El sistema interamericano avala las técnicas de fertilización asistida. (A propósito de una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que condena a Costa Rica)

Autor: Puccinelli, Oscar R. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 18-feb-2013

Cita: MJ-DOC-6167-AR | MJD6167

Sumario:

I. Introducción. II. El informe de la CIDH. III. La sentencia de la CIDH. IV. Conclusiones generales. V. Conclusiones adicionales para el caso argentino.

Doctrina:

Por Oscar R. Puccinelli (*)

I. INTRODUCCIÓN

El 28/11/2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió el caso “Artavia Murillo y otros (‘fecundación in vitro’) vs. Costa Rica” (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), (1) dictando un fallo de suma trascendencia no solo por los alcances que le otorgó a varios derechos contemplados en el Pacto de San José de Costa Rica, sino porque además de ser obligatorio para todos los países que admitieron la competencia contenciosa de la CIDH, (2) es final, definitivo, irrecurrible y solo susceptible de una «demanda de interpretación» según lo dispone la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos (3).

La cuestión se generó cuando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, el 15/3/20000, declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo 24.029-S que regulaba la ejecución de las técnicas de fecundación in vitro (FIV) para parejas conyugales y que había permitido que entre 1995 y 2000 nacieran 15 costarricenses por esta vía.

Por consecuencia de esa sentencia tales técnicas fueron prohibidas, (4) provocando que personas diagnosticadas con infertilidad severa presentaran una denuncia ante la CIDH, que luego de su trámite derivó en un informe de fondo de esta, favorable a los denunciantes, en el sometimiento del caso a la CIDH y finalmente en la sentencia que es el objeto central de este comentario.

II.EL INFORME DE LA C.I.D.H.

En 2010, la Comisión concluyó en su informe final (5) en que con la sentencia del Máximo Tribunal de Costa Rica este país violó el derecho a la vida privada y familiar, el derecho a fundar una familia y otros derechos, afirmando que su intromisión en la regulación de la técnica de FIV fue desproporcionada e incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, y que «hoy es posible legislar para permitir la práctica de una técnica de fecundación in vitro y transferencia embrionaria» respetando «el valor absoluto de la vida y la dignidad humanas [adoptando] medidas proporcionales para proteger los embriones humanos, de modo que no haya tratamientos incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos, tales como la destrucción arbitraria, la venta o el tráfico de embriones» tal como lo han hecho, entre otros «Alemania, Chile, Colombia, Guatemala, Ecuador y Panamá entre otros en donde, a su criterio, se han logrado armonizar los intereses de las parejas infértiles con el interés de proteger la vida por parte de los Estados», máxime cuando «existían formas menos restrictivas para satisfacer el objetivo buscado por el Estado y acomodar los intereses en juego».

Según comentarios de publicaciones especializadas que refirieron a este informe: «La CIDH encontró que la prohibición total de la técnica de FIV es incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). Siendo la FIV el único medio a través del cual las presuntas víctimas podían lograr convertirse en madres o padres biológicos, la prohibición de acceder a dicha técnica constituye una interferencia en la toma de decisiones sobre un ámbito particularmente importante de la vida privada y familiar y una limitación del derecho a fundar una familia conforme a las decisiones de la pareja. Ambos, derechos protegidos por el artículo 11 de la Convención Americana.Así, la Comisión sostiene que la forma como se construye la decisión de tener hijos y formar una familia es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja y, en consecuencia, se encuentra protegida por la Convención Americana.

»En sustento de su decisión la Comisión analiza la infertilidad, las técnicas de reproducción asistida y la fecundación in vitro en el ámbito internacional, para dejar clara su vinculación con el derecho fundamental a la salud y describe las posiciones de la Organización Mundial de la Salud, el Comité Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida, la Asociación Médica Mundial, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del Más Alto Nivel Posible de Salud Física, entre otros, sobre estos temas. La CIDH también consideró varios memoriales de amicus curiae, recibidos tanto en apoyo a los alegatos de los peticionarios, como del Estado. Es necesario hacer notar, por su relevancia para la protección de los derechos sexuales y reproductivos, los amicus presentados por parte del Centro de Derechos Reproductivos, la Clínica de Derechos Humanos Allard K. Lowenstein de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale en Estados Unidos y el presentado por el Programa Internacional de Derecho en Salud Sexual y Reproductiva de la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto, Canadá.

