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Procede el pago de horas extras al trabajador correspondiendo las mismas al horario de apertura y cierre del local.

Partes: Brollo Mirian Lucia c/ Rojas Oscar Alcides y/u otros y/o q.r.j.r s/ laboral

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Fecha: 13-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74540-AR | MJJ74540 | MJJ74540

Se recepta la demanda laboral en los rubros diferencias salariales y horas extras en virtud de que ha quedado probado en autos que las horas extras reclamadas corresponden al horario de apertura y cierre del local y la categoría laboral correcta de la trabajadora en función a sus labores.

Sumario:

1.-Corresponde acoger el reclamo por horas extras realizado por la actora en virtud de que la diferencia horaria peticionada sólo consiste en los 30 minutos anteriores a la hora de apertura del local (8.30 hora de entrada en lugar de 9 hs.) y 15 minutos posteriores al cierre del local en el horario matutino (13,15 hora en lugar de 13 hora de salida) como así también anteriores a la apertura en el horario vespertino (hora 16 de entrada en lugar de 16.15 hora de entrada), extensión suplementaria que luce razonable y acorde al horario y protocolo de apertura y cierre de locales acreditado en el sub-lite.

2.-La categoría laboral correcta y acorde a las tareas desempeñadas por la actora es la de vendedor B por lo que se ha de acoger el rubro por diferencia de haberes y s.a.c entre la categoría aquí determinada y la registrada.

3.-Corresponde dictar la nulidad de la sentencia dictada por el juez aquo dado que la misma no reúne los requisitos mínimos para constituir un acto jurisdiccional válido en virtud de que no decide sobre la cuestión litigiosa y decide sobre los puntos litigiosos de otro proceso entre las partes, como asimismo presenta vicios atinentes a la actividad probatoria al incorporar prueba inexistente en el sub-lite y producida en el otro proceso.

4.-El principio de congruencia, de estricto derecho o de encuadre funcional del magistrado, importa una verdadera delimitación de las facultades del juez, que le impide sentenciar en más de lo debatido (ultra petitum), dejar de fallar en la materia litigiosa del caso (cita petitum) o bien fallar cuestiones distintas a las debatidas en la litis (extra petitum).

5.-Toda vez que siendo que los aportes sociales son montos que no ingresan en forma directa al bolsillo del trabajador ya que no puede disponer de los mismos, sino que están destinados a ingresar en el patrimonio de los organismos respectivos son éstos quienes detentan la legitimación activa para reclamar su pago compulsivo a los empleadores quienes por lo demás tampoco se desobligan por el pago directo que hayan efectuado de los aportes al trabajador.

6.-Se debe rechazar el incidente de tacha interpuesto por la actora contra la totalidad de los testigos ofrecidos por la parte demandada, imputando a los mismos haber incurrido en contradicciones las cuales dan muestras de su parcialidad y poca credibilidad, por tratarse de dependientes y de socios del demandado en virtud de que la tacha al dicho no es admitida en nuestro ordenamiento procesal, debiendo instrumentarse tales cuestionamientos a la eficacia probatoria del testimonio en oportunidad del alegato o pudiendo en su caso ser causa de nulidad a hacerse valer al momento de la interposición del recurso de nulidad contra la sentencia.

Fallo:

En la ciudad de Reconquista, a los 13 de Agosto de 2012, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Aldo Pedro Casella y Santiago Dalla Fontana para resolver el recurso interpuesto por las partes contra la resolución dictada por el señor Juez de Primera Instancia en lo Laboral de Reconquista, Santa Fe, en los autos: «BROLLO, MIRIAN LUCIA c/ ROJAS, OSCAR ALCIDES y/u OTROS y/o Q.R.J.R s/ LABORAL» Expte. N° 361, año 2008. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Chapero, Dalla Fontana y Casella y se plantean las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia apelada?

SEGUNDA: Es justa la sentencia apelada?

