No cabe computar el día sábado -entre la intimación a reincorporarse y la misiva rescisoria-, como día hábil laboral

Partes: Amarillo Jorge Daniel c/ La Gruta S.R.L. y otro s/ accidente – acción civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 10-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-82622-AR | MJJ82622 | MJJ82622

Toda vez que los plazos procesales corren en días hábiles, no cabe computar el día sábado, -entre la intimación a reincorporarse y la posterior misiva rescisoria-, como laboral, a los fines de legitimar el despido fundado en abandono de trabajo.

Sumario:

1.-Corresponde considerar arbitrario el despido directo del actor, -por la imputación de abandono de trabajo-, puesto que el lapso que corrió entre la fecha de recepción de la intimación a retomar tareas por parte del trabajador y la posterior misiva de la empleadora despidiéndolo fue de un día; máxime siendo que los plazos procesales corren en días hábiles y no como interpreta la empleadora, en cuando pide se compute el día sábado como laboral para legitimar su despido con base en tener por válido que habían transcurrido cuarenta y ocho horas.

2.-El despido fundado en abandono de trabajo (art. 244 LCT.) resulta inválido puesto que la empleadora mostró una actitud rupturista que desoyó lo preceptuado en los arts. 10 y 63 LCT. habida cuenta que la misma estaba anoticiada de la licencia médica del trabajador quien al contestar la misiva puso a disposición del empleador los certificados médicos, por lo que bien pudo la empleadora haber agotado las otras instancias que le brindaba la ley laboral (vgr. art. 210 LCT.) antes de decidir la sanción máxima como el despido (arts. 242 2º párr. LCT. y 386 del CPCCN., v. fojas 74/74 vta.).

3.-Corresponde computar como válido el pago fuera del recibo de ley y por ende, para el cálculo del monto de la condena por despido, puesto que los testigos deponentes en la causa dieron noticia cierta de la modalidad en la empresa de pagar parte del salario al margen del recibo legal o lo que comúnmente se denomina en negro , y por ello, corresponde estar al salario pretendido por el actor, el cual además, luce acorde al tipo de tareas que realizó para la accionada (operador interno, mecánico, arts. 56 LO. y 56 LCT.).

4.-Corresponde admitir el reclamo por horas extras toda vez que la perita contadora dio cuenta que no consta en la documentación exhibida el horario de trabajo del actor y no se verifica en el libro del art. 52 LCT. de los dos últimos años que el actor haya percibido horas extraordinarias, y tampoco exhibe comprobantes intervenidos por la autoridad de aplicación donde conste los días y horarios de actividad de la demandada, y al tipo de tareas que realizaba el actor (auxilios mecánicos entre otras), puesto que la ley 11544 en su art. 6º tiene dispuesto que los empleadores deben llevar registro del trabajo en horas extraordinarias (inc. C).

5.-La inconstitucionalidad del art. 39 1º) LRT. debe confirmarse puesto que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.

6.-Toda vez que luce demostrado que el hecho dañoso ocurrió en ocasión de estar el actor trabajando para la demandada, sumado a que su actividad se tornó riesgosa habida cuenta el ambiente laboral nocivo traducido en las posturas anti anatómicas y los repetidos esfuerzos que le demandaba su labor como mecánico, que la accionada incumplió con su deber de seguridad (art. 75 LCT.) y que no existían programas de capacitación con planificación anual, la demandada resulta responsable por las lesiones del actor en los términos del art. 1113 CCiv., alcanzando solidariamente a la aseguradora, porque liberar a la misma de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y, -por una cuestión de forma relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar-, quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de septiembre de 2013, para dictar sentencia en los autos: “Amarillo, Jorge Daniel C/ La Gruta S.R.L. y otro S/ Accidente- Acción Civil” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia de primera instancia que sólo hizo lugar al reclamo por el despido directo del caso y rechazó el reclamo por la enfermedad-accidente viene apelada por todas las partes.

También hay recurso de los peritos médico, contadora e ingeniero quienes estiman exiguos los honorarios que se les han regulado, mientras que “Consolidar A.R.T. S.A.” cuestiona la distribución de las costas de grado por su orden (v. fojas 328, fs. 330, fs.331 y fojas 340/341).

