El despido de los actores fue ilegítimo pues los supuestos disturbios denunciados por la demandada no fueron acreditados

Despido2Partes: Wicky Elías Hernán y otro c/ Godel Quilmes S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 19-nov-2012

Cita: MJ-JU-M-76544-AR | MJJ76544 | MJJ76544

El despido de los actores fue ilegítimo puesto que más allá de la retención de tareas realizada por éstos, no se encuentra justificada por sí sola la aplicación de la máxima sanción, máxime siendo que los supuestos disturbios denunciados por la demandada no fueron acreditados.

Sumario:

1.-No corresponde tener por justificado el despido puesto que la sola abstención de prestar tareas por parte de los actores, -en atención al pedido que formulaban para la reincorporación de compañeros despedidos injustamente-, y sin antecedentes anteriores de conductas similares, no justifica por sí solo la aplicación de la máxima sanción prevista por el ordenamiento legal vigente sin violación del principio rector que rige en la materia destinado a la preservación del contrato de trabajo (art. 10  de la LCT. to) y, atendiendo especialmente al abanico de mecanismos con los cuales cuenta el empleador, previo a adoptar una decisión de tal naturaleza, para corregir la conducta del trabajador que considera reprochable.

2.-Sin perjuicio de que la demandada al disponer el cese de los actores invocó la existencia de disturbios en el bingo, -más allá de la retención de tareas-, debía haberlos acreditado a fin de revertir la improcedencia del despido, resultando vaga la declaración testimonial que cita la empleadora, toda vez que nada muestra respecto de la fecha y horarios, ni tampoco fue constatado por el escribano presente dicho día.

3.-No corresponde admitir las horas extras reclamadas puesto que la modalidad de trabajo cumplida por los accionantes se rigió por el régimen de trabajo por equipo, y en dicho sistema, para la determinación de las horas extras corresponde tener en cuenta el art 2  del dec. 16115/33, sin que la circunstancia de que la demandada haya establecido un esquema horario diferente no obsta a la aplicación de las limitaciones que la citada disposición reglamentaria establece, esto es -56 horas de trabajo por semana como máximo y 144 en 18 días de trabajo.

4.-Aun cuando los actores en algunas oportunidades hubieran tenido que ingresar media hora antes del horario de ingreso o retirarse una hora después del horario de salida, en modo alguno resulta suficiente para tener por acreditado el cumplimiento de labor en exceso de una jornada de trabajo diagramada bajo el sistema de turnos rotativos, cuyo límite semanal se ubica en las 56 horas y el mensual en las 144 horas, por lo que, por tales fundamentos corresponde confirmar el rechazo del reclamo por horas extras.

5.-Corresponde admitir el resarcimiento por daño moral pretendido, porque a tenor de los testimonios de quienes declararon a instancias de la parte actora, los actores, en el desarrollo de la relación laboral fueron sometidos a malos tratos por parte de sus superiores delante de los clientes y a condiciones de trabajo inadecuadas.

Fallo:

Buenos Aires,19/11/2012

El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO, dijo:

La Sra. Juez de grado, luego de valorar los términos en que quedara trabada la litis y los distintos elementos probatorios arrimados por las partes, consideró que la demandada no logró acreditar la injuria invocada para poner fin al vínculo laboral que la unía con los reclamante y, en su mérito, declaró procedentes las indemnizaciones debidas a causa de ese hecho extintivo con más el incremento indemnizatorio previsto por el art. 2do.  de la ley 25.323. A su turno, consideró que la prestación de tareas por parte de los coactores estuvo sujeta a la modalidad de trabajo por equipo y, por lo tanto, comprendida en una excepción legal permanente al régimen general de jornada. Agregó además que de existir una limitación de jornada para el resto del personal, está tendría origen en la voluntad de las partes y, la eventual superación de esos supuestos límites, no determina la configuración de trabajo retribuible como “extra” si no resultan superados los límites emergentes de las normas imperativas (conf. Plenario Nro. 266). Sobre tal base, entendió, conjugando las pautas fijadas por la ley 11.544  y su decreto reglamentario con la directiva de la doctrina plenaria citada, que sólo pueden ser consideradas “extras” las horas trabajadas más allá de 200 hs. en un determinado mes y, rechazó, en consecuencia, la pretensión actoral en tal sentido. Desestimó también el reclamo sustentado en las disposiciones de los arts. 80  y 132 bis  de la L.C.T., la pretensión dirigida a obtener el pago de una suma de dinero en concepto de ropa de trabajo y la reparación del daño moral solicitado en la demanda, sin perjuicio de lo cual, tuvo por acreditado que los demandantes percibieron mensualmente una remuneración superior a la liquidada en los recibos de haberes, admitiendo la sanción prevista en el art. 1 de la ley 25.323.Por último, condenó a la accionada a hacer entrega de los instrumentos del art. 80  de la L.C.T. de conformidad con lo allí resuelto.

