Configura injuria la negativa de la empleadora de abonar las diferencias salariales y desconocer la deficiente registración de la jornada laboral

Pesos argentinos 2Partes: Mendez David Ricardo c/ Suchi Puerto Madero S.R.L. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 29-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-79231-AR | MJJ79231 | MJJ79231

Toda vez que la empleadora se negó a abonarle al trabajador las diferencias salariales y desconoció la deficiente registración de la jornada laboral, le asiste derecho al actor al cobro de las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT. (conf. art. 246 LCT.) pues el despido indirecto resultó justificado.

Sumario:

1.-Corresponde considerar ajustado a derecho el despido indirecto en el que se colocó el actor pues la demandada desconoció la intimación formulada por la deficiente registración de la jornada laboral y se negó al pago de las diferencias salariales correspondientes, y tal accionar constituye injuria laboral en los términos del art. 242 de la LCT., por lo que el actor tiene derecho a las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 232 , 233 y 245 de la LCT. (conf. art. 246 LCT.).

2.-Toda vez que no obra en la causa prueba idónea que evidencie que el actor se desempeñaba sólo durante las cuatro horas diarias de labor pretendidas por la demandada, -pues la prueba testimonial obrante en autos, no solo no logra acreditar la versión brindada por la accionada, sino que por el contrario sustenta la postura sostenida por el actor en cuanto a la extensión de la jornada de trabajo-, corresponde admitir las indemnizaciones reclamadas.

3.-Corresponde considerar que la relación habida entre las partes fue de tiempo completo por el período denunciado en la demanda, -la empresa no exhibió al perito contador planillas de control de horarios, ni tampoco registros de ingresos y egresos o cualquier otra constancia que permitieran sustentar su postura-, lo que torna viable las diferencias salariales reclamadas en virtud de la deficiente registración de la jornada del trabajador por todo el período no prescripto.

4.-No corresponde admitir la reparación prevista en el art. 2 de la ley 25323 toda vez que la interpelación contemplada en dicha norma no procede cuando se efectúa contemporáneamente con la comunicación del vínculo, y tal situación que se ha verificado en la especie, conforme surge del intercambio telegráfico habido entre las partes respecto del cual no existe controversia.

5.-Sin perjuicio de que el distracto se produjo por despido indirecto , el dependiente debe cursar la interpelación contenida en el art. 2 de la ley 25323 una vez disuelta la relación, pues si el dispositivo aludido establece que dicho rubro resulta procedente cuando no se abonaren las indemnizaciones por despido, parece evidente que el requerimiento deba efectuarse una vez producida la extinción del vínculo, en tanto es en ese momento en que resultan exigibles los resarcimientos derivados del despido.

6.-No debe progresar el agravamiento indemnizatorio previsto por el art. 80 de la LCT. (agregado por art. 45 ley 25345) pues más allá de las argumentaciones vertidas por el recurrente en torno a si fueron puestas o no a su disposición las certificaciones de trabajo, lo relevante para el caso es el accionante no ha cumplimentado con la interpelación fehaciente que exige el art. 3 del dec. 146/01 a fin requerir la entrega de las mentadas constancias.

Fallo:

Buenos Aires, 29/04/2013 El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

I.- Llegan los autos a esta instancia a propósito de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia, interpuso el actor a tenor del memorial obrante a fs. 176/178 con réplica contraria a fs. 182/183 vta. Asimismo el perito contador (fs. 175) apela sus emolumentos por considerarlos reducidos.

Se agravia el actor por cuanto la magistrada de la instancia precedente entendió que no resultó acreditada la jornada de trabajo denunciada en la demanda, por lo que desestimó el reclamo atinente a diferencias salariales y consideró que el despido indirecto en el que se colocó el trabajador no resultó ajustado a derecho. Cuestiona el rechazo del agravamiento indemnizatorio reclamado con sustento en el art. 80 de la LCT (conf. art. 45 de la ley 25.345) y finalmente apela la imposición de costas a su cargo.

II.- La queja que cuestiona la extensión de la jornada laboral desempeñada por el accionante desde el inicio del vínculo laboral hasta el 18 de octubre de 2007, tenida por cierta por la sentenciante de grado, lo adelanto merecerá favorable tratamiento.

