La empleadora logra acreditar que fue el actor quien envió los mensajes amenazantes a su superior jerárquico desde el teléfono celular de su esposa.

shutterstock_115485946Partes: Dorado Ricardo Germán c/ Mantelectric I.C.I.S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 30-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-79328-AR | MJJ79328 | MJJ79328

El despido del actor resultó justificado pues resulta absurdo e inverosímil que las comunicaciones injuriantes efectuadas desde el teléfono de la cónyuge del actor, en forma absolutamente contemporánea con el conflicto suscitado en la empresa, no hayan partido del propio actor, máxime siendo que no dio alguna versión que pudiese dar una explicación que lo liberase del evidente papel que jugó en los hechos.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la legitimidad del despido dispuesto por la empleadora puesto que, más allá de que no se hubiera demostrado en forma cabal que el actor frecuentemente utilizaba la línea telefónica registrada a nombre de su esposa, lo cierto es que la accionada aportó elementos objetivos de juicio que resultan suficientes para atribuir al actor la autoría de las injurias y amenazas recibidas por el superior jerárquico en su teléfono celular (del voto de la Dra. Graciela A. González por sus fundamentos – mayoría).

2.-No corresponde admitir el reclamo indemnizatorio pues el despido resultó justificado, ya que si bien el reconocimiento de la autoría del envío de mensajes de texto injuriantes se encuentra controvertido, lo cierto es que, del informe de la empresa de telecomunicaciones surge que la línea telefónica de donde se enviaron esos mensajes se encuentra a nombre de la cónyuge del actor, por lo que puede concluirse que la comunicación partió de la esfera privada del actor y con conocimiento preciso de lo ocurrido pocos minutos antes de enviarse el mensaje, lo que sólo pudo lógica y razonablemente obedecer a que fue el actor, y no otra persona, quien emitió su contenido (del voto de la Dra. Graciela A. González por sus fundamentos – mayoría).

3.-El despido del actor resultó justificado puesto que resulta absurdo e inverosímil que las comunicaciones injuriantes efectuadas desde el teléfono de la cónyuge del actor en forma absolutamente contemporánea con el conflicto suscitado en la empresa no hayan partido del demandante, máxime siendo que éste no dio alguna versión que pudiese dar una explicación que lo liberase del evidente papel que jugó en los hechos (del voto del Dr. Miguel Ángel Maza por sus fundamentos – mayoría).

4.-Corresponde admitir la viabilidad de las pretensiones indemnizatorias basadas en los arts. 232 , 233 y 245 LCT. toda vez que la demandada no logró acreditar las razones invocadas en la comunicación extintiva, ya que las supuestas amenazas que habría dirigido el actor al superior jerárquico denunciadas ante el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no resultan suficientes como para tener por acreditado el hecho que se le pretende atribuirse, máxime cuando no se acreditó que haya mediado condena en sede penal (de la disidencia del Dr. Miguel Ángel Pirolo).

5.-Toda vez que no existe evidencia alguna que acredite que los mensajes de texto injuriantes hayan sido efectivamente enviados por el celular del actor ya que, si bien de la prueba informativa surge que el número celular es de la esposa del accionante, de esa circunstancia sólo se desprende una presunción simple que, al no estar apoyada en ningún otro elemento de prueba ni corroborada por otros elementos presuncionales, carece de eficacia, -por sí sola-, para tener por acreditado que fue el propio actor quien envió esos mensajes (de la disidencia del Dr. Miguel Ángel Pirolo).

6.-Puesto que carecen de eficacia probatoria las declaraciones de testigos porque la relación de sujeto cognoscente a objeto conocido no es directa y traduce una simple afirmación genérica sin respaldo suficiente en elementos de carácter objetivo que justifiquen el acaecimiento de los hechos descriptos, los testimonios valorados a la luz de las pautas que impone el art. 90 L.O carecen de eficacia para tener por acreditado el hecho que se le imputa al actor (envío de mensajes de texto a su superior) (de la disidencia del Dr. Miguel Ángel Pirolo).