Tal decisión no conformó a ninguna de las partes quienes recurren la misma a tenor de los memoriales obrantes a fs. 956/962 (actora) y fs. 967/974vta (demandada), este último con réplica de su contraria de fs. 976/979.

Por una cuestión de estricto orden metodológico, comenzaré con el tratamiento del primer agravio deducido por la demandada, por el cual cuestiona lo resuelto en la instancia anterior en torno a la acreditación y justificación de la causal rescisoria invocada y, en mi opinión, no le asiste razón en su planteo.

Me explico. Está fuera de discusión que fue la accionada quien extinguió el contrato de trabajo que mantuvo con los reclamantes y lo hizo en los términos que dan cuenta las misivas obrantes a fs. 86 y 94, esto es: “Se notifica a Ud. que por falta grave cometida el día 26 de Marzo de 2008, habiéndose presentado a retomar tareas en el horario de 12.00 hs. en el sector de Bingo y al negarse ante el Jefe de Sala Juan Agosto a realizar sus habituales tareas, manifestándose que no iba a realizar ningún tipo de tareas, posteriormente comenzó a provocar disturbios no permitiendo el normal desenvolvimiento de la sala, realizando manifestaciones totalmente maliciosas y temerarias entre los clientes que se hallaban en la misma. Dicho acto fue constatado por el escribano Juan Pablo Houquebie mediante acta número 252 del día de la fecha. Por lo tanto esta empresa se siente gravemente injuriada por lo cual disuelve el vínculo laboral por exclusiva culpa del empleado (art.242  de la L.C.T.)”.

A su vez y tal como expuso la “a quo”, los actores reconocieron que en la fecha indicada por la accionada (26/3/2008), junto con otros trabajadores, se colocaron el uniforme, ingresaron al salón de juegos como era habitual, para inaugurar las apuestas y se abstuvieron de prestar servicios solicitando la reincorporación o reconsideración de la situación de sus compañeros despedido por la empresa, según señalaron, injustificadamente (ver fs. 3vta), extremo que, ciertamente, luce reconocido por la accionada en su responde, pues a fs. 118 de la presentación mencionada, afirmó que “sus exigencias eran que se resuelvan los reclamos efectuados el día 10/3/08 y tratar la situación de los despedidos que en dicho mes, por cuestiones operativas y de reestructuración empresaria, tuvieron lugar en la empresa”.

Si bien ninguna de las partes explicó con precisión cuáles fueron los reclamos que los trabajadores realizaron a la empresa con anterioridad al hecho en cuestión, de las actuaciones labradas ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (ver informe de fs. 224/435 -no observado por las partes, conf. art. 403  del CPCCN) surge que el día 10 de marzo de 2008 existió una reunión con el gerente del Bingo en la cual aproximadamente 40 trabajadores exigieron la observancia de normas de orden público -salarios inferiores al mínimo vital y móvil, violación al régimen de jornada de trabajo, libertad sindical y libre opción de obra social.

En el marco fáctico descripto, entiendo innecesario discurrir si la medida adoptada por los reclamantes, junto con otros trabajadores, respondió a un ejercicio legítimo del derecho de huelga o si contaban o no con representación sindical en la empresa, porque despejadas tales cuestiones y enmarcada la cuestión desde la égida del art. 242 de la L.C.T.la valoración de gravedad de la injuria invocada deberá ser hecha por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resultan del contrato de trabajo y las modalidades y circunstancias personales en cada caso, de modo tal que, reconocida la existencia de despidos incausados en la empresa y conflictos de carácter pluriindividual -tal como lo calificó el organismo mencionado, ante la presentación formulada por ALEARA con fecha 27/3/2008 (ver informe reseñado -fs. 424/27) que dieron lugar a varias audiencias en el seno de la autoridad administrativa en las que la empresa accedió a reincorporar a dos de los trabajadores despedidos y ofreció a aquellos respecto de los cuales procedió a extinguir el vínculo con justa causa la indemnización contemplada en el art. 245  de la L.C.T.; corresponde merituar el actuar de los reclamantes bajo las circunstancias que rodearon el vinculo laboral en aquel entonces.

