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La conducta del trabajador que no se encuentra en su domicilio para recibir al médico laboral y tampoco concurre al control médico esta reñida con el principio de conservación del contrato art. 10 L.C.T.

MedicoPartes: Gallardo Roberto Ezequiel c/ COTO C.I.C.S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VI

Fecha: 17-abr-2013

Cita: MJ-JU-M-79385-AR | MJJ79385 | MJJ79385

Siendo que el empleado está obligado a someterse al control médico (art. 210 LCT.), la conducta del dependiente se encuentra reñida con los principios de conservación del contrato de trabajo (art. 10 LCT), y de buena fe (art. 63 LCT.), pues si no se encontraba en su domicilio para recibir al médico laboral, debía concurrir al control médico respecto del cual fue intimado en reiteradas oportunidades.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la improcedencia del despido indirecto puesto que las actitudes contradictorias tomadas por el actor, -vinculadas a la existencia de controles médicos y la ausencia de su hogar en tal momento-, se contradicen abiertamente con el principio de buena fe previsto en el art. 63 de la LCT., ya que era él quien debía facilitar la realización del control del art. 210 LCT. y debía además, excluir todo acto que lo imposibilite.

2.-El despido indirecto resultó injustificado, y la conducta adoptada por el trabajador se encuentra reñida con el principio de conservación del contrato dispuesto en el art. 10 de la LCT., al incurrir el actor en contradicciones, pues por un lado invoca la falta de otorgamiento de tareas acordes a su patología, y a la vez, relató que le fueron otorgadas tareas conforme su incapacidad hasta la fecha en que la demandada lo habría reintegrado a las tareas primitivas.

3.-El despido indirecto fundando en la falta de otorgamiento por parte de la empleadora de tareas acordes a la patología resulta injustificado puesto que el art. 210 prevé que el trabajador ineludiblemente debe someterse al control médico por parte de la demandada, y el actor, no solo no lo ha hecho, sino que además, la empresa le envió médico en reiteradas oportunidades a su domicilio y no se encontraba en el mismo y tampoco nunca concurrió al control médico respecto del cual fue intimado en reiteradas oportunidades a concurrir.

4.-Corresponde admitir las diferencias salariales en concepto de horas extras puesto que de los propios recibos de sueldo se desprende que en el establecimiento se prestaban servicios en horas suplementarias, y teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, el art. 6° Ley 11544 y el art. 21 del dec. 16115/33; corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, y la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT., corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas.

 

Fallo:

Buenos Aires, 17 de abril de 2013.

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó las pretensiones deducidas en el inicio, se agravia la parte actora a tenor de su memorial de fs. 330/344 que recibió réplica de su contraria a fs. 351/353.

En materia de honorarios, se agravia la perito contadora, por considerar reducidos los que le fueron regulados (conf. fs. 325).

La parte actora se agravia porque se rechazaron las pretensiones indemnizatorias, con fundamento en que el despido directo en que incurrió no resultó ajustado a derecho.

La parte demandada le envió una misiva al actor el 6.07.06 en los siguientes términos: «En atención a sus inasistencias injustificadas desde el día 27.06.06 hasta el presente lo citamos a concurrir en el término de 24 horas a nuestro servicio médico sito en la calle Espinosa 1960 Cap. Fed. munido de las constancias médicas correspondientes a efectos de justificar las ausencias caso contrario se resolverá conforme a derecho (…)» (conf. fs. 255).

Esta misiva fue respondida por la accionante con fecha 7.07.06 «(…) el día 26 de junio de 2006, a las 22:30 horas, debo ser atendido en Pueyrredón Nº 1441, Cap. Fed. SWISS MEDICAL CENTER, y me diagnostican lumbalgia y reposo por 48 horas, 3) el 27/06/06, por la tarde, avisé telefónicamente al 4865-7515, y desde el teléfono de mi casa 4584-3307, a fin de hablar con mi Jefe -Guzmán- quien no se encontraba, y recibió el llamado Gastón ENCINA -auxiliar turno tarde.; 4) el 29/06/06 soy atendido por Pablo C. Golimstik, MÉDICO DE GUARDIA DE SWISS MEDICAL, en mi domicilio, apx. 15.30/16:00 hs.y me diagnostican lumbalgia aguda severa más gastritis aguda, con tratamiento y reposo hasta el 2/07/06 inclusive; 5) el 29/06/06, por la tarde, llamé al 4865-7515, interno 503, desde mi casa y hablé con la jefa de Personal, Alejandra SERANTES; quien me informa que me mandaron médico pero a lo de mi padre, siendo que ya tenían mi nuevo domicilio, y que me mandarían el médico nuevamente; 6) el día 3/07/06 a las 20:42 horas soy atendido en Pueyrredón Nº 1441 Cap. Fed. sede de SWISS MEDICAL, me indican de urgencia una resonancia magnética en Pueyrredón Nº 1441 Cap. Fed., sede de SWISS MEDICAL CENTER, y me desencontré, por ello, con el médico de la empresa (…).

