Para el trabajo de call center la jornada completa es de 36 hs semanales aun cuando según la LCT esto sería 2/3 de la jornada

shutterstock_116315419Partes: Parodi María Jimena c/ Citytech S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: I

Fecha: 24-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-82297-AR | MJJ82297 | MJJ82297

Las diferencias salariales por el cumplimiento de jornada completa son admisibles puesto que si bien la actora prestaba servicios durante 36 horas semanales -menos de las dos terceras partes de la jornada habitual (art. 92 ter LCT.)-, para la actividad de “call center”, esa es la jornada habitual.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia apelada y condenar a la demandada a abonar las diferencias salariales por el cumplimiento de jornada completa puesto que si bien la trabajadora prestaba servicios durante 36 horas semanales, el art.92 ter LCT. prevé que el contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador una determinada cantidad de horas, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad, y como en el caso, la jornada habitual en los call centers es de 36 horas por semana, no cabe suponer que la trabajadora estaba contratada part time, máxime cuando en virtud de un convenio colectivo que comprende numerosísimas actividades, como es el 130/75 , se pretendió aplicarle la proporcionalidad con relación a la jornada.

2.-Toda vez que era la demandada quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar las condiciones generales y particulares para acceder al bonus anual y, -en su caso-, que éstas no alcanzaban al actor, pesaba sobre ella, mediante una distribución dinámica del onus probandi, acreditar las circunstancias en que basó su defensa, y puesto que no lo ha hecho, corresponde admitir las diferencias salariales reclamadas por la insuficiente liquidación del premio productividad, fundado en la cantidad de casos cerrados.

3.-Corresponde adicionar las sumas no remunerativas determinadas por el perito contador para el cálculo de la mejor remuneración de la actora y su incidencia en los rubros reclamados, pues en el precedente Pérez c/Disco se ha declarado la invalidez de los decs. 1273/02 , 2641/02 y 905/03 , en cuanto calificaron como asignaciones no remunerativas de carácter alimentario a las prestaciones dinerarias que establecían en favor de los trabajadores destinadas a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial.

4.-Corresponde confirmar la indemnización dispuesta por el art. 45 de la ley 25345 puesto que pese a estar la demandada debidamente intimada a acompañar los certificados art. 80 LCT., recién entregó los mismos en la contestación de demandada; máxime siendo que los datos consignados en el documento acompañado no se compadecen con los datos determinados en autos.

5.-No cabe admitir el incremento establecido en el art. 1 de la ley 25323 puesto que, sin perjuicio de que la actora haya efectivamente cumplido funciones inherentes a una categoría superior respecto de aquella en función de la cual fue remunerado, si bien implica que medió un defecto en el registro de su categoría y generó a su favor un crédito por diferencias salariales, no cabe, -teniendo en cuenta la finalidad de la norma-, considerar estas circunstancias como constitutivas de la evasión de cargas fiscales y previsionales que intenta se conjurar y sancionar a través del régimen de las leyes 24013 y 25323.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 24 días del mes de Septiembre de 2.013, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Julio Vilela dijo:

I)- Contra la sentencia de fs. 205/206 apela la parte demandada a fs. 208/211. La accionante lo hace a fs. 212/218.

II)- La actora se queja porque desestimaron las diferencias salariales y su incidencia en las indemnizaciones derivadas del despido directo, a cuyo efecto hace hincapié en la pericia contable y en las declaraciones testimoniales. Por último, apela el rechazo de las sanciones del arts.1 y 2 de la ley 25.323.

La parte demandada se queja porque se declaró la procedencia del reclamo impetrado por el actor por el pago de diferencias salariales en concepto de premios por productividad y la sanción del art.80 de la Ley de Contrato de Trabajo. Finalmente, apela la imposición de las costas y los honorarios regulados a la representación letrada del actor y al perito contador, por elevados.