Y en trance a ello, considero que la sola abstención de prestar tareas por parte de Wicky y Chávez en el marco reseñado y sin antecedentes anteriores de conductas similares, no justifica por sí solo la aplicación de la máxima sanción prevista por el ordenamiento legal vigente sin violación del principio rector que rige en la materia destinado a la preservación del contrato de trabajo (art. 10  de la L.C.T. to) y, atendiendo especialmente al abanico de mecanismos con los cuales cuenta el empleador, previo a adoptar una decisión de tal naturaleza, para corregir la conducta del trabajador que considera reprochable.

No soslayo que la accionada, al disponer el cese de los reclamantes invocó también la existencia de “disturbios no permitiendo el normal desenvolvimiento de la sala, realizando manifestaciones totalmente maliciosas y temerarias entre los clientes que se hallaban en la misma” los cuales, de haberlos acreditado debidamente, podrían revertir el temperamento adoptado, pero lo cierto es que aún cuando se magnifiquen los dichos del único testimonio aportado por la demandada correspondiente al RR.HH de la empresa Sr.Viñame (fs. 205/206) el sucinto relato que efectuó de lo ocurrido el 26/3/2008 se revela sumamente vago y no logra generar convicción sobre aquellas circunstancias (“disturbios”, “manifestaciones maliciosas y temerarias entre los clientes que se hallaban en la sala”) pues sólo refirió que “el día de los disturbios hubo amenazas contra los clientes que consistieron más que nada en probables agresiones físicas pero no recuerda con exactitud; y también hubo gritos y cosas así” y, concretamente, en el caso, nada muestra que en la fecha y horario indicado, se encontraran clientes del bingo en el lugar donde sucedieron los hechos lo cual, acoto, tampoco fue constatado por el escribano que labró el acta obrante a fas. 218 y cuyo texto, en la parte principal, luce transcripto en el fallo recurrido y no merece, en mi opinión, mayores comentarios a poco que observo que de allí únicamente se desprende la abstención de los trabajadores de prestar servicios, sobre la cual ya he hecho referencia.

Bajo tales premisas, comparto lo decidido por la Dra. Barilaro en cuanto que la decisión rupturista adoptada por la demandada resultó injustificada (art. 242 de la L.C.T.) y, en consecuencia, devienen procedentes las indemnizaciones generadas a causa de ese hecho extintivo, lo que así se decide.

Sin embargo, le asiste razón a la demandada en cuestionar la procedencia del incremento indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323, toda vez su admisión esta supeditado al cumplimiento de los recaudos allí previstos, entre otros, la intimación fehaciente al empleador para que abone las indemnizaciones motivadas por el despido incausado y, como bien señala el recurrente, de los despachos telegráficos aportados por los reclamantes a fs. 24/36 y 42/50, no surge que hubieran cursado, a la demandada, la intimación requerida por la norma en cuestión.

Obsérvese que las piezas agregadas a fs.28 y 43 de las cuales hiciera mérito la sentenciante “a quo” y que menciona la parte actora en ocasión de contestar los agravios de su contraria, surge que la intimación estuvo destinada al pago de salarios devengados correspondientes al mes de mayo de 2008, presentismo descontado, diferencias en la liquidación final, diferencias salariales adeudadas y horas extras, pero no comprendió ninguno de los rubros correspondientes al pago de las indemnizaciones dispuestas por los arts. 232, 233  y 245 L.C.T. (to) tal como requiere la norma (“Cuando el empleador, fehacientemente intimado…” ).

Por ello, cabe admitir este segmento de la queja y revocar la sentencia de grado en tal sentido.

En su tercer agravio, la accionada cuestiona que se hubiera considerado acreditado el pago de sumas de dinero de manera extracontable y, en tal sentido, vierte observaciones sobre la valoración de la prueba testimonial efectuada por la sub júdice, sosteniendo que no puede declararse con neutralidad y objetividad que todo juicio merece si, al mismo tiempo de realizar dicha declaración, el testigo se encuentra litigando por el mismo objeto contra una de las partes, circunstancia que, opinó, si bien es cierta porque Posse (fs. 877/8), Daneri (fs. 879/881) y Del Grosso (fs. 882/883) declararon mantener juicio pendiente contra la demandada, no los excluye como medio de prueba idóneo sino que obliga a valorar sus dichos con mayor rigurosidad y, en trance a resolver dicha cuestión, estimo que le asiste razón a la quejosa.