II. En la litis se debaten dos reclamos:

a) uno el despido directo del que fue objeto el actor el día 13/07/2009 considerado arbitrario por el a-quo en tanto no tuvo por acreditado que el Sr. Amarillo hubiese incurrido en abandono de tareas, lo que motiva la exposición recursiva de la demandada “La Gruta S.R.L.” y, por el rechazo de ciertos rubros, (base salarial, horas extras y pago en negro) motiva la exposición recursiva del actor.b) el otro la enfermedad-accidente traducida en una hernia de disco y demás problemas lumbares que denunció el actor, producto del infortunio que focalizó haberle ocurrido el día 5/11/2008 y que fuera rechazado por el juez de grado sobre la base de tener por no acreditada la existencia misma del evento dañoso lo cual motiva la substanciosa exposición recursiva de la parte actora.

Pues bien, por razones de mejor método me abocaré en primer término a los agravios que las partes vierten respecto del reclamo por el despido del caso.

“La Gruta S.R.L.” se agravia porque no se tuvo por válido el abandono de tareas que le imputó al actor para decidir su despido directo y, con ese fin reitera, en líneas generales la misma tesitura defensiva, esto es que, el Sr. Amarillo se encontraba ausente desde el día 5/07/09, que lo intimó a retomar tareas el 6/07/09 y que recién efectivizó el apercibimiento el 13/07/09, con lo cual, según su apreciación, no habría mediado actitud rupturista de la demandada.

A mi juicio no hay motivo alguno para alterar lo ya ponderado por el a-quo en este punto habida cuenta que, tal como se decidiera, el lapso que corrió entre la fecha de recepción de la intimación a retomar tareas por parte del trabajador (8/07/09) y la posterior misiva de la empleadora despidiéndolo (13/07/09) transcurrió un día.

Destaco aquí que los plazos procesales corren en días hábiles y, al contrario de lo que interpreta el apelante cuando pide se compute el día sábado como laboral pretendiendo así legitimar su despido con base en tener por válido que habían transcurrido las cuarenta y ocho horas, en el caso no veo obstáculo para que dicho día no sea computado para establecer el vencimiento del plazo previsto en el art. 57 L.C.T. porque conforme el art. 24 C.C.los plazos se cuentan desde desde la 0 horas del día siguiente a aquel en el que hubiera sido intimado por lo cual los 2 días se computan a partir día hábil siguiente calendario al día en que ingresó la intimación a la esfera de conocimiento del intimado (en igual sentido ver de la Sala VI “Roistacher, Elena c/ Liga Israelita Argentina de Lucha contra la Tuberculosis Asoc. S/ Despido”; (S.D. nro.43.378 (31/10/95), los subrayados me pertenecen).

Por otro lado, la figura que la accionada invocó para despedir al actor “abandono de tareas” del art. 244 L.C.T. cuando refiere la constitución en mora del trabajador nos habla del “.plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso” (sic); presupuesto que, a tenor de los términos de la traba de la Litis, forma diáfana conclusión de que en el caso la empleadora mostró una actitud rupturista que desoye lo preceptuado en los arts. 10 y 63 L.C.T. habida cuenta que la misma estaba anoticiada de la licencia médica del trabajador quien al contestar la misiva puso a disposición del empleador los certificados médicos, por lo que bien pudo la empleadora haber agotado las otras instancias que le brindaba la ley laboral (vgr. Art. 210 L.C.T.) antes de decidir la sanción máxima como el despido (arts. 242 2º párrafo L.C.t. y 386 del Cód. Procesal, v. fojas 74/74 vta.).

Sugiero así confirmar el fallo atacado en este punto.

III. Por su lado, el actor cuestiona la parte del fallo que no tuvo por válido el pago fuera del recibo de ley y por ende para el cálculo del monto de la condena por despido se tomó un salario inferior al pretendido por el trabajador (v. fojas 361 vta.).

A mi juicio le asiste razón en su planteo.