III)- Memoro que Parodi se desempeñó entre el tareas de administrativo B del CCT 130/75. Sostuvo la accionante que cumplió sus tareas en jornadas que excedían los parámetros correspondientes a una contratación a tiempo parcial, situación que es materia de debate ante esta instancia.

No se discute a esta altura que la actora prestó servicios desde el 17 de junio de 2008 y el despido directo dispuesto por la demandada, sin invocación de causa el 01/10/09 (ver fs. 6vta.) cumpliendo una jornada que se extendía durante cinco días a la semana de lunes a viernes de 15 a 21 horas, que trabajaba semanalmente 36 horas.Estas circunstancias fueron reconocidas en el responde (ver fs.77). El actor intimó el pago de diferencias salariales en los términos de la misiva enviada el 14 de enero de 2010, causales entre las cuales se encuentran las admitidas en grado y sobre cuya valoración se queja el apelante, y además el que considera incorrecta liquidación de haberes en el marco del art.92 ter inc.1 de la LCT (fs. 8), todo lo cual fuera rechazado por la empleadora (fs. 7).

Esta Sala tuvo ocasión de expedirse en la causa “Rodrigues Verónica Libertad c/Teletech Argentina SA s/despido” (SD 87.082 del 28/9/2011), de aristas análogas al presente en cuanto a la jornada se refiere, donde se explicó que “.ambas partes están contestes en la extensión de la jornada que cumplía la actora -de 35 o 36 horas semanales, según el período-, mas discurren en torno de cuál es la jornada habitual de la actividad y el consecuente encuadre en la modalidad de trabajo “a tiempo parcial” o jornada reducida, puesto que la actora sostiene que la jornada máxima de la actividad es de 48 horas semanales, mientras que la demandada insiste en que esa jornada alcanza las 36 horas semanales, fundándose en la Res. MT 782/2010 que ratifica la jornada habitual en la actividad de “call centers” -dictada en el marco del expte. 1.352.873/09-, invocando el art.198 de la Ley de Contrato de Trabajo. El art.92 ter del régimen normativo antes mencionado prevé que el contrato de trabajo a tiempo parcial “es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad”. Es en este último punto en el que es preciso detenerse: jornada habitual de la actividad.Esta última puede o no coincidir con la jornada legal, depende de cada actividad y de lo que, a tal efecto, establezca ya sea el estatuto o convenio colectivo de trabajo. La postura de la demandada, revela, por un lado, que para abonar los salarios toma como parámetro la aplicación del CCT 130/75, normativa que no prevé una jornada distinta de la legal y respecto de la cual los salarios se fijan con sustento, justamente, en dicha jornada (48 horas semanales), en tanto se parte de la base de que ésa es la jornada habitual de la actividad que contempla ese régimen colectivo, mas insiste la empleadora en todo momento en que la jornada normal y habitual de la actividad por ella desplegada alcanza las 36 horas (el destacado me pertenece). A renglón seguido, pretende la aplicación del art.198 de la LCT, normativa sobre jornada reducida -reducción respecto de la cual resulta indispensable contar con un parámetro a partir del cual se aplique dicha reducción- y a la vez, sostiene que esa jornada, de 36 horas, es la normal de la actividad. No puedo dejar de señalar que el art. 198 de la LCT establece que la reducción de la jornada sólo procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo, y que estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base al promedio, de acuerdo con las características de la actividad, y que en el caso no contamos con un convenio colectivo que prevea dichas circunstancias.Puntualizo esto último porque la demandada no invocó una estipulación del contrato individual, sino que ha alegado la resolución ministerial a la que hiciera referencia en párrafos anteriores, de nivel colectivo y posterior a los hechos que nos convocan, aún cuando de su redacción (“ratificando las condiciones especiales en las cuales desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros”) es dable extraer que esas condiciones especiales -presumiblemente fundadas en la salud de los trabajadores, en el ámbito de actividad de que se trata- imponen que la jornada diaria tenga un límite de seis horas, y la semanal, de treinta y seis.”. En el sub-examine se verifican circunstancias similares a las contempladas en la causa “Rodrígues”, en tanto la demandada sostuvo en el responde que ésa es la jornada habitual de la actividad (ver fs.77), por lo que no cabe sino concluir que no nos hallamos frente a un contrato a tiempo parcial sino a tiempo completo -reitero, partiendo siempre de la base de la admisión de esa jornada como habitual y propia de la actividad- y, por este camino, y por estos fundamentos, el actor tenía derecho a percibir el salario convencional que está previsto para una jornada normal de trabajo. No luce razonable, justo ni equitativo tomar el salario correspondiente a un convenio colectivo que comprende numerosísimas actividades, como es el 130/75, y luego aplicarle la proporcionalidad con relación a la jornada que pretende calificar como “reducida”, cuando a la vez admite que esa jornada es la normal y habitual de la actividad.