Y digo ello, porque tres de los cuatro testigos que declararon a instancias de la parte actora Posse, Daneri y Del Grosso dieron cuenta en forma casi idéntica que los actores percibían un salario de $1.300 por recibo, $300 en concepto de propinas en “negro” con más la suma de $200 bajo la misma modalidad. A su turno a fs.203 obra también el relato de Viva Amado quien si bien relató en términos similares (sólo difiere en orden al salario registrado que dijo era de $1.200) sus dichos lucen apoyados en comentarios y, además, señaló no haber presenciado tales pagos y agregó que “…iban a cobrar de a uno a la oficina”, circunstancia que, en mi ver, le resta credibilidad a los restantes deponentes en tanto Posse y Daneri dijeron haberlos visto cobrar y Del Grosso que los mandaban juntos a cobrar a la oficina.

Asimismo, en la demanda tampoco se explicó, como lo hizo aisladamente el testigo Daneri que la suma de $ 200, supuestamente percibida al margen de toda registración contable, era abonada por trabajar en la caja, aspecto que no surge del relato de los restantes testigos quienes, reitero, se limitaron, sin más a describir una metodología de pago en idénticos términos, lo cual no deja de ser llamativo, más aún si se tiene en cuenta que todos mantienen juicio pendiente con la accionada por motivos similares.

Otro tanto ocurre con el supuesto pagos de $ 300 en concepto de propinas que en el escrito inicial se dijo “garantizadas por el empleador” porque, contrariamente a ello, Daneri afirmó que “…sabe de los $300 porque toda la propina que recaudaban la volcaban en una caja común y todas las noches se repartían el dinero”, lo cual no responde a ningún pago mensual garantizado por la demandada, sino en el mejor de los casos, a un pago diario no denunciado en la demanda y con una naturaleza propia y, sí así fuera, el planteo debió haber sido otro.

El análisis efectuado precedentemente, aunado a la falta de inclusión de tales aspectos en el intercambio telegráfico, me llevan a restarle eficacia probatoria a los citados deponentes, en tal aspecto (conf. arts.90  y 486  del CPCCN) y por ende, concluir, que los accionastes no lograron acreditar las circunstancias fácticas en los que sustentaron dicha pretensión.

Consecuentemente, corresponde admitir los agravios deducidos en tal sentido y revocar el fallo de grado en dicho aspecto, como así también la procedencia de la de la multa prevista en el art. 1 de la ley 25.323 toda vez que lo resuelto precedentemente elimina el presupuesto fáctico que dio lugar a la admisión del rubro en cuestión.

Lo mismo ocurre, con la sanción prevista en el art. 132 bis  de la L.C.T. (to según art. 43  de la ley 25.345) porque, además de que no se acreditó la existencia de pagos clandestinos -lo cual agrego, tampoco variaría la suerte de dicho reclamo, conforme criterio expuesto por esta Sala, que comparto plenamente, en autos: “Righetti Sandar c/ Heffese Francisco R. S/despido”, SD 14.249, de fecha 7/4/06, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad, lo concreto, tal como lo señaló la magistrada de la instancia anterior, es que esta acreditado a partir del informe pericial contable obrante a fs. 925 punto i) y de la respuesta de la AFIP de fs. 137/142 que la demandada cumplió regularmente con el depósito de los aportes y contribuciones retenidos a los trabajadores con destino a los organismos de la seguridad social.

Resta analizar el agravio de la demandada vinculado con la condena a hacer entrega de los certificados de trabajo del art.80 de la L.C.T., pero estimo adecuado, previo a ello, analizar el tratamiento del memorial recursivo de la parte actora.

En primer lugar, los accionantes se quejan porque la magistrada de grado ordenó deducir de los montos diferidos a condena respecto del coactor Wicky la suma de $8.800,33 y en relación al coactor Chávez la de $7.172,73 y, a tales fines, sostienen, en mi opinión con razón, que nada se les abonó desde que fueron desvinculados de la empresa, ya que la demandada no aportó a la causa el recibo de haberes suscripto por cada uno de los trabajadores a fin de acreditar el pago de las sumas indicadas (conf. art. 138  de la L.C.T.) y lo informado por el experto contable a fs. 928, además de expresar sumas no reconocidas por la empleadora en virtud del despido con causa invocado (allí se incluyen la indemnización por antigüedad, integración mes de despido y preaviso, con más el SAC respecto de cada rubro), no resulta suficiente para tener por demostrado el pago de los conceptos expuestos a fs. 929 pues se trata de un dato unilateralmente aportado por la patronal y tampoco surge (ni se indicó) que se los hubieran depositado en una cuenta bancaria abierta a nombre de los reclamantes.