Por todo lo expuesto, saben sobradamente, todos y cada uno de los motivos de mis inasistencias, y dado que la enfermedad accidente que padezco, la he contraído, y se ha agrava, en ocasión y con motivo de mi prestación de tareas. Sin perjuicio de lo antes expuesto, concurriré en la fecha a Espinosa 1960, Cap. Fed. con todos los certificados (…)» (conf. fs. 256).

Con fecha 8.07.06 la demandada manifiesta que el actor no se encontraría en su domicilio cuando concurrió el control médico y lo intima para que dentro de 48 horas de recibida la misma, se presente en la calle Espinosa 1960, a lo que el actor responde con fecha 12.07.06 negando que ningún médico lo haya visitado en su domicilio y da cuenta que con fecha 11.07.06 presentó todos los certificados médicos (conf. fs. 257 y fs. 258).

Con fecha 19.07.06 la demandada intima nuevamente al actor para que concurra al control médico en los términos previstos en el art. 210 de la L.C.T., en virtud de haber concurrido en reiteradas oportunidades a su domicilio y no haber podido encontrarlo y por ende realizarle el mismo (fs.261).

En respuesta a esta última misiva, el actor con fecha 20.07.06 envía su carta documento rescindiendo el vínculo en los siguientes términos: «(…) Toda vez que, en dichas misivas, les informara la enfermedad profesional que padezco, y aún en contra de todas las prescripciones médicas que surgen de los certificados que les acerqué a la empresa, me han negado reiteradamente tareas acordes a dicha enfermedad y, por si ello fuera poco, además me imputan maliciosamente reiteradas inasistencias por negarme a recibir al médico laboral que me envió la empresa (que reitero, jamás ha concurrido a mi domicilio), y finalmente, teniendo a la vista vuestra negativa cerril, desconociendo todos y cada uno de los extremos invocados en mis anteriores, y persistiendo el grave estado de cosas allí denunciado, por la presente, comunico que me considero gravemente injuriado y despedido por su culpa (…)» (conf. fs. 262).

De esta última misiva transcripta se desprende que el actor se colocó en situación de despido indirecto ante la negativa de tareas acordes a su incapacidad y ante el hecho de que el actor se habría negado a recibir al médico de la empresa, quien sostiene que nunca concurrió a realizar el control en su casa.

Ahora bien, siendo que fue el actor quien se colocó en situación de despido, era su parte quien debía acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (conf. art. 377 , C.P.C.C.).

Tal como lo destaca el sentenciante de grado, el actor incurre en contradicciones ya que una de las injurias invocadas fue la falta de otorgamiento de tareas acordes y a la vez en el escrito de inicio relató que a partir del mes de abril de 2006 le fueron otorgadas tareas conforme su incapacidad y que ello ocurrió hasta el 26 de junio de 2006 en que la demandada lo habría reintegrado a las tareas primitivas. Ahora bien, del propio intercambio telegráfico surge que el actor se ausentó de su trabajo a partir de dicha fecha.La causal de despido relativa a que se le imputan inasistencias injustificadas por haberse negado a recibir al médico de la empresa, siendo que sostiene que jamás ha concurrido a su domicilio también se contradice con sus propios dichos de la misiva del 7.07.06 en la cual reconoce que si bien el médico enviado por la demandada concurrió a su domicilio, él no se encontraba en el mismo por haber concurrido al médico en virtud de su dolencia.

Entiendo que estas actitudes tomadas por el actor se contradicen abiertamente con el principio de buena fe previsto en el art. 63 de la L.C.T., ya que era él quien debía facilitar la realización del control y excluyendo todo acto que lo imposibilite.

El art. 210 prevé que el trabajador ineludiblemente debe someterse al control médico por parte de la demandada y de las constancias de la causa surge que no lo ha hecho y del intercambio telegráfico surge que la empresa le envió médico al actor en reiteradas oportunidades a su domicilio y él no se encontraba en el mismo y tampoco nunca concurrió al control médico respecto del cual fue intimado en reiteradas oportunidades a concurrir.

Por lo anteriormente expuesto, entiendo que la conducta adoptada por el trabajador en este sentido se encuentra reñida con el principio de conservación del contrato dispuesto en el art. 10 de la L.C.T.