7.-El despido careció de justa causa puesto que la circunstancia de que los mensajes hayan provenido de un celular cuyo número pertenece a una persona del círculo familiar del actor, si bien genera una presunción simple en su contra, no acredita por sí sola que fue efectivamente el actor quien, en uso de ese teléfono, cursó los mensajes de contenido injuriante, por lo tanto, no está suficientemente acreditado el hecho injuriante (de la disidencia del Dr. Miguel Ángel Pirolo). 8. Toda vez que no resulta cierto que haya quedado probado el supuesto error en el registro de la categoría y de la remuneración del actor y, por ende, la supuesta maniobra de fraude que invoca, no corresponde admitir la multa del art. 1 de la ley 25.323.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 30 DE ABRIL DE 2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia rechazó, en lo principal, las pretensiones deducidas por el actor, con excepción del SAC prop/2010, vacaciones no gozadas/2010 con incidencia del SAC y el certificado del art. 80 LCT a cuya entrega condenó a la accionada. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron recursos de apelación la parte actora y la demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios. A su vez, a fs. 304 el letrado interviniente por la demandada y a fs. 327 el perito calígrafo apelan los honorarios que les fueron regulados a cada uno de ellos por considerarlos bajos.

Al fundamentar la apelación, la parte actora se agravia porque la sentenciante rechazó sus pretensiones indemnizatorias relacionadas con el despido directo dispuesto por la ex empleadora. Se queja de la forma en que fue valorada la prueba en orden a las supuestas injurias y amenazas cometidas contra su superior (Ing. Gustavo Ces) y respecto de los presuntos incumplimientos laborales que se le imputan (no utilización de la ropa y elementos de seguridad, descansos en horarios no autorizados e interrupción injustificada de tareas). Tilda al fallo recurrido de arbitrario porque, según entiende, habría quedado acreditado y reconocido por la magistrado de la anterior instancia que la demandada incurrió en fraude por no registrar correctamente la categoría y remuneración del actor y pese a ello no hizo lugar a las pretensiones salariales e indemnizatorias deducidas en base a esa circunstancia.

La demandada se agravia por la condena a entregar el certificado del art. 80 LCT.Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por las partes en el orden que se detalla en los considerandos subsiguientes.

Los términos en que fueran expuestos los agravios imponen memorar que, la demandada despidió al actor mediante CD 03728241 del 6/1/10 del siguiente modo: «Le comunicamos a usted despido con justa causa a partir de la fecha por haber injuriado y amenazado a su superior ing. Gustavo Ces con motivo de decisiones tomadas por él mismo ante sus reiterados incumplimientos laborales reflejados en no utilizar ropa y elementos de seguridad, tomarse períodos de descanso en horarios no autorizados, interrumpir sus tareas sin motivo, conducta que configura una grave injuria a nuestros intereses e impide la proseguir la relación laboral».

En tales condiciones, en el marco de los agravios traídos a conocimiento de este Tribunal, cabe aquí analizar si están acreditadas las injurias y amenazas dirigidas a su superior que se invocaron en sustento de la extinción dispuesta por la demandada.

A mi juicio, la demandada no logró acreditar las razones invocadas por ella en la comunicación extintiva.

En efecto, con relación a las supuestas «amenazas» que habría dirigido el actor al Ingeniero Ces considero que la denuncia efectuada por éste contra Dorado ante la Unidad de Orientación y denuncias Nro. 4 perteneciente al Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no resulta suficiente como para tener por acreditado el hecho que se le pretende atribuírse, máxime cuando no se acreditó que haya mediado condena en sede penal ya que, según se desprende del testimonio brindado por el Sr. Ces -en su calidad de testigo propuesto por la demandada- después de aproximadamente dos meses de haber efectuado la denuncia en cuestión, lo llamaron para ver si quería seguirla y dijo que no (ver fs.145).