TERCERA: Que pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la Dra. Chapero dice: La parte accionada sostiene el Recurso de Nulidad (fs. 231 a 233) achacando al fallo vicios sustanciales consistentes en la aplicación de fundamentos inexistentes, la condena a rubros no pretendidos y la resolución de aspectos no considerados. En efecto el recurrente señala que el inferior, incurriendo en un grosero descuido transcribió textualmente la sentencia que había dictado anteriormente en fecha 07.05.2008 en otro proceso sustanciado entre las mismas partes («Brollo, Miriam Lucía c/ Rojas Oscar Alcides y/u otro y/o q.r.j.r s/ Laboral» Expte. N° 442/2008) en el que se reclaman otros rubros laborales y que actualmente también se encuentra en esta Alzada. El recurrente denuncia la imposibilidad de expresar agravios en grado de apelación, toda vez que resulta imposible formular una crítica razonada a la sentencia cuando ésta no existe, puesto que no trata lo que es materia de litis de este proceso sino de otra litis, quedando de tal forma lo sentenciado descalificado como acto jurisdiccional válido .

La parte actora contesta los agravios en nulidad allanándose a la misma (fs. 235), solicitando se impongan las costas por su orden.

Y tienen ambos razón.La sentencia dictada por el juez aquo no reúne los requisitos mínimos para constituír un acto jurisdiccional válido por lo que he de declarar la nulidad de la misma. Los vicios descalificantes que adolece el decisorio emitido por el inferior atinentes a la actividad de conocimiento -al no decidir sobre la cuestión litigiosa y decidir sobre los puntos litigiosos de otro proceso entre las partes-, como asimismo vicios atinentes a la actividad probatoria -al incorporar prueba inexistente en el sub-lite y producida en el otro proceso- son tan groseros y evidentes que fulminan la validez del acto jurisdiccional emitido en forma tan irregular. El principio de congruencia, de estricto derecho o de encuadre funcional del magistrado, importa una verdadera delimitación de las facultades del juez, que le impide sentenciar en más de lo debatido (ultra petitum), dejar de fallar en la materia litigiosa del caso (cita petitum) o bien fallar cuestiones distintas a las debatidas en la litis (extra petitum). Y el juez aquo violó en forma evidente cada una de esas limitiaciones funcionales emitiendo un pronunciamiento arbitrario que lesiona el debido proceso. Voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, los Dres. Dalla Fontana y Casella votan en igual sentido.

A la segunda cuestión la Dra. Chapero dice: La nulificación del fallo alzado que priva de efecto jurídico alguno a tal acto jurisdiccional me releva de expedirme respecto a esta cuestión, por lo que y en el marco del art. 362 primer párrafo  C.P.C.C he de proceder derechamente al dictado de la nueva resolución.

Por cuestiones metodológicas el tratamiento de la materia ligitiosa será abordado en el siguiente orden: 1) Excepción de falta de legitimación activa. Procedencia del rubro «diferencia de aportes». 2) Tachas. 3) Rubros. a) Diferencia de haberes, adicional por antigüedad y s.a.c. b) Horas extras. c) Multas.

1) Excepción de falta de legitimación activa.Procedencia del rubro «diferencia de aportes»:

La parte accionada interpone la citada excepción a los fines de enervar el progreso de la acción en lo atinente al rubro «diferencia aportes sociales» argumentando que en el supuesto de declararse una diferencia de montos entre lo efectivamente depositado por el empleador a la seguridad social y lo que en realidad se determine corresponda, la legitimación activa para reclamar tal suma no la detenta la trabajadora sino la caja respectiva. Por lo tanto y advirtiendo que la cuestión gira más que en lo atinente al emplazamiento activo de la actora en la causa, en la procedencia o improcedencia de uno entre los diferentes rubros peticionados, concluyo que con el rechazo fundado a la procedencia del rubro en cuestión por parte del excepcionante es suficiente para someter la cuestión al arbitrio jurisdiccional y que el cuestionamiento a la legitimación activa de la actora a través de la interposición de una excepción de fondo no es la vía procesal adecuada, toda vez que tal legitimación de fondo no es divisible, se la tiene o no se la tiene en general, sin perjuicio de la procedencia o improcedencia de determinados rubros solicitados.

Sin embargo, el rechazo que propicio de la excepción interpuesta por la parte demandada en modo alguno significa admitir sin más la procedencia del rubro peticionado por la actora, toda vez que siendo que los aportes sociales son montos que no ingresan en forma directa al bolsillo del trabajador ya que no puede disponer de los mismos, sino que están destinados a ingresar en el patrimonio de los organismos respectivos son éstos quienes detentan la legitimación activa para reclamar su pago compulsivo a los empleadores quienes por lo demás tampoco se desobligan por el pago directo que hayan efectuado de los aportes al trabajador.Por otro lado en modo alguno la ley 24.013 dispone lo contrario ya que en los artículos citados por el actor sólo prescribe sanciones indemnizatorias al empleador que incumple la carga de correcta registración a favor del trabajador pero no que los importes no ingresados sean debidos a éste en forma directa.