A su turno y de conformidad con la doctrina emergente del plenario de esta Excma. Cámara Nro. 322 (in re “Tulosai”) en el cual, como es sabido, se resolvió que “.no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T. la parte proporcional del sueldo anual complementario.”, habré de desestimar la pretensión expuesta en el segundo agravio de la parte actora, lo que así se decide.

En su tercer agravio, los reclamantes se quejan por el rechazo de las horas extras reclamadas en el inicio y, en tal sentido, cuestionan el valor probatorio que la “a quo” le otorgó a las planillas horarias (trancriptas por el experto contable -ver fs.911/914 y 915/916) pues ellas no revelan la realidad de la jornada cumplida de conformidad con el mérito, que formula, de la prueba testimonial aportada a la causa.

Sobre el punto, y más allá de lo expuesto en la demanda, cabe tener por cierto, en base al reconocimiento efectuado en el memorial recursivo -ver fs. 957-, que no se controvierte en modo alguno, que la modalidad de trabajo cumplida por los accionantes se rigió por el denominado régimen de trabajo por equipo, pues afirma el recurrente que la petición se circunscribe al “…pago de las horas extraordinarias más allá de los máximos permitidos en el caso de la excepción en estudio, contemplado por el art. 202  de la L.C.T.”, circunstancia que no se condice con la explicación brindada a fs. 2vta/3 y reclamo formulado en la liquidación de fs. 6/vta en la que se peticionó el pago respecto de Wicky de unas 737 horas con el 50% de recargo y de 5.344 horas al 100%, mientras que respecto de Chávez se solicitó la cantidad de 497 horas al 50% y 5.344 horas el 100%, extremo que en modo alguno y, en el mejor de los casos para los reclamantes, tiene correlación con el relato fáctico formulado a fs.3, lo que determina, a mi juicio, sustento suficiente para desestimar la pretensión en tal sentido.

Aún así y a fin de no adoptar una solución formal al problema, acoto que, enmarcada la cuestión bajo el régimen de trabajo por equipos, en dicho sistema, tal como lo tiene dicho la jurisprudencia, con criterio que comparto, para la determinación de las horas extras corresponde tener en cuenta el art 2  del decreto 16115/33 que específicamente establece que “cuando el trabajo se efectúe por equipos, la duración podrá ser prolongada más allá de las ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales distribuyendo las horas de labor sobre un período de tres semanas consecutivas o sea un total de ciento cuarenta y cuatro horas, en dieciocho días laborales, en forma que el término medio de las horas de trabajo dentro del ciclo no exceda de ocho horas por día o cuarenta y ocho semanales, en que en ningún caso el trabajo semanal exceda de cincuenta y seis horas. Dicha norma prevé un supuesto en el que, en 21 días corridos, existen 18 laborales; de tal modo, la disposición establece que la circunstancia de que en tal período el trabajador haya cumplido 144 horas de labor no implica exceso de la jornada máxima legal (porque el promedio diario seria de 8 horas), siempre que la cantidad de horas trabajadas por semana no excediese de 56. La norma tuvo en consideración ciclos de 6 días de trabajo por uno de descanso. La circunstancia de que la demandada haya establecido un esquema horario diferente no obsta a la aplicación de las limitaciones que la citada disposición reglamentaria establece -56 horas de trabajo por semana como máximo y 144 en 18 días de trabajo-, (conf. Sala III, S.D.87987 del 21/7/06 en autos “Arregui Jorge c/ Coviares S.A.s/ despido” ).

Al estar al esquema de trabajo denunciado por equipo y considerando lo que surge de las planillas horarias que da cuenta la pericia contable (ver fs. 911/914), estimo que dicho límite no ha sido sobrepasado, pues el muestreo que fue realizado en ese informe, da cuenta que el coactor Chávez durante el período comprendido entre el 1/8/2007 al 21/8/2007 -tres semanas- trabajo un total de 128 horas (la 1º semana 45 horas, la 2º 39horas y la 3º 44 horas), en el lapso que va desde el 22/8/2007 al 11/9/2007 laboró un total de 121 horas (la 1º semana 50 horas, la 2º 28 horas y la 3º 43 horas); mientras que del 1/2/2008 al 21/2/2008 cumplió funciones por 135 horas (la 1º semana 54 horas, la segunda 43 horas y la 3º 38 horas) -ver fs. 916-.