En cuanto a las supuestas injurias que el actor habría vertido contra su superior a través de mensajes de texto enviados desde un celular al de su jefe considero que no existe evidencia objetiva alguna que acredite que esos mensajes hayan sido efectivamente enviados por el actor.

En efecto, si bien el teléfono del cual fueron enviados los mensajes que decían «…gustavo sos un hijo de puta n me dejaste laburar hoy a pesar que todo yegan tarde esto n va a quedar haci y ahora me suspend HDP y me hago carg…» y «gustavo el mensj q te yego hoy es mio soy dorado si caigo yo vos también vas a caer conmigo dale x seguro…» es de titularidad de una persona cercana al actor pues la empresa Personal SA informó que la línea 1144952533 pertenece a quien ostenta el DNI 31.226.966 (ver fs. 179) y este documento -según surge del legajo personal del actor que obra en el paquete de prueba reservado- pertenece, más allá de las diferencias que se observan en el nombre, a la esposa y prima del accionante (ver copia del acta y certificado de matrimonio y declaración jurada cumplimentada al ingreso y seguro colectivo de vida obligatorio Dto 1567/74 ), lo cierto es que de esa circunstancia sólo se desprende una presunción simple que, al no estar apoyada en ningún otro elemento de prueba ni corroborada por otros elementos presuncionales, carece de eficacia -por sí sola- para tener por acreditado que fue el propio actor quien envió esos mensajes (conf. art. 163 inc 5 CPCCN). Obsérvese que la demandada no probó que el actor utilizara normalmente un teléfono celular ni que, de hacerlo, tuviera en uso la línea antes indicada cuya titularidad, reitero, ostenta su esposa.

En efecto, ninguno de los testigos que declararon a instancias de la demandada aportó evidencia de que el accionante poseyera un celular cuyo número coincida con aquél del cual fueron enviados los mensajes de texto.Tampoco surge de sus declaraciones que lo hubiesen visto portando un celular (ver, declaraciones de Perez Manfred fs 141/143, Ces fs. 144/145, Coughlan fs. 155/157, Manson fs. 158/160 y Larocca fs. 161/163). Obsérvese que Ces dijo que «se constató que el celular era efectivamente de Dorado porque decía que era el de él» (ver fs. 145) pero, sin embargo, omitió explicar cómo se efectuó esa constatación y de qué manera supo de esa circunstancia. Perez Manfred declaró que el actor «dejó de trabajar porque hizo, tuvo una amenaza contra el jefe de obra, vía mensaje de texto», «…que sabe que el jefe de obra tuvo una amenaza» y «que lo sabe porque se lo dijo verbalmente el jefe de obra y además vio el mensaje de texto» (ver fs. 142) y Coughlan refirió que el actor fue «despedido por haber insultado… al ingeniero Ces», «que lo insultó…por mensaje de texto» y que «le consta porque en su momento el ingeniero Ces le mostró al testigo los mensajes recibidos» y que «sabía que eran del actor porque el primer mensaje contenía insultos y amenazas y en el segundo mensaje se hacía autor del mensaje diciendo que era Dorado y que se hacía cargo de lo que había mandado» (fs. 157). Sin embargo, estas manifestaciones no resultan idóneas para acreditar que Dorado tuviera en su poder un celular ni, menos aún, que estuviera utilizando el celular desde el cual se mandaron los mensajes. Sus dichos se basan, esencialmente, en comentarios que habían recibido del propio Ces; pero es evidente que a ninguno de los testigos le consta en forma directa y personal que el actor haya tenido en uso el celular en cuestión y haya remitido eso mensajes.