Digo ello por cuanto, si bien la sentenciante “a quo” fundamentó su decisión en que el actor no logró acreditar que su horario de trabajo fuera el denunciado en el inicio, lo cierto es que, conforme a la extensión de la jornada que pretendía hacer valer la demandada, esto es: jornada reducida de cuatro horas diarias en los términos dispuestos por el art. 198 de la LCT (norma a la que remite a su vez el art. 8.1 del CCT 389/04 aplicable al vínculo), cabe destacar que, dicha modalidad al ser una excepción al régimen de jornada regulado por la ley 11.544 está sujeta a prueba estricta por quien la invoca (art.377 CPCCN), razón por la cual pesaba sobre la accionada la carga de acreditar la modalidad contractual reseñada, objetivo que -a mi entender- no ha logrado.

En efecto, no obra en la causa prueba idónea que evidencie que el actor se desempeñaba sólo durante las cuatro horas diarias de labor pretendidas por la demandada, pues la prueba testimonial obrante en autos, no solo no logra acreditar la versión brindada por la accionada, sino que por el contrario -y más allá de las observaciones formuladas al respecto en la sentencia apelada- sustentaría la postura sostenida por el actor en cuanto a la extensión de la jornada de trabajo desempeñada durante el período delimitado en la demanda (ver declaraciones de fs. 105 y 154/155).

Además no resulta un dato de menor importancia la imprecisión evidenciada en el escrito de contestación de demanda, donde la accionada se limitó a referir sobre el punto que el actor se desempeñaba como repartidor de pedidos a domicilio “por turnos de 4 horas de labor, rotativos o de acuerdo a las necesidades del comercio, con un franco semanal”, pero omitiendo precisar en concreto cuál habría sido el horario cumplido por aquél (ver fs. 17 y vta.).

Por lo demás, advierto que la empresa no exhibió al perito contador planillas de control de horarios, ni tampoco registros de ingresos y egresos o cualquier otra constancia que permitieran sustentar su postura.

Por ende cabe considerar a la relación habida entre las partes como de tiempo completo por el período denunciado en la demanda, esto es: desde el comienzo del vínculo laboral -acaecido el 12/9/05, extremo no controvertido- hasta el mes de octubre de 2007, lo que torna viable las diferencias salariales reclamadas en virtud de la deficiente registración de la jornada del trabajador por todo el período no prescripto -conf. resolución de fs. 30 que arriba firme a esta instancia-, a cuyo efecto consideraré el monto informado en la pericia contable a fs.146, la cual no ha merecido impugnación en este aspecto, por lo propicio revocar en este aspecto el fallo apelado y diferir a condena por tal concepto la suma de $ 14.806,07.

La solución adoptada lleva a considerar ajustado a derecho el despido indirecto en el que se colocó el actor mediante misiva impuesta el 11/2/08 (fecha que arriba firme a esta instancia), pues la demandada desconoció la intimación formulada por la deficiente registración de la jornada laboral y se negó al pago de las diferencias salariales correspondientes, accionar que constituye injuria laboral en los términos del art. 242 de la LCT, por lo que corresponde revocar también este segmento del decisorio recurrido y admitir las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT (conf. art. 246 LCT).

Para el cálculo de la indemnización por antigüedad, consideraré como base el salario devengado en el mes de mayo 2007 que asciende a la suma de $ 1.365,94 (682,97/4 hs. x 8 hs.) por resultar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año de prestación de servicios en los términos del art. 245 de la LCT conforme surge de los recibos acompañados por la demandada -en sobre de fs. 13, reconocidos por el actor a fs. 68- y la solución adoptada en este voto respecto al reclamo por diferencias salariales, mientras que el para el cómputo del preaviso omitido e integración mes de despido cabe estar al salario devengado en enero de 2008 de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 232 y 233 de la LCT (ver fs. 141).

III.- Distinto temperamento corresponde adoptar en torno al reclamo atinente a la reparación prevista en el art.2 de la ley 25.323.

Digo ello, por cuanto, resulta improcedente la interpelación contemplada en dicha norma, cuando se efectúa contemporáneamente con la comunicación del vínculo, situación que se ha verificado en la especie (conf. surge del intercambio telegráfico habido entre las partes respecto del cual no existe controversia) .