»En relación con el derecho a fundar una familia, la CIDH recuerda que está ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, incluyendo la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Asimismo, el artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Comisión también recuerda la Observación General No.19 del Comité de Derechos Humanos en relación con el derecho a fundar una familia que afirma que la vida en común y la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia. En este sentido, los Estados parte están obligados a adoptar políticas de planificación de la familia compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo, las mismas no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias.

»La Comisión pasa luego a ponderar si la injerencia en el acceso de la FIV es compatible con la CADH, para lo que realiza un examen de los siguientes criterios: legalidad, fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la decisión de la Sala Constitucional. Del examen concluye que, si bien la sentencia cumple con los requisitos de legalidad, fin legítimo e idoneidad, no es proporcional, pues “existían formas menos restrictivas para satisfacer el objetivo buscado por el Estado y acomodar los intereses en juego”. En sus conclusiones sobre este punto, la CIDH sostiene que para las víctimas la prohibición absoluta de la FIV supuso “una supresión de la identidad personal y de la autonomía individual para decidir tener hijos biológicos y controlar su propia capacidad reproductiva y en suma, la posibilidad de desarrollar su proyecto de vida”.

»Por último, la CIDH analiza la decisión de la Corte costarricense a la luz del derecho a la igualdad ante la ley e igual protección de la ley, y encuentra que la prohibición de acceder a un procedimiento que hubiera podido contribuir a que las víctimas del caso tuvieran hijos biológicos como era su deseo, tuvo al menos, dos efectos diferenciados que se encuentran bajo el alcance del derecho a la igualdad; i) impidió a las víctimas superar la situación de desventaja en la que se encontraban a través del beneficio del progreso científico, en particular, de un tratamiento médico, y ii) tuvo un impacto específico y desproporcional frente a las mujeres, pues la técnica de FIV se relaciona más directamente con el tratamiento y cuerpode la mujer.

»Es así como la Comisión decidió por unanimidad que el Estado de Costa Rica violó los derechos consagrados en los artículos 11.2 y 17.2 de la CADH en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento y por mayoría el artículo 24 también en relación con los artículos 1 y 2, teniendo como víctimas a los peticionarios. Y recomendó al Estado levantar la prohibición de la fecundación in vitro en el país a través de los procedimientos legales correspondientes; asegurar que la regulación que se otorgue a la práctica de la FIV a partir del levantamiento de la prohibición, sea compatible con las obligaciones estatales respecto a los derechos consagrados en la convención, y por último reparar íntegramente a las víctimas del caso» (6).

III. LA SENTENCIA DE LA C.I.D.H.

La Corte, luego de rechazar las excepciones preliminares opuestas por Costa Rica ingresó al fondo de la cuestión y declaró responsable internacionalmente a este país (único Estado en el mundo que prohibía de manera expresa la FIV tal como surgía de la prueba obrante en el expediente) por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar, el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, consagrados en los arts. 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el art.1.1 de la Convención Americana en perjuicio de los denunciantes.

Al resolver el fondo, la Corte se refirió a aspectos biológicos, definiendo a la infertilidad y a las técnicas o procedimientos de reproducción asistida, en especial al de la fertilización in vitro (FIV), recordando luego ciertos hitos históricos (como el nacimiento del primer «bebé de probeta», en Inglaterra en 1978, y el primero en América Latina, en Argentina en 1984) que en definitiva fueron puntos de arranque para que nacieran luego más de cinco millones de personas en el mundo gracias a los avances de esta tecnología, y ubicó la situación de los denunciantes precisamente en el de parejas infértiles que no podían concebir naturalmente y debían recurrir a las técnicas que la Sala Constitucional de la Corte Suprema costarricense había prohibido.

Entre los principales fundamentos normativos de la sentencia, la Corte estableció que:

1. El presente caso se trata de una combinación particular de diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad física y mental, y específicamente los derechos reproductivos de las personas.

2. De los der echos a la integridad personal, libertad personal y vida privada y familiar a la luz del art. 7 de la convención, surge el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.

3. La maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres.

4. La decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico.

5. Del art. 17 de la convención se desprende que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

6.El Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia.

7. El derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y con el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

8. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva.

9. Los derechos reproductivos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva.

10. El derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

11. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia, se derivan el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva y, en consecuencia, la prohibición de establecer restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas.

12. Condicionar la posibilidad de realizar la técnica a que no hubiera pérdida embrionaria alguna en la aplicación de la misma implica, en la práctica, una prohibición de la misma.