2) Tachas:

La parte actora interpuso incidente de tacha (autos 165/2005 que corren por cuerda al presente) de la totalidad de los testigos ofrecidos por la parte demandada, VERA(fs. 128), BIANCHI (fs. 127), ZAMAR (fs. 129), SKINNER (fs. 126) y SANTOS (fs. 130) imputando a los mismos haber incurrido en contradicciones las cuales dan muestras de su parcialidad y poca credibilidad, máxime tratándose de dependientes y de «socios» en el caso de Skinner y Santos respectivamente del accionado Rojas.

Más allá del esfuerzo del incidentista por encuadrar las causales aducidas en la poca credibilidad que merecen los testigos por sus respectivos emplazamientos personales con el empleador, lo cierto es que son los «dichos» de los mismos los cuales dan sustento sustancial a su pretensión de tacha. Tan es así que en el escrito introductorio de la incidencia de tacha (fs. 20 a 20, expte. N° 165/2005) luce un pormenorizado análisis individual de cada testimonio en el cual pone en manifiesto las auto-contradicciones en que habrían incurrido cada uno de ellos en sus respectivas declaraciones como las contracciones con los testimonios de los demás.

Pero, tal «tacha al dicho» no es admitida en nuestro ordenamiento procesal, conforme criterio general revalidado por innumerables pronunciamientos (conf.RIVERA RUA, Néstor, Código Procesal Laboral, tomo 2, página 365), debiendo instrumentarse tales cuestionamientos a la eficacia probatoria del testimonio en oportunidad del alegato o pudiendo en su caso ser causa de nulidad a hacerse valer al momento de la interposición del recurso de nulidad contra la sentencia (ídem anterior, página 366), por lo que, y sin perjuicio de la necesaria valoración posterior más exigente de los mismos debido a la relación de todos ellos con el accionado, se ha de rechazar las tachas interpuestas con costas.

3) Rubros:

a) Diferencia haberes, adicional por antigüedad y s.a.c.

En el sub-lite el presupuesto configurador de la procedencia de diferencia de haberes a favor del accionante lo constituye la «categoría laboral de la actora» y «la fecha de ingreso», por lo que abocada en la faena de determinación de la primera (categoría) a la luz de las probanzas de autos concluyo que el accionante -quien en su cabeza tenía el onus probandi de que la categoría laboral registrada de «vendedor A» era errónea y no se ajustaba a la realidad de las actividades realizadas por la actora que serían las de «encargada de primera»- no ha logrado acreditar tales extremos fácticos aunque también debo señalar que las pruebas arrimadas me convencen de que Brollo se desempeñaba como vendedora, aunque no «A» como la registrada que según el art. 10  c.c 130/75 de personal de ventas refiere a «degustadoras» sino «B» que refiere a «vendedoras».

Así, tengo en cuenta que todos los testimonios sin excepción alguna son coincidentes y unánimes en torno a que Skinner y Santos eran los «encargados» o jefes supervisores de las empleadas de las distintas sucursales que posee el accionado en esta ciudad de Reconquista y que rotaban entre ellas y la casa central.La circunstancia de quien contaba con las llaves para «abrir» o «cerrar» materialmente el negocio, en el sub-lite carece de relevancia significante toda vez que la naturaleza netamente «inmaterial» de las ventas, evidencia la inexistencia de mercadería alguna, ni objetos de valor en cada reducto de venta, por lo que tal actividad no revela acto de responsabilidad directiva alguna. Por otro lado, surge con idéntica claridad del testimonio tanto de los testigos aportados por la actora (RAMBALDO fs. 121, MONTENEGRO, fs. 122) como por el accionado (fs. 126 SKINNER, fs. 127 BIANCHI, fs. 128 VERA, fs. 129 ZAMAR y fs. 130 SANTOS) que la estructura de funcionamiento de las sucursales del demandado se sustentaba en dos encargados, jefes o supervisores -Skinner y Santos- y una vendedora para cada una de ellas encargadas de la venta de los «juegos de azar», quienes según lo acreditado se desempeñaban solas sin personal a su cargo, todas con el mismo rango o categoría no revistiendo ninguna de ellas, (ni la actora tampoco) una superioridad jerárquica, lo que a las claras evidencia que mal puede Brollo pretender encuadrar sus tareas en «encargada de primera», esto es «.la persona que secunda al respectivo jefe de sección en las obligaciones del mismo y lo reemplaza en caso de ausencia.»(art. 13  C.C 130/75), máxime contando la estructura con dos encargados, es decir dos personas que se suplen entre sí. En este sentido es del caso señalar que el art. 15 del citado convenio colectivo que prescribe que «.la enunciación de categorías precedentemente expuestas no implica obligación por parte del empleador de crear las mismas cuando ello no fuere requerido por las necesidades de la empresa.», es de estricta aplicación al sub-judice en razón de las características del negocio en cuestión. Las tareas de limpieza del local, por ser de menor jerarquía están comprendidas en el art.16  C.C 130/75, por lo que en mérito a las facultades jurisdiccionales en relación al derecho aplicable derivadas del iura novit curia se ha de determinar que la categoría laboral correcta y acorde a las tareas desempeñadas por la actora es la de «vendedor B» por lo que se ha de acoger el rubro por diferencia de haberes y s.a.c entre la categoría aquí determinada y la registrada.

En lo que respecta a la real «fecha de ingreso» de la actora, es decir si la misma debe retrotraerse a septiembre de 2000 como pretende la accionante o al 02 de mayo de 2001 como surge de las registraciones, he de señalar que no surgiendo con claridad la misma de la prueba testimonial (por cuanto los testimonios son contradictorios) y más allá de los reparos reseñados en torno a la credibibilidad de los testigos-dependientes, no existe (a diferencia del rubro siguiente) en la plataforma probatoria de autos ningún otro elemento como para destruir la veracidad de lo consignado en los registros, por lo que se ha de considerar correcta la fecha de ingreso denunciada y rechazarse el rubro por diferencia por adicional por antigüedad (art. 55 L.C.T.).

b) Horas extras:

En forma preliminar al tratamiento de la procedencia de este rubro y retomando lo manifestado en la oportunidad de tratar el punto 2) Tachas, resulta necesario señalar en relación a los testigos aportados por el demandado, que la «relación de dependencia y/o interés» -en el supuesto que Skinner y Santos no sean dependientes sino socios- (siendo ésto último inconducente en la dilucidación de esta litis) si bien no configura un supuesto de «tacha» sí en cambio constituye una circunstancia que constriñe al sentenciante a mayor rigurosidad crítica en la valoración de la eficacia probatoria de los dependientes, por la natural presión que significaría testimoniar en contra de los intereses de quien le brinda trabajo.Así y con tal exigencia apreciativa en mente, surge palmaria en lo que respecta al «horario de trabajo» la falta de veracidad de que adolecen los testimonios de todos los propuestos por el demandado ya que la hora de entrada y salida manifestada por todos ellos de 9 a 13 hs y de 16.15 a 20.15 resulta materialmente de imposible cumplimiento a tenor de la mecánica de funcionamiento de las sucursales las cuales abren todas a las 9 hs. -mientras que todas las vendedoras deben ir primero a casa central para buscar las planillas, «enganchar» la máquina, hacérseles entrega de las llaves y al final del día hacer la entrega de esos elementos como asimismo la rendición de caja- y de las características horarias de la actividad (horas de «jugada» matutina y vespertina), resultado en cambio que el horario pretendido por Brollo, ha sido corroborado por RAMBALDO (fs.121) y MONTENEGRO (fs. 122) -incluso señalando un horario anterior al peticionado por la actora ya que manifiestan haber ingresado a las 8.15 hs. mientras que la actora denuncia su horario de ingreso a las 8,30 hs- cuyos testimonios merecen credibilidad a la luz de las citadas particularidades fácticas de funcionamiento de los negocios, máxime cuando la diferencia horaria peticionada por Brollo correspondiente a «horas suplementarias» sólo consiste en los 30 minutos anteriores a la hora de apertura del local (8.30 hora de entrada en lugar de 9 hs.) y 15 minutos posteriores al cierre del local en el horario matutino (13,15 hora en lugar de 13 hora de salida) como así también anteriores a la apertura en el horario vespertino (hora 16 de entrada en lugar de 16.15 hora de entrada), extensión suplementaria que luce razonable y acorde al «horario» y «protocolo» de apertura y cierre de locales acreditado en el sub-lite no sólo por Rambaldo (fs. 121) y Montenegro (fs. 122) sino por los testigos-dependientes aportados por el accionado -fs.127 Bianchi, quien incluso reconoce que «.siempre tenemos que ir unos minutitos antes a la casa central, si tenemos que abrir a las 8.30hs tenemos que ir antes.»; fs. 127 Vera quien preguntada por quien abre los locales contesta «.los encargados, en mi caso ya está abierta (véase que trabaja en la casa central). después salen a abrir las demás.»».; y por último Santos fs.130 quien además de reconocer que «.generalmente ninguna empleada viene a las 9 hs, siempre se viene unos 5, 4, 3, minutos antes.» luego describe un más que asombroso y peligros «raid» en motocicleta de apertura de las diversas sucursales realizado en el poco creíble lapso de 15 minutos-. Resulta no menos que suspicaz que dichos testigos, si bien describen el protocolo previo a la apertura, y posterior de rendición diaria de caja, sin embargo sostengan un horario de ingreso y egreso que no sólo que no se condice y correlaciona con las tareas descriptas sino que resulta de imposible cumplimiento teniendo en cuenta que no es controvertido que las sucursales abrían al público a las 9 horas (habiéndose cumplimentado previamente todo el proceso de entrega de elementos y apertura de la máquina reseñado), cerraban a las 13 hs. y por la tarde (previa reiteración del «enganche» de la máquina para la jugada vespertina) abrían a las 16.15 y cerraban al público a las 20.15 hs.,y que la «apertura» y «cierre» sólo la realizaban dos encargados, por lo que corresponde acoger el presente rubro en la extensión horaria pretendida en el escrito introductorio, inclusive para los días sábados.

c) Multas:

El presente rubro adolece de una mínima fundamentación y/o explicitación por parte del accionante respecto a QUE multas peticiona. Tampoco advierto que en el marco de la ley 24.013 se haya acreditado los requisitos de notificación a A.F.I.P (art.11 ) para ser operativas en el sub-lite tales sanciones por deficiente registración.

Por lo cual, me lleva a propiciar el hacer lugar parcialmente a la demanda en lo que respecta al cambio de categoría de «vendedor A» a «vendedor B» y al rubro horas extras exclusivamente, con costas al vencido (art. 103  C.P.L).

A la misma cuestión, los Dres. Dalla Fontana y Casella votan en igual sentido.

A la tercera cuestión, la Dra. Chapero dijo: Que atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Hacer lugar al Recurso de Nulidad declarando la nulidad de la sentencia de fs. 205 a 208 en todas sus partes. 2) Rechazar con costas al impugnante las tachas a Daniel Skinner, María Magdalena Bianchi, Soledad María del Carmen Vera, Lorena María Zamar y Hécto Hugo Santos. 3) Hacer lugar parcialmente a la demanda en lo que respecta al rubro cambio de categoría conforme Considerando y al rubro horas extras exclusivamente. 4) Imponer las costas de primera instancia al accionado vencido . 5) Imponer las costas de la segunda instancia en el orden causado. 6) Regular los honorarios de esta instancia en el 50% de los que en definitiva corresponden a la baja instancia.

A la misma cuestión, los Dres. Dalla Fontana y Casella votan en igual sentido.

Por ello, la

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

RESUELVE: 1) Hacer lugar al Recurso de Nulidad declarando la nulidad de la sentencia de fs. 205 a 208 en todas sus partes. 2) Rechazar con costas al impugnante las tachas a Daniel Skinner, María Magdalena Bianchi, Soledad María del Carmen Vera, Lorena María Zamar y Hécto Hugo Santos. 3) Hacer lugar parcialmente a la demanda en lo que respecta al rubro cambio de categoría conforme Considerando y al rubro horas extras exclusivamente. 4) Imponer las costas de primera instancia al accionado vencido . 5) Imponer las costas de la segunda instancia en el orden causado. 6) Regular los honorarios de esta instancia en el 50% de los que en definitiva corresponden a la baja instancia.

Regístrese, notifíquese y bajen.

CHAPERO

Juez de Cámara

DALLA FONTANA

Juez de Cámara

CASELLA

Jueza de Cámara

HAIL

Secretario de Cámara

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