En tal sentido, reiteradamente se ha sostenido que carecen de eficacia probatoria las declaraciones de testigos de referencia porque la relación de sujeto cognoscente a objeto conocido, no es directa (conf. SCBA. Sentencia del 24/11/76 in re «Ayrolo Juan C. C/ Del Castillo Jorge M y otros» L.L.1977- y traduce una simple afirmación genérica sin respaldo suficiente en elementos de carácter objetivo, que justifiquen el acaecimiento de los hechos descriptos. Cabe memorar aquí que son testigos exclusivamente las personas que han tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos escuchado, ya por haberlos percibido de cualquier manera; pero «propiis sensibus» (cfr. Francisco Gorphe, «La crítica del testimonio», Traducción española a la segunda edición francesa de Mariano Ruiz Fanes, Madrid, 1949, pags. 11 y 12).

Manson (fs. 158/159) y Larroca (fs. 161/163) ninguna referencia hacen a los mensajes de texto que se le atribuyen al actor y, simplemente, se limitan a declarar sobre circunstancias vinculadas con el desempeño de sus tareas.

En tal contexto, los testimonios antes referidos, valorados a la luz de las pautas que impone el art. 90 L.O carecen de eficacia para tener por acreditado el hecho que se le imputa al actor (envio de mensajes de texto a su superior), en particular si se tiene en cuenta los dichos de Belizan (ver fs. 198/203) quien declaró a instancias de la parte actora que «el actor no tenía celular, que el celular del actor lo tenía la señora» (ver, en particular fs. 199).

En consecuencia, la circunstancia de que los mensajes hayan provenido de un celular cuyo número pertenece a una persona del círculo familiar del actor si bien, reitero, genera una presunción simple en su contra, no acredita por sí sola que fue efectivamente Dorado quien en uso de ese teléfono cursó los referidos mensajes de contenido injuriante.

Desde esta perspectiva, cabe concluir que, en el presente caso, no está suficientemente acreditado que el actor haya sido el autor del envío de los mensajes de texto antes mencionados, por lo que considero que el despido dispuesto por la demandada careció de justa causa. Quiero ser claro en este punto:no digo que enviar mensajes con el contenido antes descripto no pueda llegar a considerarse injurioso sino que, simplemente, he querido significar que no existe pr ueba concreta que evidencie que fue el Sr. Dorado quien envió dichos mensajes. Para que el envío de mensajes con los términos injuriosos transcriptos constituya una causal de despido, es necesario demostrar que fue efectivamente efectuado por el trabajador a quien se pretende despedir bajo la invocación de aquel suceso. En el caso de autos, ningún elemento de juicio demuestra que el actor utilizara habitualmente el celular cuya línea está a nombre de su esposa ni que haya sido el actor quien envió los mensajes en cuestión.

En tales condiciones, estimo que el despido carece de causa legítima; y, en esa inteligencia, considero que corresponde revocar en este aspecto el decisorio de grado y admitir la viabilidad de las pretensiones indemnizatorias basadas en los arts. 232, 233 y 245 LCT.

Las consideraciones expuestas tornan abstractos los cuestionamientos formulados en el segundo agravio respecto a la valoración efectuada respecto a los supuestos reiterados incumplimientos laborales, los que, por otra parte, de estar a la literalidad de los términos expresados en la comunicación extintiva no resultan los motivos determinantes del despido sino, en todo caso, las razones por las cuales el 6/1/10 la empleadora adoptó la decisión de impedirle el acceso a su empleo por haber supuestamente vencido el tiempo de tolerancia y contar ya con su reemplazo.