En consecuencia, analizando de la manera aquí propuesta la postura de la demandada, y por los fundamentos expuestos, propicio modificar lo resuelto en origen sobre este punto y condenar a la demandada a abonar al actor en concepto de diferencias salariales por el cumplimiento de jornada completa, y su incidencia en los demás rubros reclamados Punto VII fs. 28 vta. la suma que fije el perito contador en la oportunidad del art.132 L.O., con más los intereses fijados en origen.

IV)- En orden a las diferencias salariales por la insuficiente liquidación del premio productividad, fundado en la cantidad de casos cerrados por sus subordinados, si tenemos en cuenta -además de lo preceptuado por el art.104 de la LCT y la doctrina que emana del fallo Plenario de esta Cámara “Piñol, Cristóbal Antonio c/Genovesi SA” (13/9/1956)- que, tal como se señalara en origen, la pericia contable detalló aquellos períodos en los cuales el actor percibió importes por esos conceptos, a lo que se agrega la circunstancia de que la demandada omitió explicar cuáles eran las condiciones para acceder al cobro de esos premios y, en su caso, acreditar el cumplimiento -o no- de las mismas, lo que no aconteció en el sub-examine. Por otro lado, he de señalar que comparto -sobre este punto- los conceptos vertidos por Miguel Ángel Pirolo en la causa “Kotsias, Héctor D. c/Siembra AFJP SA s/despido” (SD 95940 del 25/7/2008, del registro de la Sala II), en el sentido de que era la demandada “.quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar las condiciones generales y particulares para acceder al bonus anual y-en su caso- que éstas no alcanzaban al actor, pesaba sobre ella, mediante una distribución dinámica del onus probandi, acreditar las circunstancias en que basó su defensa” (ver también mi voto, in re “Fuschino, Silvana c/IBM Argentina SA s/despido” , SD 86.369 del 11/2/2011, del registro de esta Sala I), conclusiones que resultan aplicables al sub-examine en punto a la dinámica probatoria imperante a los fines del presente. (Sala I en los autos “Palomo Pablo Daniel c/ Citytech S.A. s/ despido” SD 87497 del 20/03/2012).

Propongo desestimar la pretensión de la demandada esbozada en el memorial sobre este punto.

V) De conformidad a lo resuelto en los considerandos III y IV corresponde hacer lugar a la multa del art.2 Ley 25323.

VI)- El actor apela porque se rechazó el carácter no remunerativo de los aumentos convencionales al respecto señalo que la Corte Suprema de Justicia, en los autos “González Martín N. c/Polimat S.A. y otros” (sentencia de. 19/5/2010) ha reafirmado la doctrina del precedente “Pérez c/Disco” y ha declarado la invalidez de los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, en cuanto calificaron como “asignaciones no remunerativas de carácter alimentario” a las prestaciones dinerarias que establecían en favor de los trabajadores destinadas a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial. Así las cosas y teniendo en cuenta lo informado por el experto contable (ver fs. 141/151) en tanto corrobora el pago de sumas no remunerativas corresponde adicionar las mismas para el cálculo de la mejor remuneración del actor y su in cidencia en los rubros reclamados, todo de conformidad a la suma que fije el perito contador en la oportunidad del art. 132 L.O. con más los intereses fijados den origen.