En efecto, entiendo que, el artículo en cuestión exige, de manera clara, que la intimación que allí se prevé debe ser realizada, cuanto menos, luego de producido el distracto; y si éste, como sucede en autos, se produjo por despido “indirecto”, el dependiente debe cursarla una vez disuelta la relación.

Es que si el dispositivo aludido establece que dicho rubro resulta procedente cuando no se abonaren las indemnizaciones por despido, parece evidente que el requerimiento deba efectuarse una vez producida la extinción del vínculo, en tanto es en ese momento (si es que no se quiere aguardar al vencimiento del plazo contemplado en el art. 128 LCT al que remite el 149 del mismo cuerpo legal) en que resultan exigibles los resarcimientos derivados del despido; me parece evidente que mal podría intimarse el pago de una determinada acreencia cuando ésta, por el motivo que fuere, no se ha hecho aún exigible.

Cabe recordar, también que desde antaño la doctrina y la jurisprudencia han insistido en que el despido (o mejor, su comunicación) es un acto recepticio, lo cual, como se sabe, significa que solamente se perfecciona con la recepción en el ámbito del control y conocimiento del destinatario (Justo López, en la obra en colaboración con Centeno y Fernández Madrid, “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, 2ª ed. T.II, págs. 1111/1113, 1150 y 1166; CNTrab. Sala III SD 62.954 del 30-4-92 in re: “Smith, Susana c/ Grimberg Silvia s/ despido”; id. Sala V SD 57.138 del 24-10-97 in re:”Lannutti, Mónica y otros c/ Furba SRL y otros s/ despido”; id.

Sala IV SD 53.797 del 27-5-85 in re: “Gómez, Julia A. C/ Est. Textiles San Andrés SACIF”; SCBA 18-11-86 “Marín, Daniel H. C/ Refrescos del Sur SAIC s/ indemnización” en Trab. y Seg.Soc. 1988 p.703; id. 29-12-94 “Meza, Pablo J. C/ Antonio González SA. S/ indemnización por despido” en D.T. 1995-A, 1011, entre muchos otros). Esto implica que tampoco puede admitirse que la interpelación exigida por la norma citada se concrete conjuntamente con la denuncia del vínculo; ello es así dado que hasta no se encuentre debidamente formalizado el distracto, no existe derecho alguno a la reparación por despido ni, consecuentemente, posibilidad alguna de intimación su pago (ver en este sentido, mi voto, SD 14.584, del 13/9/06 in re: “Gonzalez Hugo Ermenegildo c/ Asoc. Civil Club Atlético Huracán s/ Despido”, y SD 15934 del 29/2/08 en autos: “Ghio Leonor Sara c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Castañares 4847 Torre 2 A s/ despido”).

En suma, por las consideraciones que anteceden, propicio confirmar en este aspecto el fallo apelado.

IV.- Tampoco puede progresar el agravio dirigido a cuestionar el rechazo del agravamiento indemnizatorio previsto por el art. 80 de la LCT (agregado por art. 45 ley 25.345).

Ello es así pues más allá de las argumentaciones vertidas por el recurrente en torno a si fueron puestas o no a su disposición las certificaciones de trabajo, lo relevante para el caso es el accionante no ha cumplimentado con la interpelación fehaciente que exige la norma a fin requerir la entrega de las mentadas constancias, conforme surge de las presentes actuaciones.

En efecto el recaudo exigido por el citado art. 80 en su cuarto párrafo, no puede considerarse cumplido con el efectuado por el actor en las audiencias del SECLO y en la demanda.Esta sala ya ha tenido ocasión de expedirse en un precedente de aristas similares al presente sosteniendo que mal puede considerarse cumplimentado el emplazamiento requerido en el art. 3 del decreto 146/01 a través de un requerimiento en la instancia administrativa previa o al articular la acción, pues la intimación a la que alude tal normativa debe ser efectuada con anterioridad al inicio de las acciones legales, lo que no ha acontecido en el caso concreto, conforme surge de las constancias de la causa (ver SD N° 11.886 del 14/7/03, in re “Hackbartt Hector Horacio c/ Peugeot Citroen Argentina SA y otro s/ despido”, en autos: “Huide Hernán Gabriel c/ Maquicenter SA y otro s/ despido” SD 15928 del 29/02/2008, entre otros).