Cabe aquí señalar, que en la sentencia de grado no se viabilizó la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25.323 ni las indemnizaciones prevista en los arts. 132 bis LCT y 80 LCT.Sin embargo -en el memorial de agravios bajo análisis-, la parte actora no expresó agravio alguno tendiente a obtener la viabilización de esas pretensiones sancionatorias e indemnizatorias deducidas en el escrito inicial, sino que sus quejas giraron en torno a la ilegitimidad del despido dispuesto por la demandada, y se limitó a solicitar que prospere la acción «por despido» sin efectuar una concreta alusión a la desestimación de estos rubros. Como las circunstancias involucradas en las cuestiones que constituyen materia de agravios son distintas de aquellas que deben ser analizadas para establecer la viabilidad (o no) de dichas pretensiones sancionatorias, la ausencia de todo agravio concreto referido a su desestimación en la instancia anterior, obsta a la posibilidad de que sea analizada en esta Alzada pues implicaría abocarse al tratamiento de cuestiones que exceden los límites que impone el propio recurso (arg. arts. 34 inc. 4° , 163 inc. 6° y 164 del CPCCN y art. 116 L.O.).

Se agravia el recurrente porque la sentenciante desestimó los reclamos por diferencias salariales que derivarían de una supuesta errónea categorización y porque no se hizo lugar al incremento del art. 1 de la Ley 25.323 pese a que, según sostiene, habría quedado acreditado y reconocido por la magistrada de la anterior instancia que la demandada incurrió en fraude como consecuencia de no registrar correctamente la categoría y remuneración del actor.

A mi juicio, corresponde desestimar este aspecto de la queja. En efecto, el accionante, en el escrito inicial, sostuvo que fue registrado como «auxiliar» (ver fs. 6 vta), que se le asignaron tareas de limpieza y mantenimiento en diversas plazas de la Capital Federal y que, en particular, llevó a cabo «labores de jardinería, consistentes sobre todo en cortar el césped, remover tierra, refilado de bordes, emprolijamiento de canteros, riego, colocación y poda de flores y plantas, mantenimiento de areneros, además de trabajos con la sopladora y pintura en las rejas de las plazas de la ciudad» (ver fs.6). Asimismo, denunció haber percibido un salario inferior al correspondiente por las tareas efectivamente realizadas (ver fs. 6 vta).

La sentenciante de grado desestimó los referidos reclamos por «no cumplir con la directiva del art. 65 inc 3), 4), y 6) de la Ley 18345 en orden a una explicación clara de los hechos en que se funda la pretensión, la designación precisa de la cosa demandada y la petición en términos claros y positivos». Para así decidir, tuvo en cuenta que, si bien el accionante denunció que fue registrado como «auxiliar» cuando realizaba tareas correspondientes a una categoría superior «omitió citar claramente a qué categoría se refería, cuál eran las funciones previstas para la misma y cuál es la fuente legal o convencional que regula dicha categoría». Tales consideraciones, no fueron objeto de crítica concreta y razonada alguna, por lo que llegan incólumes a esta Alzada.

Desde esta perspectiva, considero que el segmento recursivo de la parte actora dirigido a cuestionar el rechazo de las diferencias salariales pretendidas por una supuesta errónea categoría y la desestimación del incremento del art. 1 de la ley 25323 no llega a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas porque en modo alguno están dirigidas a rebatir el argumento central de la sentenciante vinculado al incumplimiento de los recaudos previstos por el art. 65 LO y, en consecuencia, traducen una mera discrepancia con lo decidido.Creo conveniente recordar aquí que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, a través de argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, mediante la invocación de la prueba cuya valoración se considera desacertada o la puesta de manifiesto de la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art.116 LO). A tal fin, se debe demostrar, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador y se deben indicar en forma precisa las pruebas y las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. esta Sala, in re: «Tapia, Román c/Pedelaborde, Roberto», S.D. Nº73117, del 30/03/94, «Squivo Mattos C. c/ Automotores Medrano S.A. s/despido», S.D Nº 100.168, del 24/2/12, entre otras).

Si bien la insuficiencia formal apuntada bastaría para desestimar -sin más- la procedencia de la vía recursiva intentada, a fin de no privar al recurrente del acceso a esta instancia de revisión y para dar el más amplio campo de operatividad posible a la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio, analizaré -seguidamente- el contenido de su presentación. En orden a ello, señalo que coincido con lo decidido por la magistrado de grado por cuanto en el escrito inicial Dorado no denunció cuál era la categoría por él reclamada en función de las tareas prestadas ni cuál era la fuente legal o convencional que permitiría encuadrar su labor en esa categoría.