13. Acceder a la FIV constituye una decisión de las parejas respecto a los métodos o prácticas que desean intentar con el fin de procrear un hijo o hija biológica.

14. Toda persona debe tener la posibilidad de tomar una decisión autónoma sobre el tipo de tratamientos que quiera intentar para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos.

15.No existe un deber de protección absoluta del embrión a la luz del art. 4.1. de la Convención Americana, tal como surge de la interpretación de las voces «persona», «ser humano», «concepción» y «en general» previstas en este artículo, desde que ni a la luz del artículo 4 de la Convención Americana, del artículo 3 de la Declaración Universal, del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 puede sustentarse ello, y tampoco era posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana.

16. Debe realizarse una interpretación evolutiva del marco normativo, teniendo en cuenta que la FIV es un procedimiento que no existía al momento en el que los redactores de la convención adoptaron el contenido del art. 4.1 de la convención.

17. Pese a que no cuentan con muchas regulaciones normativas específicas sobre la FIV, todos los Estados de la región permiten que la técnica se practique dentro de sus territorios, lo que significa que, en el marco de la práctica de la mayoría de los Estados parte, se ha interpretado que la convención permite la práctica de la FIV y que no debe haber una protección absoluta del embrión a punto tal que se prohíban las técnicas de reproducción asistida, y entonces la práctica generalizada de la FIV está asociada al principio de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.

18.No pueden oponerse a estas prácticas argumentaciones respecto de que las normas constitucionales otorgan una mayor protección del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer prevalecer este derecho en forma absoluta, pues esa visión conllevaría a la sumisión de otros derechos a restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería contrario a la tutela de los derechos humanos.

19. Un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad y en el caso la forma en que se sacrificaron los derechos involucrados fue desmedido y en cualquier caso la restricción no podría hacer nugatorios los derechos a la vida privada y a fundar una familia, debiendo analizarse además de los alegados logros alcanzados en la persecución de la finalidad buscada con la interferencia: la severidad de la interferencia ocurrida en los derechos a la vida privada y familiar, con un impacto desproporcionado relacionado con la discapacidad, el género y la situación socioeconómica.

20. Una de las injerencias directas en la vida privada se relaciona con no tener en cuenta que la FIV es, en la mayoría de los casos, el último o único recurso de las parejas, después de haber intentado otros tratamientos para enfrentar la infertilidad; implicando tal injerencia una severidad en la limitación, afectando con mayor impacto los planes de vida de las parejas cuya única opción de procrear es la FIV; además se ve afectada la integridad psicológica de las personas al negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento que hace posible desplegar la libertad reproductiva deseada.

21.Existe una severidad causada como consecuencia de la discriminación indirecta por el impacto desproporcionado respecto a discapacidad, género y situación económica, desde que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.

22. Existe una discriminación indirecta desde que una norma o práctica aparentemente neutra tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas, aun cuando el autor de la norma o práctica no tuviera por intención de discriminar, procediendo una inversión de la carga de la prueba.

23. La Organización Mundial por la Salud (OMS) ha definido la infertilidad como «una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas»; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; y la discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, y entonces teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo, es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y las personas con infertilidad al enfrentar barreras legales debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva, siendo que dicha condición demanda una atención especial para que se desarrollara la autonomía reproductiva.

24.La prohibición de la FIV impacta diferenciada y desproporcionadamente por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad dado que la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres y tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas, siendo estos estereotipos de género incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos respecto de los cuales se deben tomar medidas para erradicarlos.

25. Existe una discriminación indirecta en relación con la situación económica desde que solo pueden acceder a los tratamientos quienes cuentan con recursos económicos (en el caso de Costa Rica, se las obligaba a practicarse la FIV en el extranjero).

26. Al ponderarse que la pérdida de embriones se produce tanto en los embarazos naturales como en la FIV, el argumento de la existencia de manipulación consciente y voluntaria de células en el marco de la FIV solo puede entenderse como ligado al argumento desarrollado en torno a la protección absoluta del derecho a la vida del embrión, que la Corte no aprueba y lo considera desproporcionado como argumento negativo, dado que esa pérdida resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica de la FIV; precisamente, uno de los objetivos de la FIV es contribuir con la creación de vida, lo cual se evidencia con las miles de personas que han nacido gracias a este procedimiento.