Respecto del coactor Wicky la experticia demuestra que desde el 1/8/2007 al 21/8/2007 trabajó 128 horas (la 1er. semana 44 hs, la 2da. 46 hs. y la 3ra. 38 horas), desde el 22/8/2007 al 11/9/2007 lo hizo en 136 horas (la 1er. semana 43 hs., la 2da. 49 hs. y la 3ra. 44 hs) y desde el 1/2/2008 al 21/2/2008 en 130 horas (la 1er. semana 42 horas, la 2da. 46 hs. y la 3ra. 42 hs.) -ver fs. 915/vta-.

No dejo de soslayar, la observación deslizada por la parte actora en torno a la validez de las planillas que le fueron suministradas al experto contable, en orden a lo expuesto en el escrito de inicio y con sustento en el relato de Posse, Daneri y Del Grosso en mérito a que las mismas no resultan el fiel reflejo de la jornada laboral cumplida.

Sin embargo, y previa aclaración de que no contemplo el testimonio de Viva Amado -fs.203/204- (porque no hizo ninguna referencia al respecto limitándose a señalar que “el control horario se realizaba mediante planillas que confeccionaban los jefes de sala; en una pasillo había una mesa con las planillas horarias ahí se firmaban manualmente cada vez que ingresaban”, lo cual no demuestra ninguna irregularidad al respecto y, por otro lado se contrapone con los dichos de los restantes deponentes), observo que los dichos de Posee, Daneri y Del Grosso son pasibles de algunas observaciones. Y digo ello, porque Posse (fs. 877/878) luego de indicar el horario de trabajo cumplido por los actores señaló que el mismo no se cumplía “ya que se quedaban a veces cuarenta minutos o una hora de más” (el destacado me pertenece) y si bien señaló que “los jefes de salas les hacían poner cualquier horario”, tal proceder (que hasta parecería diario) luce, en cierta medida, contrapuesta a los dichos de Daneri (fs. 879/880) porque este refiere que “para el control de entrada y salida firmaban una planilla, pero ésta a veces no estaba, entonces la firmaban y les ponían el horario de entrada de los vendedores”, lo cual no es lo mismo que afirmar una conducta reiterada como la indicada en la demanda (firmar planillas anteriores a su efectivo ingreso o posteriores a su egreso) y, a su vez en cuanto al horario nocturno el citado deponente corrobora el ingreso a las 20 horas y la salida a las 03.00 horas y no luce contundente y preciso en relación al horario de salida en días sábados porque afirma que los hacían quedar hasta las 23 / 24 horas, extremo que se revela insuficiente para tener por acreditado el exceso de trabajo descripto en la demanda ya que en el mejor de los casos no superaría la jornada de 8 horas diarias. Lo mismo ocurre con el testimonio de Del Grosso (fs.882/883) porque, en mi opinión y contraposición con los anteriores, es el único que indica que en la planilla horaria no podían poner en aquella el horario hasta el cual se quedaban, pero no precisó en modo alguno el exceso aludido en el inicio.

A partir del análisis que antecede y considerando lo informado por el perito contador en punto a las horas de labor, estimo, que aún cuando en algunas oportunidades hubieran tenido que ingresar media hora antes del horario de ingreso o retirarse una hora después del horario de salida, en modo alguno resulta suficiente para tener por acreditado el cumplimiento de labor en exceso de una jornada de trabajo diagramada bajo el sistema de turnos rotativos, cuyo límite semanal se ubica en las 56 horas y el mensual en las 144 horas, por lo que, por tales fundamentos sugiero confirmar el rechazo del reclamo impetrado en tal sentido, debiéndose agregar, en función del octavo agravio de la parte actora que no advierto, a tenor de la valoraciones efectuada precedentemente, algún tipo de duda que requiera la aplicación del principio consagrado en el art. 9  de la L.C.T. (to ley 26.428).

El quinto agravio de la parte actora, no tendrá favorable recepción porque su tratamiento excede la valla impuesta por el art. 277  del CPCCN toda vez no medio reclamo alguno en torno a diferencias salariales por básico de convenio y, en consecuencia, expedirme en el punto implicaría vulnerar el principio procesal de congruencia y el constitucional de defensa en juicio, considerando que las demandadas estructuraron su defensa en base a las articulaciones del escrito inicial (conf. arts. 34 inc. 4º  y 163 inc. 6º  del C.P.C.C.N.; art.18  de la Constitución Nacional).