En segundo lugar, la accionante se agravia porque se rechazó el rubro «horas extras».

Entiendo que en este aspecto le asiste razón, teniendo en cuenta que el accionante afirmó que trabajaba seis días a la semana, de 10 a 19 hs. y que los días martes o jueves llegaba a trabajar hasta las 22 o 24 hs. mensuales. Reclama 24 horas extras mensuales con el recargo del 50% por el período no prescripto (conf. fs. 5/vta. y fs.6).

La demandada se circunscribió a negar el horario invocado por el trabajador y a decir que el mismo se limitaba a una jornada de 36 horas semanales (conf. fs. 47, mientras que de los recibos de sueldo de fs. 26/40 acompañados por esta parte se desprende que el actor trabajaba 48 horas).

Por otra parte, creo necesario señalar que de los propios recibos de sueldo (fs. 26/40), se desprende que en el establecimiento se prestaban servicios en horas suplementarias. Siendo ello así, teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22 ) Const. Nacional; advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y el art. 21 del dec. 16115/33; corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, pero de lo informado por la experta se desprende que respecto de las fechas en que se desempeñó el actor la empleadora no fueron aportados elementos ni informado el horario de trabajo ni la jornada laboral (conf. fs. 145).

Ante la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT, corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario, la que entiendo que no se ha producido.

Por ello, corresponderá a la experta contable realizar la liquidación de las horas extras en virtud de lo que surge que fue abonado por tal rubro y lo que debió haberse abonado teniendo en cuenta que el actor trabajó 24 horas mensuales con un recargo del 50% durante dos años.La experta contable deberá tomar como mejor remuneración mensual, normal y habitual la suma de $1.236,53 (informada a fs. 140) y que si bien fue objeto de impugnación por parte de la demandada lo fue en virtud de entender que la misma contenía rubros «no remunerativos», que tal como he sostenido en reiteradas oportunidades, dichas sumas refieren indefectiblemente a prestaciones -dinerarias- debidas por el empleador a los trabajadores y derivadas de su trabajo subordinado, por lo que no encuentro razones que me permitan concluir que las mismas no constituyen remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T., siguiendo el criterio sentado por el Máximo Tribunal en los autos «Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.» y ratificado en «González c/ Polimat y otro» .

No tendré en cuenta la remuneración de $1.305,74 ya que la misma tiene un rubro que no resulta de devengamiento mensual (tal «Art. 1 acuerdo col. 04).

La suma en cuestión llevará los intereses desde que cada parcial fue debido y hasta la fecha de su efectivo pago previstos en la tasa activa del Banco Nación para el otorgamiento de préstamos (conf. acta 2357 de esta Cámara).

En atención a la nueva solución propuesta, estimo que corresponde realizar un nuevo pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas y honorarios (conf. art. 279 , C.P.C.C.), por lo que se tornan abstractos los recursos de apelación deducidos en tal sentido.

Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas en un 60% a cargo de la parte actora y en un 40% a cargo de la demandada (conf. art.68, segunda parte y 71 , C.P.C.C.).

Propicio regular los honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en ambas instancias por las partes actora y demandada en las sumas de $2.500 respectivamente y a los peritos contador y calígrafo las sumas de $1.000 y $700, respectivamente a valores actuales (conf. ley 21839 , art. 38 , L.O. y dec-ley 16.638/57 ).

Por lo anteriormente expuesto, de prosperar mi voto, propondré: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda en cuanto al pago de horas extras, según las pautas establecidas en el considerando respectivo, las que deberán ser calculadas por el experto contable. 2) Establecer que dicha suma llevará los intereses previstos en la tasa activa del Banco Nación. 3) Imponer las costas de ambas instancias en un 60% a cargo de la parte actora y en un 40% a cargo de la demandada. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en ambas instancias por las partes actora y demandada en las sumas de $2.500 respectivamente y a los peritos contador y calígrafo las sumas de $1.000 y $700, respectivamente a valores actuales.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que, por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la Ley 18345), el Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda en cuanto al pago de horas extras, según las pautas establecidas en el considerando respectivo, las que deberán ser calculadas por el experto contable. II) Establecer que dicha suma llevará los intereses previstos en la tasa activa del Banco Nación. III) Imponer las costas de ambas instancias en un 60% a cargo de la parte actora y en un 40% a cargo de la demandada. IV) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en ambas instancias por las partes actora y demandada en las sumas de $2.500 respectivamente y a los peritos contador y calígrafo las sumas de $1.000 y $700, respectivamente a valores actuales.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

LUIS A. RAFFAGHELLI

JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID

JUEZ DE CAMARA

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