En relación a la petición de declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/01 articulada a fs. 7/8 vta., destaco que en la especie el tratamiento de dicho planteo deviene abstracto puesto que en el supuesto de autos el demandante no cumplió con lo dispuesto en el art. 80 de la LCT (cuarto párrafo), por lo que carece de todo sentido en la especie examinar la constitucionalidad del plazo dispuesto en el artículo 3 del decreto 146/01.

Por los motivos expuestos corresponde confirmar este segmento del fallo apelado.

V.- En virtud de lo que llevo dicho, la presente acción ha de progresar por los siguientes rubros: a) Indemnización por antigüedad (1.365,94 x 3 p.) $4.097,82; b) Indemnización sustitutiva de Preaviso más incidencia de S.A.C (911,48 + 75,96) $987,44; c) Integración mes de despido más incidencia de S.A.C.(577,27 + 48,11) $625,38 y d) Diferencias salariales por incorrecta registración de la jornada $ 14.806,07; a lo que corresponde adicionar la suma diferida a condena en el fallo apelado, lo que hace un total de $ 20.783,82 (20.516,71 + 267,11), cifra que devengará intereses en la forma dispuesta en grado.

VI.- En atención a la solución propuesta, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y adecuarlos al resultado del pleito, de conformidad con lo establecido por el art. 279 CPCCN, por lo que el tratamiento de los recursos deducidos a tal fin, deviene abstracto.

De conformidad con lo resuelto en esta Alzada sugiero imponer las costas de primera instancia a cargo de la demandada vencida en lo principal (art.

68, 1º C.P.C.C.N.), a cuyo fin sugiero regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 16%, para la demandada en el 12% y del perito contador en el 6% del monto de condena, incluidos intereses (art. 38 L.O. y 6, 7 , 9 , 19 , 22 y cctes. ley 21.839 y arts. 3 y 12 dec. ley 16.638/57).

Las costas de alzada se imponen a cargo de la demandada vencida, regulando los honorarios por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, por su actuación en esta Alzada, en el 25% que se calculará sobre lo que le corresponda percibir por su actuación en origen (art. 38 L.O.).

Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería:1) Revocar la sentencia en lo principal que decide y, consecuentemente, elevar el monto de condena a la suma total de PESOS VEINTE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($ 20.783,82) que deberá ser abonado por la demandada en el plazo fijado en el pronunciamiento de grado, con más los intereses allí dispuestos; 2) Imponer las costas de la primera instancia a la demandada vencida en lo principal (art. 68, 1º párr. CPCCN), regulándose en el 16%, 12% y 6% del monto de condena con más los intereses los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actora, de la demandada y del perito contador, respectivamente (art. 38 L.O. y cctes. ley 21.839 y arts. 3º y 12 dec.-ley 16.638/57); 3) Confirmarla en todo lo demás que ha sido materia de recursos y agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada; 5) Regular los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada, por las tareas cumplidas en esta instancia, en el 25% -respectivamente- de lo que les corresponda percibir por los trabajos realizados en la instancia anterior.

El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo:

Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.

El Dr. DANIEL E. STORTINI no vota (art. 125 L.O.).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar la sentencia en lo principal que decide y, consecuentemente, elevar el monto de condena a la suma total de PESOS VEINTE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($ 20.783,82) que deberá ser abonado por la demandada en el plazo fijado en el pronunciamiento de grado, con más los intereses allí dispuestos; 2) Imponer las costas de la primera instancia a la demandada vencida en lo principal (art. 68, 1º párr. CPCCN), regulándose en el 16%, 12% y 6% del monto de condena con más los intereses los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actora, de la demandada y del perito contador, respectivamente (art. 38 L.O. y cctes. ley 21.839 y arts. 3º y 12 dec.-ley 16.638/57); 3) Confirmarla en todo lo demás que ha sido materia de recursos y agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada; 5) Regular los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada, por las tareas cumplidas en esta instancia, en el 25% -respectivamente- de lo que les corresponda percibir por los trabajos realizados en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Ante mi:

S.N.

 

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