27. Se afectan severamente los derechos a la integridad personal, libertad personal, vida privad a, intimidad, autonomía reproductiva, acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad es la FIV.

28. La interferencia tuvo un impacto diferenciado en las víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica.

IV.CONCLUSIONES GENERALES

Como consecuencia de todo lo expuesto, la Corte concluyó -y ningún tribunal nacional podría concluir lo contrario- en que:

1) Deben tomarse las medidas apropiadas para que las personas que deseen hacer uso de las técnicas FIV, que según la Corte presentan una discapacidad, puedan hacerlo sin encontrar impedimento al efecto.

2) El Estado debe regular los aspectos que considere necesarios para su implementación y establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida (pero esto no es condición previa para el reconocimiento obligatorio de estas prácticas).

3) El Estado debe implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación dirigidos a funcionarios judiciales.

4) El Estado debe pagar las indemnizaciones compensatorias por daño material e inmaterial a las víctimas.

5) La seguridad social (en el caso la Caja Costarricense de Seguro Social) debe incluir gradualmente la disponibilidad de la fecundación in vitro dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación.

V. CONCLUSIONES ADICIONALES PARA EL CASO ARGENTINO

A estas conclusiones, cabe agregar, para el caso argentino, las siguientes:

1. Al encuadrarse a la infertilidad dentro del ámbito del estatuto de la discapacidad, cabe atender a las prescripciones del art. 75 , inc.23 de la Constitución Nacional, que establece la necesidad de que se dicten «medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, la mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad». Y nótese que aquí estamos frente al caso de una mujer que además sufre una situación de discapacidad en sus órganos reproductivos, lo que obliga doblemente a adoptar acciones concretas.

Como lo ha destacado Bidart Campos: «Las bases de la igualdad civil exigen la remoción de obstáculos de tipo social y económico que limiten de hecho la libertad y la igualdad de los hombres, y que consecuentemente se igualen las posibilidades de todos para el desarrollo integral de su personalidad» (7).

La obligación de adoptar medidas aun en subsidio desde el Poder Judicial surge mucho más clara de lo expresado -también obligatoriamente para todos los jueces y funcionarios- por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también muy recientemente (el 31/8/2012) respecto de los derechos de las personas con discapacidad en el caso “Furlán y familiares vs.Argentina”.

Allí, partiendo del marco de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dijo la CIDH que «el modelo social para abordar la discapacidad debe considerar las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva, y que pueden ser de índole física o arquitectónica, comunicativa, actitudinal o socioeconómica, y toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos, siendo insuficiente a los fines de esa protección que los Estados se abstengan de violar los derechos pues es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad y esto implica la obligación de los Estados de propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que aquellas limitaciones sean desmanteladas, y en esta inteligencia resulta necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras» (8).

2.La Convención Interamericana de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobados por Ley 25.280 ) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo (aprobada por Ley 26.378 ) también traen previsiones expresamente aplicables a este supuesto, y son también de utilidad otras normas internacionales revistadas por el “Preámbulo” de la primera de estas normas, que abundan en el reconocimiento de estos derechos (9).

A. La Convención Interamericana de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad define a la discapacidad como a la «deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social» (art. I), y también estipula que «los Estados parte se comprometen a: 1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas […] a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades» (art. III).

B. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que los Estados partes se comprometen a las siguientes acciones genéricas: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención” (art. 4, inc. 1 a); b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad (art. 4, inc.1 b); c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad (art. 4, inc. 1 c); d) Velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella (art. 4 incs. 1 d y e) y adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles […] para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato (art. 4, inc. 2).

Ya al referirse específicamente a las mujeres con discapacidad, dispone que «las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales» y que se «tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente Convención» (art. 6), y con relación al respeto del hogar y de la familia, expresa que los Estados partes «tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con […] la familia, la paternidad […] para lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:[…] b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás» (art. 23).

Respecto de la salud, dice que los Estados partes «reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad» y que «adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud». Agrega la regla de que, en particular, los Estados partes: «a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva […] b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como co nsecuencia de su discapacidad […] f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud […] por motivos de discapacidad» (art. 25).

Con respecto a la «habilitación y rehabilitación, la norma manda a los Estados partes adoptar «medidas efectivas y pertinentes […] para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida.A tal fin, los Estados partes organizarán, intensificarán y ampliarán servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud […] y los servicios sociales […] promoverán la disponibilidad, el conocimiento y el uso de tecnologías de apoyo y dispositivos destinados a las personas con discapacidad, a efectos de habilitación y rehabilitación» (art. 26).