Por otra parte, y contrariamente a lo afirmado por el apelante, no resulta cierto que ha quedado probado ni que haya sido reconocido por la sentenciante el supuesto error en el registro de la categoría y de la remuneración y, por ende, la supuesta maniobra de fraude que invoca.Ello así por cuanto no explicita cuál sería la prueba que entiende lo demostraría -elementos que, por otra parte, ni siquiera identifica en el memorial- ni surge reconocida por la sentenciante la errónea categorización ni registración.

Por lo expresado, propicio desestimar este aspecto de la queja y confirmar lo decidido por la instancia de origen.

A los efectos de calcular las sumas adeudadas al actor (arts. 232, 233 y 245 ) tomaré como base el salario informado por el perito contador de $ 2.364,92 (correspondiente a mayo’09 ver fs. 218) -utilizado por la magistrado de la anterior instancia al viabilizar los rubros SAC proporcional 2010 y Vacaciones no gozadas/2010 con incidencia del SAC, ítems éstos que, por otra parte, llegan sin cuestionamiento alguno a esta Alzada-. A esta altura del análisis, creo necesario aclarar que no corresponde analizar la posible incidencia que podría llegar a tener el rubro horas extras sobre la base de cálculo, pues la juez de grado no admitió la procedencia de ese rubro y tal aspecto de su decisión no fue objeto de crítica alguna por lo que llega firme a esta instancia (art. 116 L.O.). A su vez, estaré a la antigüedad que se desprende de las fechas de ingreso (30/4/05) y egreso (6/1/10) informadas por el perito 217/vta exentas de crítica (4 años, 8 meses y 6 días = 5 períodos).

De acuerdo con lo que llevo dicho, en atención a la forma en que dejo propuesta se resuelva la apelación interpuesta por el actor, habida cuenta de los rubros que llegan firme a esta Alzada y los que propicio diferir a condena, entiendo que se adeudan al accionante las siguientes sumas y conceptos:$ 2.066,10 en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso computada la incidencia del SAC (art.232 LCT); $ 2.562 en concepto de integración del mes de despido, computada la incidencia del SAC (art.233 LCT); $ 11.824,60 en concepto de indemnización por antigüedad (art.245 LCT); $ 35,58 en concepto de SAC prop. 1er. sem./10; y $21,56 en concepto de vacaciones proporcionales/10 con incidencia del SAC (éstos dos últimos rubros, calculados por el a quo). Todo ello, hace un total de $ 16.509,84 que entiendo se debe diferir a condena con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado.

Se agravia la demandada porque la magistrada de grado la condenó a entregar el certificado del art. 80 LCT. Manifiesta que omitió tener en cuenta que dicho instrumento fue acompañado al contestar la demanda, ello según surge de los capítulos 6 y 7.1.2 (ver fs. 41); pero, a mi juicio, corresponde desestimar la queja.

Hago esta afirmación porque, como surge de lo expuesto por la Sra Juez a quo al resolver el recurso de aclaratoria que sobre el punto fue deducido por la apelante (ver fs. 315), los instrumentos acompañados a fs. 19/22, según lo expuesto por el perito contador a fs. 219 pto II, no contienen los datos verídicos de la relación laboral habida con el accionante. Ello así por cuanto el instrumento en cuestión emitido el 15/1/10 no refleja los 6 días correspondientes al mes de enero de 2010 que la accionada informó a la AFIP el 8/2/10 por Formulario 931 y que coincide con la fecha en que la magistrada consideró extinguido el vínculo (ver fs. 299 vta), aspecto éste que llega firme a esta Alzada. Lo expuesto me lleva a propiciar se desestime este segmento del recurso.En consecuencia y por las razones antes expuestas, propongo revocar la sentencia de grado en cuanto rechazó las pretensiones indemnizatorias derivadas del distracto, hacer lugar a la demanda por ellas y elevar el monto de condena a la suma de $ 16.509,84 (PESOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS NUEVE CON OCHENTA y CUATRO CENTAVOS), con más los intereses dispuestos en la anterior instancia.