VII)- El accionado se agravia toda vez que se concedió la indemnización dispuesta por el art. 45 de la Ley 25345. Al respecto señalo que la demandada pese a encontrarse debidamente intimada a acompañar los certificados art. 80 LCT recién entregó los mismos en la contestación de demandada. Por otro lado de conformidad a lo resuelto en el considerando III) corresponde señalar que los datos consignados en el documento acompañado a fs. 67 no se compadecen con los datos allí determinados. Corresponde pues confirmar lo decidido en origen.

VIII)- Con respecto a las argumentaciones vertidas por el demandante en torno de la sanción del art.1 de la ley 25.323, he tenido oportunidad de señalar, en hipótesis análogas al presente, que no se verifican en autos las circunstancias que contempla la norma para habilitar su procedencia.Adviértase que no nos hallamos frente a una hipótesis de trabajo clandestino (arts.7, 9 y 10 de la ley 24.013) y comparto en tal sentido el criterio expuesto por la Sala VII en cuanto se debe estar a los artículos ya mencionados y “.no al criterio amplio por el cual quedaría comprendido todo supuesto en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo” (“Rossi Pastor María Luciana c/PC Arts Argentina s/despido”, SD 39.682 del 31/10/06). El actor efectivamente cumplió funciones inherentes a una categoría superior respecto de aquella en función de la cual fue remunerado, lo cual implica que medió un defecto en el registro de su categoría y generó a su favor un crédito por diferencias salariales, pero no cabe, a mi criterio y teniendo en cuenta la finalidad de la norma, considerar estas circunstancias como constitutivas de la evasión de cargas fiscales y previsionales que intenta se conjurar y sancionar a través del régimen de las leyes 24.013 y 25.323, entendido ello además en el marco conceptual que brinda la ley 24.769 (art.1) en punto a la evasión (“declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño.”), lo que estimo sucede cuando se abonan sumas no registradas, sea por pagarse cifras superiores a las registradas, o fuera de los períodos registrados. Por último, con relación a la aplicación del principio “in dubio pro operario” (cfr. art.9 de la LCT, hoy modif. por ley 26.428), la evaluación de las circunstancias ventiladas en autos no ha despertado dudas en el ánimo de quien tiene a cargo dilucidar la solución del litigio, por lo que no se verifican los presupuestos a los que se refiere la norma para habilitar su aplicación.

IX)- Atento el nuevo resultado del juicio debería dejarse sin efecto la forma de imposición de costas y las regulaciones de honorarios fijadas en la instancia anterior (art.279 CPCC), y consecuente con ello propongo imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. A tal efecto propongo regular los honorarios por los trabajos de ambas instancias para la parte actora, demandada y perito contadora el 19%, 16% y 9%, respectivamente, del monto total de condena comprensivo de capital e intereses (art. 38. L.O., Ley 21.839 y Dec. Ley 16.638/57).

X) De confirmarse mi propuesta, correspondería: a) Revocar la decisión apelada y, en su mérito, hacer lugar a la demanda y condenar a Citytech S.A. a abonar a la actora, dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, la suma que surja del informe del perito contador en la oportunidad del art. 132 L.O. en función a las pautas arriba expuestas; b) Dejar sin efecto la imposición de costas y honorarios dispuesta en grado y fijar las mismas de conformidad a lo dispuesto en el considerando IX).

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Revocar la decisión apelada y, en su mérito, hacer lugar a la demanda y condenar a Citytech S.A. a abonar a la actora, dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, la suma que surja del informe del perito contador en la oportunidad del art. 132 L.O. en función a las pautas arriba expuestas; b) Dejar sin efecto la imposición de costas y honorarios dispuesta en grado y fijar las mismas de conformidad a lo dispuesto en el considerando IX).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.

Julio Vilela

Jueza de Cámara

Gabriela A. Vázquez

Juez de Cámara

Ante mi:

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

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