Finalmente, la regla al referirse al «nivel de vida adecuado y protección social» dice que los Estados partes «reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye […] la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad […] Los Estados partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas: a) Asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a […] servicios, dispositivos y asistencia […] adecuados a precios asequibles para atender las necesidades relacionadas con su discapacidad».

3. Sobre la obligación de adoptar medidas, incluso judiciales, para dar efectividad a los derechos, reiteradamente la CIDH ha hecho hincapié en las obligaciones emanadas del art. 2.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto de todos los derechos contenidos en el pacto (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales): «Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades». Y particularmente ha establecido que entre las medidas «de otro carácter» se encuentran las decisiones judiciales.Desde luego, esta obligación de adoptar medidas es primordialmente legislativa, pero en el caso en que el legislador omita -inconstitucional o inconvencionalmente- ocuparse de garantizar algún piso, allí puede emerger la prudente respuesta de la judicatura a fin de garantizar cuando menos un grado al mínimo de goce o complementar las medidas legislativas que se consideraran insuficientes.

En este sentido precisamente la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, refiriéndose al alcance de las reglas establecidas por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, expresó con toda claridad: «Las medidas legislativas no son suficientes para garantizar la igualdad efectiva de las personas con discapacidad en todos los ámbitos de la vida, por lo que deberán ir acompañadas de medidas en los planos judicial, administrativo, educativo, financiero y social, entre otros» (AGONU. Consejo de Derechos Humanos. A/HRC/10/48, 26/1/2009).

Resulta así claro que una política abstencionista con relación a los derechos de las personas con discapacidad resulta tanto inconstitucional como inconvencional, desde que existe un claro deber de adoptar respecto de ellas medidas de acción positiva hasta el máximo de los recursos disponibles y que el Poder Judicial -lejos de violentar la división de poderes- tiene el deber de verificar si la negativa de ciertas prestaciones mínimas es o no razonable, tal como lo ha establecido respecto del derecho a la vivienda nuestra propia Corte nacional (10).

4. Dado que generalmente se ha recurrido a la supuesta programaticidad de los derechos invocados para denegar estas prácticas, cabe recordar que la tesis de la «programaticidad» u «operatividad derivada» de los derechos debe ponderarse en sus justos términos y que además «…en el mundo moderno se asiste a la demora o a la inacción de los parlamentos en esta materia, lo cual perjudica al legitimado activo. Consecuentemente se han previsto dos mecanismos:El primero es la acción basada justamente en la demora del Congreso o de los organismos pertinentes del Poder Ejecutivo, lo que autoriza al juez a dictar una sentencia concediendo el derecho cuando es posible hacerlo, o bien ordenando al Parlamento que lo reglamente. El segundo son las garantías. Aunque la regla general es que estos derechos deben ser consensuados, hay un mínimo exigible porque se relaciona con la existencia de la persona. Estas son las garantías que significan en el plano sustantivo que hay un mínimo garantizado, y en el plano procesal, un mecanismo rápido para lograrlo […] los bienes y servicios a que serían acreedoras las personas que titularizan derechos por analogado se abastecerán, entonces, no mediante el cumplimiento de una obligación particularizada frente a cada una, y a cargo de un sujeto pasivo, sino a través de la participación en una serie de condiciones socioambientales propias del bien común público. La obligación del Estado se tiene respecto del conjunto de todas las que componen la sociedad […] salvo dos excepciones: La demora excesiva en el desarrollo progresivo. La existencia de garantías» (11).

5. Dado que nos encontramos frente a un supuesto regulatorio altamente conflictivo en el seno social por sus connotaciones filosóficas, religiosas, políticas y económicas (aunque estas últimas son normalmente solo el disfraz que enmascara a las restantes para negar estas prácticas), la reticencia del legislador o del Poder Ejecutivo es un común denominador que de ningún modo puede habilitar al Poder Judicial a incurrir en las mismas conductas omisivas, en función del deber de adoptar medidas alternativas mientras la regulación integral y con carácter general no se lleve a cabo, puesto que, en términos de Alexy:«En modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante» (12).