Será admitido en cambio, el resarcimiento por daño moral pretendido en la demanda, porque advierto a tenor de los testimonios de quienes declararon a instancias de la parte actora, que Chávez y Wicky en el desarrollo de la relación laboral fueron sometidos a malos tratos por parte de sus superiores delante de los clientes y a condiciones de trabajo inadecuadas. Así lo sostengo porque Viva Amado refirió que se los maltrataba delante de los clientes, los hacían ir a espiar al bingo contrario para ver en cuanto estaba el pozo acumulado, los hacían ir al ascensor y debían quedarse allí hasta que mandaran a alguien (fs. 203/4); mientras que Posse afirmó que el trato de los superiores era muy estricto, siempre estaban denigrando a los vendedores, les gritaban todo el tiempo, les decían que no servían para nada, que les daban 20 minutos para todo y si se pasaban cinco minutos los suspendían, además de gritarle delante de la gente, alegando que si no les gustaba que se fueran a su casa; que las condiciones de labor no eran buenas, en invierno se morían de frío y en verano de calor porque no funcionaba el aire acondicionado; Daneri (fs. 879/881), en términos similares, refirió que los actores recibían presiones de parte de sus superiores, que Chávez tenía un talle de pantalón Nro. 42 y le otorgaron un 46, dando cuenta, al igual que los restantes, de las condiciones de los vestuarios, de la comida y de sala de juegos, extremos estos últimos que se condicen, también, con el relato efectuado por Del Grosso (fs. 882/883).

En tales condiciones y, porque los testimonios reseñados lucen concordantes en el relato en cuestión (conf. art.90  de la L.O.) entiendo que le comprende a los accionantes una reparación por daño moral, por haber tolerado de la demandada cierto tipo de prácticas como las reseñadas precedentemente dentro de su establecimiento, en horario de trabajo y con motivo de la ejecución del contrato, y no haber adecuado el ámbito de trabajo a condiciones de mayor salubridad para los demandantes, aspecto que en definitiva no hacen más que menoscabar la dignidad de los trabajadores, y por las cuales debe ser responsabilizada en los términos de los arts. . 1.068 , 1.109  y 1113  C. Civil, 5  y 36  L.C.T. (to). En cuanto al monto de la reparación, como es sabido, la fijación de su importe es de difícil determinación, ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos experimentados, es decir, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una ponderada discrecionalidad del juzgador. En el caso, estimo prudente determinarlo, para cada uno de ellos, en la suma de $ 2.000 a valores actuales (conf. art. 1.078 y 1.113 C. Civil).

De conformidad con lo hasta aquí resuelto, con los instrumentos glosados fas. 69/76 (conforme la realidad del vínculo laboral anudado) corresponde tener a la demandada por cumplida la entrega de los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T. y, consecuentemente, eximirla de su entrega, resultando abstracto el tratamiento de los recursos deducidos en tal sentido.

A fin de determinar el monto por el cual será admitida la acción, estaré a la remuneración informada por el experto contable a fs. 928 (no observado por las partes, art.477  del CPCCN) que asciende respecto del coactor Wicky a la suma de $ 1.476,98 y para el coactor Chávez a la suma de $ 1.471,33, de modo tal que considerando los rubros admitidos en grado y confirmados en el presente la acción habrá de progresar por los siguientes montos y conceptos: a) Liquidación correspondiente al coaccionante Wicky Elías Hernán:

1. Preaviso con incidencia del SAC: $ 1.600,06.- 2. Integración mes de desp. con inc. SAC$ 800,02.- 3. Indemnización art. 245 LCT$ 5.907,92 4. SAC, 1er. Semestre 08’ $ 369,24.- 5. Vac. Prop. 08’ c/ inc. SAC $ 230,40.- 6. Día del Gremio$ 59,00.- 7. Daño Moral$ 2.000,00.- 8. Total:…………………………………………….$10.966,64 b) Liquidación correspondiente al coaccionante Chávez Martín Damián:

1. Preaviso con incidencia del SAC: $ 1.593,94.- 2. Integración mes de desp. con inc. SAC$ 796,97.- 3. Indemnización art. 245 LCT$ 4.413,99.- 4. SAC, 1er. Semestre 08’ $ 367,83.- 5. Vac. Prop. 08’ c/ inc. SAC $ 229,25.- 6. Día del Gremio$ 59,00.- 7. Daño Moral$ 2.000,00.- 8. Total:…………………………………………….$ 9.460,98.- En definitiva, el monto total de condena asciende la suma de $ 20.427,62 (PESOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE CON SESENTA Y DOS CENTAVOS) a la cual se le aplicará los intereses dispuestos en la instancia anterior, desde que cada suma resultó debida y hasta su efectivo pago (art. 622  del Cód. Civil).

Sin perjuicio del nuevo monto de condena (art. 279  del CPCCN), sugiero mantener la imposición de costas a la demandada porque resultó vencida en lo principal de la contienda (art. 68  del CPCCN). He de destacar que en lo sustancial (esto es en cuanto a los derechos en juego) la demanda incoada ha sido admitida, es decir la demandada ha resultado vencida. Así, es litigante vencido “aquel contra el cual se declara el derecho” o “se dicta la decisión judicial” (Conf.Fenocchietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial comentado” T. 1º pág. 261), todo lo cual conlleva a confirmar la solución propiciada en grado.

No escapa a mi criterio que el monto por el que prospera la acción, es inferior al reclamado, sin embargo, tal como lo tiene reiteradamente dicho esta Sala, no puede pretenderse adoptar un criterio puramente aritmético para la fijación de costas, derivada sólo del cotejo entre el monto reclamado y el diferido a condena, toda vez que en lo sustancial -reitero- ha triunfado la parte actora.

En relación a los honorarios regulados en origen a la representación letrada de la parte actora, de la demandada y al perito contador, atento el mérito y extensión de las tareas realizadas y de conformidad con las pautas arancelarias vigentes, estimo que los porcentajes asignados resultan equitativos y ajustados a derecho por lo que sugeriré su confirmación, con la aclaración de que deberán calcularse sobre el nuevo monto diferido a condena comprensivo de capital e intereses (art 38 LO y 6, 7 , 9 , 19 , 22  y conc. de la ley 21.839 y 24.432 ).

Dada la suerte de los recursos deducidos por las partes, las costas de esta etapa se establecen en el orden causado (art. 68, párrafo segundo del CPCCN) y a tales efectos, propicio regular los honorarios de la representación letrada de las partes en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en grado (art. 14 de la ley arancelaria).

Voto, en consecuencia, por: 1) Confirmar el pronunciamiento de grado en lo principal que decide, reduciendo el monto de condena a la suma de $ 20.427,62 (PESOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE CON SESENTA Y DOS CENTAVOS) a la cual se le aplicará los intereses dispuestos en la instancia anterior, desde que cada suma resultó debida y hasta su efectivo pago (art. 622 del Cód.Civil); 2) Eximir a la demandada de la condena a hacer entrega a los actores de los certificados previstos en el art. 80 de la L.C.T.; 3) Mantener la imposición de costas de la sede anterior a la accionada vencida (art. 68 del CPCCN) así como también los porcentajes de honorarios asignados a la representación letrada de la parte actora, de la demandada y al perito contador, los cuales deberán calcularse sobre el nuevo monto diferido a condena comprensivo de capital e intereses; 4) Imponer las costas de alzada en el orden causado; y 5) Regular los honorarios de la representación letrada de las partes, por su actuación en esta Alzada, en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en grado (art. 14  de la ley arancelaria).

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.

El Dr. GREGORIO CORACH, no vota (art. 125  de la L.O.).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el pronunciamiento de grado en lo principal que decide, reduciendo el monto de condena a la suma de $ 20.427,62 (PESOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE CON SESENTA Y DOS CENTAVOS) a la cual se le aplicará los intereses dispuestos en la instancia anterior, desde que cada suma resultó debida y hasta su efectivo pago (art. 622 del Cód. Civil); 2) Eximir a la demandada de la condena a hacer entrega a los actores de los certificados previstos en el art. 80 de la L.C.T.; 3) Mantener la imposición de costas de la sede anterior a la accionada vencida (art. 68 del CPCCN) así como también los porcentajes de honorarios asignados a la representación letrada de la parte actora, de la demandada y al perito contador, los cuales deberán calcularse sobre el nuevo monto diferido a condena comprensivo de capital e intereses; 4) Imponer las costas de alzada en el orden causado; y 5) Regular los honorarios de la representación letrada de las partes, por su actuación en esta Alzada, en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en grado (art. 14 de la ley arancelaria).

Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Ante Mí.

Ms.

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