ó 19 acomodando autos.

Del análisis detenido de dichos testimonios, de lo que surge de los términos del inicio (fs.4/8) y otras constancias, entiendo que se extraen elementos suficientes para que prospere la queja.

En primer término, corresponde señalar que el demandante indicó al inicio, claramente, que ejerció su ocupación de playero en el estacionamiento de la Av. Corrientes 680 de la Capital Federal; en tales términos, no resultan convictivos los testimonios que efectuaron manifestaciones respecto a una playa de estacionamiento sita en la calle Libertad, distinta a la de Av. Corrientes, circunstancia que les quita entidad probatoria a sus dichos (conf. arts. 386 C.P.C.C.N. y 90 L.O). Por otro lado, si bien Torres se refirió a la playa de estacionamiento de la Av. Corrientes, el testigo no era com-pañero de trabajo del actor, sólo un transeúnte que pasaba por la entrada del estaciona-miento en distintos horarios y cuyo testimonio no posee eficacia probatoria a tal efecto (conf. arts. citados), máxime cuando el demandante alegó haber realizado horarios rota tivos.

Desde esta perspectiva de análisis, conforme lo precedentemente expuesto, encuentro atendible la queja de la demandada y, en consecuencia, al no haberse acreditado debidamente el trabajo en tiempo suplementario indicado al inicio, propicio modificar este aspecto cuestionado del decisorio y rechazar el reclamo por horas extras. Ello torna insustancial referirse al segundo y tercer agravio de la demandada.

III. Cuestiona la quejosa que la magistrada a quo consideró que el actor percibió propinas en forma habitual y que, de esa forma, debían ser consideradas parte integrante de la remuneración. Objeta que se tuviera por probada su percepción sin ninguna prueba que lo avale, menos aún por la suma de $ 800, o que la empleadora haya consentido tácitamente ese comportamiento porque las propinas estaban efectivamente prohibidas.

En dichos términos, adelanto que la queja resulta admisible.Ello es así, pues más allá de la costumbre social de dar propinas, lo cierto y relevante en el caso es que, la controversia sobre el punto queda resuelta con lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece que «cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas».

Frente al marco legal de referencia, resulta pertinente observar que la propina es un pago espontáneo que realiza un tercero al trabajador por encima de la tarifa fijada como muestra de satisfacción por el servicio prestado y que sólo constituye remuneración cuando reviste el carácter de habitual y no estuviese prohibida.

De esta forma, debe observarse si el concepto «propinas» cumple o no con los dos recaudos que prevé la normativa de referencia: habitualidad y licitud.

Sentado ello, aun cuando el actor percibiera propinas en forma habitual, lo cierto es que habiendo sido denunciada tal prohibición por parte de la demandada en la contestación de demanda (v. fs. 26 vta./27 y nota «comunicación interna» suscripta por el actor en sobre por cuerda nº 3355 -reconocida a fs. 159-) corresponde hacer lugar a la queja de la accionada.

En el presente caso, no obstante la cuantía de las propinas o la habitua-lidad en la percepción de ellas, la prohibición impide otorgarle carácter remuneratorio.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la extinción de la vinculación laboral se produjo por decisión del trabajador fundada en el reclamo del pago de horas extras y por incorrecta registración, considero que el despido decidido por el demandante resultó injustificado. Motivo por el cual, corresponde revocar el pronunciamiento de la anterior instancia respecto a la procedencia de los rubros indemnizatorios y las multas dispuestas por los arts. 2 de la ley 25.323, 10 y 15 L.N.E.

IV.La queja respecto a la obligación de entregar los certificados establecidos por el art. 80 L.C.T. debe ser atendida toda vez que el reclamo no fue incluido en la demanda (v. fs. 4/8). Por lo tanto, no corresponde resolver sobre pretensiones no deducidas en su debido momento por las partes (arg. art. 163 inciso 6º C.P.C.C.N.), ni violarse el principio de congruencia (art. 34 inc. 4º mismo código), por lo que el planteo recursivo debe admitirse y revocar también este aspecto de la sentencia cuestionada.