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, se debe adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones; lo cual torna abstracto los planteos en torno a la imposición de costas y a las regulaciones de honorarios. En orden a ello, en función de dicho resultado, y de acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, estimo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas en un 70% a cargo de la demandada y en un 30% a cargo de la parte actora.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 , del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57 , estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora; los de la representación y patrocinio de la parte demandada, los del perito contador y los del perito calígrafo en el 14%, 11%, y 6%, 5 %, respectivamente, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena -capital e intereses-.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de representación y patrocinio letrado de la parte demandada, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que corresponde a cada uno de ellos por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos, con la siguiente excepción: respetuosamente, discrepo con mi distinguido colega en cuanto propicia viabilizar las indemnizaciones derivadas del despido por considerarlo injustificado, por las razones que paso a explicar.

La sentenciante de grado rechazó los reclamos indemnizatorios deducidos por el Sr. Ricardo G. Dorado al considerar acreditadas las injurias y amenazas proferidas por éste a su superior jerárquico (ingeniero Gustavo Ces) a través de mensajes de texto para lo cual tuvo en cuenta la denuncia penal que luce a fs. 36 formulada por éste y el acta notarial efectuada por el escribano Jorge Pablo Koundukdjian quien dio fe de haber visto los mensajes recibidos por el mencionado ingeniero en su celular el día 6/1/2010 a las 8.34 hs y 9.24 hs.

Respetuosamente discrepo con el criterio evaluativo seguido por el Dr. Pirolo quien concluyó que la empleadora no acreditó fehacientemente que fue el actor quien envió los mensajes desde el teléfono celular cuya cuenta figura registrada a nombre de su esposa.

En efecto, más allá de que no se hubiera demostrado en forma cabal que el actor frecuentemente utilizaba la línea telefónica correspondiente al Nro. 1144952533 registrada en la empresa de comunicaciones a nombre de su esposa -ya que más allá de las diferencias de nombre que se aprecian entre el consignado en el informe de fs.179 por la empresa de telefonía y el que surge del legajo personal del actor acompañado en el paquete de prueba reservada, es evidente que se trata de la misma persona por cuanto ambos coinciden en que tanto la titular de la línea de la cual partieron los mensajes y la cónyuge del actor poseen el DNI 31.226.996-, lo cierto es que, en el particular caso bajo análisis la accionada aportó elementos objetivos de juicio que, a mi criterio, resultan suficientes para atribuir al actor la autoría de las injurias y amenazas recibidas por Ces en su teléfono celular.

En efecto, no se controvierte en autos que el día 6/1/10 el Ingeniero Ces no le permitió al actor ingresar a trabajar cerca de las 8 hs. de la mañana por haber llegado tarde y que pocos minutos después (8,34 hs.) aquél recibió el primer mensaje que dice: «Gustavo sos un hijo d puta n me dejaste laburar hoy a pesar q todo yegan tard esto n va a quedar haci y ahora me suspend HDP y me hago carg» (ver acta notarial de fs. 37/vta.).

Tampoco se ha rebatido adecuadamente ante la Alzada el contenido y la hora en que Ces recibió el segundo mensaje de texto que dice: «Gustavo el mensaj q t yego hoy es mío soy dorado si caigo yo también vas a caer con migo dale x seguro» -recibido el 6/1/10 a las 9,24 hs.-.