En efecto, tal como lo indica los testimonios de Bartolozzo (supervisor fs. 212/14) y Giménez (compañero de trabajo del actor fs.222/223) dieron noticia cierta de la modalidad en la empresa de pagar parte del salario al margen del recibo legal o lo que comúnmente se denomina “en negro” (arts. 90 L.O., 3786 del Cód. Procesal, “primacía de la realidad”).

Sugiero así modificar el fallo en este aspecto y estar al salario de $3.500 pretendido por el actor el que, además, considero acorde al tipo de tareas que realizó para la accionada (operador interno, mecánico, arts. 56 L.O. y 56 L.C.T.).

En lo atinente al rechazo de las horas extras que también motiva el recurso actor compruebo que la prueba testimonial dio noticia cierta que el Sr. Amarillo cumplía jornada extra (ver testigos Giménez fs. 222/23, Pagani fs. 218/221 y Bartolozzo fs. 212/14).

Esto que señalo sumado a que la perita contadora dio cuenta que “.no consta en la documentación exhibida el horario de trabajo del actor y no se verifica en el libro del art. 52 L.C.T. de los dos últimos años que el actor haya percibido horas extraordinarias.la citada Sra. Candelaria Pared no exhibe comprobantes intervenidos por la autoridad de aplicación donde conste los días y horarios de actividad de la demandada (v. fs. 123/123 vta.),y al tipo de tareas que realizaba el actor (auxilios mecánicos entre otras), como así también la intimación telegráfica misma en la que reclamó regularización del vínculo como el pago de las horas extras, sin duda forman convicción de que resultaba ineludible para la demandada su obligación de registrar las horas extraordinarias de modo tal que pudiese ser controlado su correcto pago al trabajador, puesto que la Ley 11.544 en su art. 6º tiene dispuesto que los empleadores deben llevar registro del trabajo en horas extraordinarias (inc.C).

En el presente caso, la empleadora no presentó dicha documentación y toda vez que en su esfera regía la carga de poseer documentación respecto del horario de trabajo (no sólo normado por la Ley 11.544, art. 6, sino también por el inc. G) del art. 52 R.C.T.) me llevan a sugerir modificar la sentencia también en este punto y hacer lugar al rubro solicitado.

IV. Conforme la solución propuesta corresponde reformular los rubros que integran la condena por despido, con lo cual el actor tiene derecho a las siguientes sumas: $42.000 (antigüedad)+ $7.700 (previso c/sac)+ $3.850(haberes junio/09 y sac)+ $13.200 (horas extras) + $1.750 (sac 2009) + $3.850 (vac. 2009 y sac)+ $25.000 (art. 2º Ley 25.323). TOTAL: $97.350, importe al que se le aplicará la tasa de interés dispuesta en grado (Acta 2357).

V. La solución arribada impone dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios de grado por este reclamo (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal) a cuyo efecto, se imponen las costas a la demandada vencida “La Gruta S.R.L.” (art. 68 del Cód. Procesal) y sugiero regular los honorarios por la actuación en primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 17%, los de la parte demandada en el 15%, y los de la perita contadora en el 8%, respectivamente a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

VI. De compartirse mi tesitura, las costas de alzada por el reclamo por despido, se imponen también a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal), y sugiero regular los honorarios por la actuación en esta instancia por este reclamo para la representación y patrocinio letrado del actor en el 30% y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia (art.14 Ley del arancel).

VII. Enfermedad-accidente: tal como ya se adelantara en el considerando II. b) de este voto, también motivó agravio de la parte actora que el a-quo haya rechazado su reclamo con base en tener por no demostrada la existencia del accidente laboral que denunciara; mientras que “Consolidar A.R.T. S.A.” cuestiona que las costas se hayan dispuesto por su orden (v. fs. 332/33 y fojas 342/363).

El Sr. Juez “a-quo” entre otras cosas fundó el rechazo de este reclamo con base en que la repetición de esfuerzos pertenecen al reino de la indiferencia de la concausa y no al de responsabilidad civil por culpa o riesgo de la cosa de la que la demandada sea dueña o guardián (cfme. arts. 1109 y 1113 Cód. Civil). Consideró así que la lumbociatalgia refiere a una situación en la cual el organismo del trabajador se agrede a sí mismo a través de la realización de esfuerzos lo que determina luego de un tiempo prolongado la aparición de una lesión columnaria y que en el supuesto de hernia discal la misma debería estar relacionada con un esfuerzo brusco en un momento preciso del trabajo que no consideró acreditado en el caso de autos.