V. De prosperar mi criterio, deberá dejarse sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios para adecuarlos a la nueva realidad del pleito (conf. art. 279 CPCCN); imponiéndose las costas de ambas instancias al accionante vencido (conf. art. 68 CPCCN);

En cuanto a los honorarios, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art. 13 de la ley 24.432, pues el monto reclamado no es el único parámetro a tener en cuenta.La regulación de honorarios profesionales no depende exclusivamente del monto del juicio y de las escalas dispuestas en la ley de aranceles sino de un conjunto de pautas precisas previstas en los regímenes respectivos que deben ser evaluadas por los jueces y entre las que se encuentran la naturaleza y complejidad del asunto, la índole, extensión, calidad y eficacia de los trabajos realizados, la manera de arribar a una solución justa y mesurada acorde con las circunstancias particulares de cada caso.

Establecer los honorarios profesionales mediante la aplicación au-tomática de los porcentuales fijados en la ley arancelaria, aún del mínimo establecido, puede dar por resultado sumas exorbitantes o no adecuadas a las constancias de la causa, no compatibles con los fines perseguidos por el legislador al sancionar la ley arancelaria ni con los intereses involucrados en el caso.

Las normas contenidas en la ley arancelaria deben ser interpretadas armónicamente, para evitar hacer prevalecer una sobre otra, con el propósito de resguardar el sentido que el legislador ha entendido asignarles y, al mismo tiempo, el resultado valioso o disvalioso que se obtiene a partir de su aplicación a los casos concretos.

El art. 13 de la ley 24.432, modificatoria de la ley 21.839, consagra en forma explícita la interpretación propuesta, ya que dispone el deber de los jueces de apartars e de los montos o porcentuales mínimos para privilegiar la consideración de las pautas del art. 6 de la ley 21.839, cuando la aplicación estricta, lisa y llana, de las escalas arancelarias ocasionara una evidente e injustificada desproporción, con la obligación de justificar fundadamente la resolución adoptada.

Por otra parte, en el mismo sentido el art. 38 de la L.O. dispone en lo pertinente:».Excepcionalmente, y por resolución fundada, estarán facultados (los jueces) para fijar, en relación con todo ello (honorarios de los letrados, apoderados, peritos, expertos y demás auxiliares de la justicia), sumas inferiores a las que resultaren de la aplicación de los respectivos aranceles profesionales.».

Por todo ello, teniendo en cuenta la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, así como lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes (arts. 38 de la ley 18.345, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y art. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57) propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia a la representación y patrocinio de la parte actora en $ 7.000, de la demandada Estuno S.A. en $ 10.000 y del perito contador en $ 4.000, a valores actuales.

VI. Por los trabajos llevados a cabo ante esta alzada por la representación y patrocinio letrado de la demandada propicio regular los honorarios en el 25% de lo que les corresponde en la instancia de origen (cfr. art. 14, ley de aranceles).

EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT dijo:

Disiento con el voto que antecede en tanto coincido con el criterio del Sr. Juez de Grado con excepción de lo dispuesto con relación al certificado de trabajo, en el que adhiero al voto que antecede por razones análogas a las allí expresadas.

En primer término debo señalar que la propia demandada al contestar demanda reconoce la existencia de horas extras no registradas ni pagadas cuando señala que el horario de trabajo era de lunes a sábado de 15 a 23 horas y que las horas extras eran abonadas cuando se excedía ese horario. Como puede observarse el mismo día sábado ya se trabajaba luego de las 13 horas y todos los días se trabajaba en jornada nocturna, con la sola determinación indicada por la demandada.En consecuencia la existencia de horas extras no puede ser discutida.