Si bien el reconocimiento de la autoría del hecho que emerge del texto se encuentra controvertida por la cerrada negativa del demandante formulada con posterioridad, lo cierto es que, del informe de la empresa Personal S.A. surge que la línea telefónica de donde se enviaron esos mensajes se encuentra a nombre del titular DNI 31.226.996 que, como señalara precedentemente se trata de la cónyuge del Sr.Dorado (ver legajo personal del actor acompañado en el paquete de prueba reservada), respecto de lo cual ninguna explicación intentó formular al respecto.

En el caso puede concluirse que la comunicación partió de la esfera privada del actor y con conocimiento preciso de lo ocurrido pocos minutos antes de enviarse el mensaje, lo que sólo pudo lógica y razonablemente obedecer a que fue el actor y no otra persona quien emitió su contenido. Nótese que no se ha aportado ningún elemento a fin de demostrar que se ha desviado el curso de los acontecimientos, ya sea por la utilización de un extraño de la línea en cuestión o mediante la acreditación fehaciente de que el demandante en el momento del envío se encontraba impedido de hacerlo.

A mi juicio, el curso normal y ordinario de las cosas, lleva a imputar responsabilidad personal al Sr. Dorado por las injurias proferidas a través de los mensajes de texto antes transcriptos y ello se fundamenta en el hecho de que por la titularidad de la línea debieron partir del propio actor o de su círculo íntimo ya que de otro modo no se explica la coincidencia cronológica con los hechos precedentes (impedimento de ingreso a la obra) y la referencia concreta a lo acontecido.

En consecuencia, analizadas las pruebas adecuadamente reseñadas en el voto que antecede a la luz de lo dispuesto en los art. 90 LO y 386 CPCCN, de prosperar mi voto corresponde confirmar también la sentencia apelada en cuanto consideró ajustado a derecho el despido dispuesto (conf. arts.62, 63 , 242 y concordantes de la LCT), por lo que a mi juicio la sentencia de grado deberá confirmarse en lo todo cuanto ha sido materia de agravios.

En relación a las regulaciones de honorarios apeladas, teniendo en cuenta el mérito y extensión de las tareas desarrolladas, el modo de resolverse y el valor económico involucrado en la contienda, de conformidad con lo dispuesto en la ley 21839, en el dec. Ley 16638/57 y en el art. 38 , las regulaciones apeladas resultan adecuadas, por lo que propicio confirmarlas.

En atención al resultado que dejo propuesto, correspondería imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 68 CPCCN). En tal sentido, cabe regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la parte demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa.

El Dr. Miguel Angel Maza dijo:

Con motivo de la disidencia de mis colegas en lo que respecta a si el despido del trabajador fue o no justificado y por ende, si corresponde o no viabilizar las indemnizaciones derivadas del distracto, adhiero a las conclusiones expuestas por la Dra. Graciela A. González por análogos fundamentos, incluso en cuanto propone en materia de costas y honorarios.

No es ocioso destacar que el principio de primacía de la realidad y la necesidad del juez de buscar la verdad real obsta a la conducta sencilla y formalista de dejar el análisis en la superficie de los hechos.

Por el contrario, el deber de hacer justicia exige examinar los hechos en su materialidad para determinar lo que verosímilmente pudo haber ocurrido a fin de adoptar una decisión justa.

En el caso, como surge de los señalamientos hechos por la Dra.González, resulta absurdo e inverosímil que las comunicaciones injuriantes efectuadas desde el teléfono de la cónyuge del actor en forma absolutamente contemporánea con el conflicto no hayan partido del demandante. Por otro lado, éste no dio alguna versión que pudiese dar una explicación que lo liberase del evidente papel que jugó en los hechos.

Por eso, opino que la aplicación formalista y desprovista de racionalidad de regla probatorias aceptables en el derecho penal pero no en el ámbito civil, conduciría en el caso a una flagrante injusticia.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios, 2) Declarar las costas de la Alzada en el orden causado, 3) confirmar las regulaciones de honorarios apeladas y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la parte demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa.

Graciela A. González

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

(CCA)

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