Esto motivó la exposición recursiva del actor y a mi juicio le asiste razón en su planteo.

En primer término al contrario de lo decidido en grado, a mi juicio, hay elementos probatorios que permiten tener por acreditado el infortunio laboral que denunció el trabajador.

En efecto, es dato firme y además comprobado a tenor de la prueba testimonial las tareas de esfuerzo que realizó el actor para la demandada durante diez años (ver Giménez, Pagani y B artolozzo, fs. 212, fs. 218 y fs. 222, arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal); como también que tanto la demandada como su aseguradora reconocen el evento dañoso habida cuenta los términos de sus contestes y la prueba documental glosada a autos (ver fojas 69, fs. 74, fs.76 ); por lo cual al contrario de lo interpretado por el Sr. Juez “a-quo” ello erige a las accionadas en el sujeto pasivo de la obligación que se les achaca (“propriam torpitudem alegans non est audiendus”).

Por consecuencia, desde la perspectiva de enfoque propiciada, la simple substanciación del trámite administrativo implica asumir de por sí la responsabilidad del evento dañoso por parte de la empleadora y su aseguradora.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: “Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (C.S.J. Fallos 294:220, considerando VI y sus citas).

Memoro aquí que la doctrina de los actos propios, de raigambre romanista (con antecedentes en el Corpus Juris Civilis, en un pasaje de Ulpiano referido al fragmento 25 del Digesto 1,7, y en el último título del mismo ordenamiento en el que Papiniano consigna la inadmisibilidad de cambiar de criterio en perjuicio de otro), acuñó el brocardo: “venire contra factum proprium nulli conceditur”, también expresado por Accurcio como: “adversus factum suum quis venire non potest”, cuya finalidad consistía en impedir que un resultado ajustado al estricto derecho civil, pero contrario a la equidad y a la buena fe prevaleciera. Funcionaba “ope exceptionis” de manera similar a la “exceptio dolis”, cuyas resonancias guardan relación con el caso a examen.

Nuestro Código Civil originario dio lugar a la aplicación de la denominada “Teoría de los Actos Propios” con fundamento en los Artículos 16 (que en algunas interpretaciones jurisprudenciales la recepta con la categoría de principio jurídico) y 953. Más aún a partir de la reforma de 1968, desde los artículos 1071 y 1198 (conf: Alejandro Borda: “La Teoría de los Actos Propios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987).

Si alguna cavilación existiera acerca de quien debe soportar las consecuencias de un hecho ilícito que -como el presente, no dudo en calificarlo como tal-la norma del art. 9 LCT. debe marcar la solución (v. de esta Sala, los autos:”Giménez, Diego Gabriel C/ Open Sports S.A. S/ Despido”; S.D. 39.059 del 30.03.06).

Sugiero así revocar la sentencia en este punto.

VIII. La inconstitucionalidad en el caso de lo preceptuado en el art. 39 1º) L.R.T. decidida por el “a-quo” no solo arriba firme sino que también coincido con lo allí decidido a tenor de la abundante jurisprudencia en tal sentido a la que adhiero porque la normativa en cuestión excluye a los trabajadores por su sola condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia (ven en similar sentido, esta Sala in re “Araneda, Adrián Franco A. c/ Esamar S.A. y Otro S/ accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).

IX. Ahora bien, el perito médico legista luego de la descripción de los estudios médicos a los que fue sometido el trabajador, le permiten objetivar la lesión detectada y señala que el mecanismo de las tareas resultó idóneo para provocar la lesión discal agregando que a su criterio el 100% de la minusvalía detectada corresponde al esfuerzo que le insumía su labor como mecánico ya que hasta el momento del accidente el actor no tenía la lesión invalidante. Concluye así que el Sr. Amarilla porta un 25,08% t.o. de incapacidad parcial y permanente (ver fojas 264 y fs. 267/68, arts. 386 y 477 del Cód. Procesal).