Establecida la existencia de horas extras, es la demandada quien tiene a su cargo la demostración de la cuantía de las mismas. Teniendo en cuenta la falta de exhibición de las planillas horarias. la cantidad de horas extraordinarias que la demandada omitió pagar debe resolverse con base a los extremos de la pretensión pues acreditada la prestación de servicios en jornadas anormales (en cuanto opuestas a las normas imperativas) se torna obligatoria la planilla de horarios extraordinarios establecida por el art. 21 del decreto 16.115/33 que expresamente determina:

Las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo, que sean excepcionales, con indicación de su duración en horas y días, causas que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, la recuperación.

En el caso el actor requirió la exhibición de la planilla de horarios que resulta obligatoria por dicha norma y el incumplimiento de su presentación determina la aplicación de la norma del art. 388 del CPCCN, por lo que el quantum del horario trabajado debe ser establecido con base en la demanda. No es papel de los jueces ignorar las normas sino acatarlas.Por otra parte, como señalara Oscar Zas en su voto concurrente recaído en autos Expediente 29.236/09 Quiroga, Bruno Leonardo c/ VICUS SRL, SD 74.179 del 14 de junio de 2012, la falta de precisiones con relación al tiempo de prestación de servicios «. sin indicar clara y concretamente los días de prestaciones de servicios y de goce de los invocados francos, y el horario efectivamente realizado» dan lugar a la aplicación de la norma del artículo 163 inciso 5 CPCCN.

Por este motivo si la demandada al contestar demanda simplemente señala que cuando el horario denunciado (que por sí ya implicaba realización de horas extras no remuneradas) era extendido le eran abonados sin indicación de las circunstancias, entra en contradicción con la doctrina judicial antes señalada y que comparto.

Si el empleador tolera la percepción de propinas la prohibición indicada en el convenio colectivo de trabajo carece de entidad para tornar ilícito el ejercicio de facultades contractuales.

Lo que excluye el carácter de remuneración no es una declaración sino su antijuridicidad pues la propina es una ventaja pecuniaria emergente de la prestación de servicios que es tenida en vista incluso para la determinación de los términos del con-trato. La remuneración es definida tanto por el artículo 103 RCT como «la contrapresta-ción que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo».

Lo que pretende la demandada no es considerar antijurídica la propina por afectar las condiciones de moralidad o credibilidad de la actividad (como sería el caso de propinas recibidas por el personal judicial o de licitaciones de una empresa por parte de los proveedores) sino tolerarlas (entrando así en la ecuación económica pues este ingreso es realmente salario para el trabajador) sin quedar obligado por las consecuencias jurídicas de esa tolerancia.

Esto, precisamente, no es prohibición sino tolerancia.Por este motivo debe considerarse remuneratoria la propina que la actora percibía al igual que el resto del personal tal como lo indican los testigos que deponen en la causa. Si bien es cierto que no todos determinan con precisión las ocasiones en que la actora recibiría la propina sino que se refieren a la generalidad de los casos, incluido el suyo que es un índice más adecuado del modo en que la percepción es captada por los humanos. La prueba -superada la etapa de la prueba tasada – no implica la necesidad de una percepción de-terminada por parte del testigo respecto de un hecho individualizado exactamente. En primer término, como señala Nietzche, es necesario desconfiar del dogma de la sagrada percepción. Si se detecta una práctica habitual, aun así no se individualicen sus particularidades, esta debe ser tenida por probada pues parece lógico que el transcurso del tiempo y la falta de razones para la fijación exacta de la ocasión impida el recuerdo de éste. Lejos de ser una causa para desestimar los dichos, la falta de precisión se adecua a lo que acostumbra suceder.

Se podrá cuestionar que no se trata de prueba sino de inferencia, pero este tipo de planteo sólo es compatible con la creencia metafísica en la posibilidad de la certeza, en que existe la posibilidad de una adequatio intellectum ad rem. Lamentablemente para el narcisismo del sujeto, los mortales no pueden hacer otra cosa que inferir pues los hablantes viven en un mundo de signos y el signo es, por definición, todo aquello con lo cual se puede mentir.