En el mismo sentido, tal como lo prevén la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, frente a la demora en los parlamentos y administraciones, se le confiere un mayor poder de control al Poder Judicial para lograr la real efectivización de los derechos de los discapacitados en cada caso particular, facultad que no se ve minorada por la circunstancia de que tanto a los derechos económicos, sociales y culturales en general como a algunos civiles se los pretendiera encuadrar entre los programáticos, habilitándose, normativamente, a ser desarrollados progresivamente (art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 26, Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 4, inc. 2, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad), porque entender por «desarrollo progresivo» la negación de un derecho expresamente consagrado o el diferimiento en su totalidad al tiempo en que el legislador decida reconocerlo sin que tal decisión pueda ser revisada por el Poder Judicial cuando se trata de una mora irrazonable es una conclusión totalmente incompatible con los lineamientos derivados del derecho internacional de los derechos humanos.

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(1) http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.

(2) Las prescripciones emanadas de este fallo son directamente operativas y derogatorias de cualquier criterio en contrario que puedan tener en el ámbito interno y en cualquier nivel que fuera, los jueces y funcionarios que deben aplicar el derecho vigente, ya que la opinión de la Corte Interamericana es de aplicación obligatoria en sede interna desde que corresponde a todo funcionario público la adecuación de sus conductas a los precedentes del tribunal regional, en lo que se conoce como control de convencionalidad oficioso, receptado expresamente por la CIDH desde 2006 primero respecto de todos los jueces y luego extendido a todos los funcionarios (casos “Almonacid Arellano vs. Chile” y “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú”, “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, “Gelman vs. Uruguay”, “López Mendoza vs.Venezuela” y “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”), donde claramente se ordenó que en el ámbito interno «las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal» (“Atala Riffo y Niñas vs. Chile”).

(3) Estas reglas provienen de los siguientes artículos y sus interpretaciones por la CIDH:

Art. 67: «El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo».

Art. 68: «1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

»2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado».

Art. 69: «El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la Convención».

(4) Sostuvo la Sala Constitucional primeramente para motiv ar su decisión que se violaba el principio de reserva legal, debido a que el decreto cuestionado regulaba el «derecho a la vida y a la dignidad del ser humano» y ello debía hacerse «solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales». Señaló luego que las prácticas de FIV «atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano», por cuanto: i) «El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no solo eso:el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida»; ii) «en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico», y iii) «como el derecho [a la vida] se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer». Finalmente, la Sala Constitucional concluyó en que «el embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. […] La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de esta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. […] Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la técnica de fecundación in vitro y transferencia embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan.Sin embargo, las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos – voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de esta – viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas».

(5) Informe de Fondo 85/10, Fecundación in vitro, Caso 12.361; de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Estado de Costa Rica. (6) http://www.womenslinkworldwide.org/wlw/new.php?modo=observatorio&id_decision=424.

(7) Germán J. Bidart Campos, Manual de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1980, p. 218.

(8) CIDH. Caso “Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”. 31 de agosto de 2012 Serie C Nº 246, Resumen Oficial, en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.

(9) En concreto: el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159); la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (AG, 26/2856, del 20 de diciembre de 1971); la Declaración de los Derechos de los Impedidos de las Naciones Unidas (Res. 3447 del 9 de diciembre de 1975); el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Res.37/52, del 3 de diciembre de 1982); el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988); los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (AG, 46/119, del 17 de diciembre de 1991); la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud; la Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Continente Americano (Res. AG 1249 (XXIII-O/93)); las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (AG, 48/96, del 20 de diciembre de 1993); la Declaración de Managua, de diciembre de 1993; la Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (157/93); la Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continente Americano (Res. AG 1356 [XXV-O/95]); y el Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano (Res. AG 1369 [XXVI-O/96]).

(10) “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” , 24/04/12.

(11) Ricardo Luis Lorenzetti, “Teoría de la decisión judicial”, Rubinzal-Culzoni, 2006, pp. 172 y 176.

(12) Robert Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”, Madrid, 1993, p. 496.

(*) Abogado. Doctor en Derecho Constitucional, UBA. Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional y Transnacional, UNR.

  1. Los conceptos de concepción, embrión, persona, usados en el fallo son diferentes de los que tuvieron los convencionistas en1969 y de los que tuvieron los legisladores de los países que aprobaron o ratificaron la Convención. Esto es un cambio esencial en el “contrato”, aquí el convenio, que no puede surtir efectos retroactivos. Costa Rica tiene la opción de denunciar la Convención en este punto.

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