Considero que dicho dictamen se encuentra bien fundamentado por lo que constituye prueba pericial idónea (art. 90 de la ley 18.345 y 386 del Código Procesal).

Conforme los presupuestos indicados, tal como indicara Llambías, para que opere la responsabilidad que surge del vicio o riesgo de la cosa previsto en el art.1.113 del Código Civil, es menester la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la existencia del vicio o riesgo de la cosa; 2) el daño sufrido por el accionante; 3) la relación de causalidad entre la intervención de la cosa y el daño de que se queja el damnificado: y 4) la calidad de dueño o guardián que invista el demandado.

Siguiendo estas pautas, en el caso con base en la prueba de testigos ya referida y el propio reconocimiento de las accionadas, tengo por demostrado que el hecho ocurrió en ocasión de estar el Sr. Amarilla trabajando para la demandada; que su actividad se tornó riesgosa habida cuenta el ambiente laboral nocivo traducido en las posturas anti anatómicas y los repetidos esfuerzos que le demandaba su labor como mecánico; que la accionada incumplío con su deber de seguridad (art. 75 L.C.T.) habida cuenta lo declarado por los testigos y lo informado en el peritaje técnico que dio cuenta que la demandada era empresa de riesgo figurando entre las causales de accidentes las lumbalgias producidas por manipuleo inseguro de cargas en reparto y en fabricación; como también de que no existían programas de capacitación con planificación anual (v. fs.290/291, arts. 90 L.O., 386 y 477 del Cód. Procesal).

Recuerdo aquí que resulta ser condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad.

Esto es así porque la prevención en la salud y la integridad psicofísica del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana (art. 386 del cód. Procesal).

También agrego que cuando el art. 1.113 del Cód.Civil habla de vicio o riesgo de la cosa, debe entenderse en tal sentido que “cosa” no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño, sino que puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad -como en el presente caso- en el que se da la posibilidad de que el actor como operario mecánico se vio expuesto a movimientos antifuncionales en su cuerpo con la consiguiente lesión en su columna vertebral de la que dio cuenta el perito médico legista quien aseveró que el mecanismo diario de las tareas que realizaba el actor (semiagachado, inclinaciones, estiramientos, etc.) resulta idóneo para provocar lesiones discales (arts. 386 y 477 del Cód. Procesal).

Recuerdo aquí también que no resulta ser el perito médico el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda evidenciar padecer un trabajador y las tareas cumplidas para su empleador existe nexo causal, pues no asume ni podría hacerlo, el rol de juez de apreciación de las pruebas en relación a los hechos debatidos en la causa, tarea ésta reservada al juez que entienda en la litis (v. en similar sentido, esta Sala in re “Fernández, Faustino C/ Sims S.A. S/ Accidente”, S.D. nro.: 32222 del 3/12/00).

Por consecuencia con base en las pruebas producidas, a mi juicio, en el caso, se halla debidamente demostrada la existencia de un nexo causal adecuado entre las tareas realizadas por el actor y la minusvalía que se le detectara y que lo incapacita en el 25,08% t.o.

En virtud de todo lo expuesto propicio la revocatoria del fallo atacado en este aspecto.

X.Para fijar la cuantía del resarcimiento, cabe recordar que por la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.

Sobre la base de tal criterio, se deben valorar el tipo de tareas que realizaba el trabajador, su riesgo, el grado de incapacidad que le quedó como consecuencia de la enfermedad profesional; valores salariales para su actividad, tiempo de vida útil laboral que le resta, cargas de familia, etc, para lo cual, en el caso considero equitativo fijar en $240.000 el daño material y por daño moral en la suma de $60.000, total: $300.000, importe al que ya se le aplicó la quita de lo que en su ocasión abonara la aseguradora (v. fs. 126/126 vta.) que se le aplicará la tasa de interés prevista en el Acta 2357 desde la fecha del presente pronunciamiento (momento de la cuantificación del daño) y hasta su efectivo pago.

XI. La condena del caso alcanza solidariamente a la aseguradora porque liberar a la misma de las consecuencias desfavorables para la salud del dependiente implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidentes y enfermedades, y -por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar)- quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Con este enfoque considero así que se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y consecuente daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Angel c/ Piero S.A.I.C.y otro s/ Accidente – Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).

Aplico aquí el inveterado principio del Derecho Romano: “Secundum commoda, quae quisque sentit, ita onus subiere tenetur” (Conforme a las utilidades que uno obtiene, así debe sufrir las cargas).

A mayor abundamiento destaco que nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “.el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R .T. origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral (.)tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura (.) conduciría a una exención general y permanente (.) no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas.” (v. mi voto in re “Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro” , T.205,XLIV, del 31/03/2009, en similar sentido, esta Sala in re “Verón, Roberto Omar C/ Q.B.Andina S.A. y Otro S/ Accidente- Acción Especial”, S.D. nro.: 41.903 del 22/06/2009; y más recientemente en:”Rivero, Carlos Alberto C/ Pequeña Marina S.R.L. Y Otro S/ Accidente-Acción Civil”; S.D. 42034 del 31.8.09).

En el caso, la mejor muestra de que no resultó efectiva la prevención es el daño mismo detectado en el trabajador, y por ende, la decisiva influencia que tuvo éste en la actual incapacidad del dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1.074 del Código Civil.

Por consecuencia considero así que resulta válido colegir que -a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplió eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable; lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio, que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. de esta Sala, en “Alcorta Olguin, Cristian José C/ Molinos San Martin S.A. Y Otro S/ Accidente”; S.D. 42.029 del 31.8.09).

Sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo exijan (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido”, SD: 30.030 del 5.11.97).

Por lo expuesto, de prosperar mi voto, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria e ilimitada con la empresa demandada.

Lo resuelto en este punto, torna abstracto el agravio de “CONSOLIDAR ART S.A.” en tanto controvierte la proporción en que fueron impuestas las costas.

XII. La nueva solución del reclamo en este punto impone dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios de grado (arts. 68 y 279 del Cód.Procesal), a cuyo efecto, propicio imponer solidariamente las costas a la demandada y su aseguradora y regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 17%, los de la aseguradora en el 15%, los de los peritos médico, ingeniero y contador, en el 8%, 8% y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

XIII. De tener adhesión este voto, las costas de alzada por este reclamo se imponen solidariamente a la demandada y su aseguradora (art. 68 del Cód. Procesal), y sugiero regular los honorarios de alzada por este reclamo para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30%, demandada en el 25% y aseguradora en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia (art. 14 Ley del arancel).

LA DOCTORA BEATRIZ INÉS FONTANA DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada en lo atinente al reclamo por despido, incrementándose así la condena a la suma de $97.350 (NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS) más sus intereses, conforme lo ya explicitado en el considerando IV. del compartido primer voto. 2) Costas por el despido a la demandada vencida, conforme lo indicado en el considerando V. del compartido primer voto. 3) Regular los honorarios por la actuación profesional por el reclamo por despido a la representación y patrocinio letrado del actor en el 17% (DIECISIETE POR CIENTO), los de la demandada en el 15% (QUINCE POR CIENTO) y los de la perita contadora en el 8% (OCHO POR CIENTO) respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses.4) Costas de alzada por el reclamo por despido a la demandada vencida conforme lo indicado en el considerando VI. del compartido primer voto. 5) Regular los honorarios de segunda instancia por la actuación por el despido para la representación y patrocinio letrado del actora en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y los de la demandada en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO) a calcularse sobre lo que en definitiva les correspondiere por la actuación en grado. 6) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al reclamo por accidente con fundamento en la ley civil y por ende condenar solidariamente a “La Gruta S.R.L.” y “Consolidar A.R.T. S.A.” a abonar dentro del quinto día al Sr. Jorge Daniel Amarillo la suma de $300.000 (TRESCIENTOS MIL PESOS) más sus intereses conforme lo ya explicitado en el considerando X. del compartido primer voto. 7) Costas solidariamente a la demandada y su aseguradora. 8) Regular los honorarios profesionales por la actuación en el reclamo por accidente, para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el (.%), los de la demandada en el (.%), los de la aseguradora en el (.%), los del perito médico en el (.%), ingeniero en el (.%) y contadora en el (.%), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 9) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro. 15/2013.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.