En todos los casos los jueces se ven impelidos a decidir por imposición legal.Esto es, a elegir entre opciones distintas y contrarias y todo juicio que se emite es una hipótesis y nada más que una hipótesis sobre objetos y relaciones entre objetos a los que sólo es posible acercarse por signos (testimonios, documentos, informes, etc.). Nunca nada puede ser probado con la fuerza de la certeza (salvo supuestos de psicosis), El mortal debe conformarse con lo probable, con las huellas de un suceso y con las huellas de otros sucesos referidos al primero. En esa tópica de razón de sistema que impone el encuentro con los signos es posible el advenimiento de un mundo como nosotros lo conocemos.

Se debe elegir una hipótesis en un juicio práctico, elección de la hipó-tesis más probable en las condiciones reales de semiosis limitada. Abstraerse de esto, lleva a la teoría probatoria de la inquisición, la de la prueba tasada. O, en todo caso, a creer en la posibilidad de un acceso noumenal a la verdad allende el fenómeno.

Por supuesto, esta elección probable, esta creencia debe ser comunica-ble. Lo que nunca puede dejar de hacerse es de dar razón razonable de las causas por las que se elige. El ars inveniendi no puede ser jamás para el juzgador republicano, una cuestión privada.

Tal como se ocupa de señalar la Sra.Juez de grado sin que su afirma-ción hubiera sido cuestionada concretamente, la demandada «.no efectuaba ningún control al respecto ni aplicó medida sancionatoria alguna a los empleados que la percibían». Todo ello da cuenta de la inexistencia real de la prohibición de las propinas.

Por este motivo la sentencia de origen debe ser confirmada en lo demás que decide con relación al distracto pues su presupuesto es la inexistencia de deuda en concepto de horas extras y la falta de registro de las propinas percibidas.

En cuanto a los contenidos de la intimación del artículo 11 LNE, no comparto la tesis del accionante pues lo que la norma exige es la intimación a la regularización. La condición de forma del segundo párrafo «Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa». Es, precisamente un recaudo de forma que compromete al sujeto que lo emite. Ello no quiere decir que, en el supuesto de que una de las causas de la falta de registro resulte insuficientemente probada no se haya cumplido con el requisito de forma. Sobre todo debe advertirse que las circunstancias verídicas de la falta de registro de las propinas es suficiente para dar por cumplido el requisito aun así este requiriera la exigencia de la prueba de la veracidad lo que es incompatible con un recaudo de forma de un acto jurídico.

Cuestiona la demandada que se computen las propinas en la base indemnizatoria por cuanto el actor no podía haberlas percibido por encontrarse accidentado. El planteo es inadmisible en virtud de la regla de equivalencia salarial que impone la norma del artículo 208 RCT.

Los honorarios regulados al perito contador no resultan bajos teniendo en cuenta la escala, por lo que propicio su confirmación.En consecuencia la sentencia de origen debe ser confirmada en todas sus partes con excepción de lo relativo a la condena de entrega de certificado de trabajo.

Las costas de la alzada deben ser impuestas a la accionada vencida (artículo 68 CPCCN) y regularse los honorarios del profesional interviniente en alzada en el 25% de lo que le fuera regulado en la instancia anterior (artículo 14 de la ley de aranceles).

EL DR. LUIS ANÍBAL RAFFAGHELLI dijo:

Por compartir sus fundamentos en lo que resulta objeto de disidencia en autos adhiero al voto del Dr. Enrique Arias Gibert.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1. Modificar la sentencia de grado en cuanto condena a la entrega de certificado de trabajo y confirmarla en todo lo demás que fuera objeto de agravios, con costas a la apelante vencida. 2. Regular los honorarios del profesional interviniente en alzada en el 25% de lo que le fuera regulado en la instancia anterior. 3. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Oscar Zas

Juez de Cámara

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

Luis Aníbal Raffaghelli

Juez de Cámara

 

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: