A. G. P. S. c/ Hospital Italiano de Beneficencia de Buenos Aires y otro

Partes: A. G. P. S. c/ Hospital Italiano de Beneficencia de Buenos Aires y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 7-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-81961-AR | MJJ81961 | MJJ81961

Puesto que el empleador, -a través de su dependiente-, ha incumplido con las obligaciones que emergen de los arts. 62 y 63 RCT., debe responder por el daño psíquico y moral que padece la trabajadora como consecuencia del acoso sexual del que fuera víctima.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que existió relación entre el hecho y el daño, por encontrarse admitida la existencia de la situación de acoso, pues la actora padece de las consecuencias del stress adaptativo teniendo en cuenta las condiciones de acoso sexual y las distintas situaciones irregulares por las que pasó, por lo tanto, no cabe descartar el daño psíquico por carencia de prueba del acoso laboral continuado sino entender que la presencia del daño psíquico es índice de la existencia de la situación continuada de acoso sexual y laboral.

2.-No resulta excesiva la estimación del daño realizada por la actora por las consecuencias morales producidas por el acoso sexual del que fue víctima en el ámbito laboral, pues demostrado que el daño psíquico fue producido por la inejecución de una obligación contractual de no hacer (arts. 62 , 63 y 68 in fine RCT. y 1198 del CCiv.), el empleador sólo podría excusarse de la responsabilidad por los daños en los términos del art. 513 del CCiv., y no lo ha hecho; máxime siendo que no existe caso fortuito cuando el incumplimiento obligacional proviene de un dependiente que resultó superior jerárquico de la actora.

3.-Toda vez que el daño moral, y más aún el daño psíquico, no son resarcibles por obedecer a un mobbing, si no que para ello es suficiente con que exista una inejecución de una obligación con perjuicio para el acreedor; siendo que en el caso, el empleador, -a través de su dependiente-, ha incumplido con las obligaciones que emergen de los arts. 62 y 63 RCT. que surgen del contrato de trabajo, debe responder por los daños materiales (a esta categoría pertenece el daño psíquico) en los términos de los arts. 519 y 520 del CCiv. y por el daño moral en los términos del artículo 522 de la misma norma (del voto del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert por sus fundamentos – mayoría).

4.-Toda vez que el empleador reconoce haber ascendido a la trabajadora, la modificación de las condiciones de trabajo hace presumir el cambio del valor de uso de la fuerza de trabajo empeñada en el contrato, y si ello es así, debe partirse de que conlleva la expectativa de un aumento de las remuneraciones, pues afirmar lo contrario significa, precisamente, violentar el principio de buena fe que implicaría aumentar las obligaciones que penden en cabeza del trabajador sin el correlativo incremento de las obligaciones puestas en cabeza del empleador.

5.-Si bien el empleador puede, por aplicación del art. 9 RCT. proponer un salario globalmente superior al que resulte del CCT sin aplicar sobre él las bonificaciones de convenio, ello debía haber sido expresado claramente al proponer la modificación del contrato a la actora, pero puesto que así no se hizo, ha de estarse a lo normado por el art. 1198 del C.Civ. que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión; por lo que, ante la ausencia de aclaración por parte de la demandada, debe prosperar el reclamo de diferencias salariales por la suma que surge de la pericia.

6.-El acoso sexual que sufrió la actora resulta de por sí sólo idóneo para provocar el daño psíquico que ostenta, pues probado el hecho y teniendo en cuenta los términos del peritaje médico, está clara la relación de causalidad entre ese hecho y el daño; en consecuencia, cabe concluir que la conducta adoptada por el superior directo de la actora generó la afección psíquica de la actora por lo que corresponde responsabilizar a la empleadora por haber incumplido las obligaciones emergentes de los arts. 62, 63,68 LCT. y, especialmente, 75 de dicha norma al no haber adoptado los medios necesarios para cuidar la integridad psico física de la trabajadora (del voto del Dr. Oscar Zas por sus fundamentos – mayoría).

7.-Debe declararse en el caso la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557 conforme lo peticionado en el escrito de demanda por remisión al caso Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente – ley 9688 (sentencia del 21 de septiembre de 2004), puesto que la exención a los empleadores de responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos que, -como regla-, establece el artículo 39 antes citado, importa colocar a los trabajadores víctimas de infortunios laborales o de enfermedades profesionales en una situación desventajosa en relación con el resto de los ciudadanos, por cuanto la indemnización que la ley especial establece para tales casos solo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquellos (hasta el tope máximo que el régimen establece), y los excluye de la reparación integral que la ley común prevé; en tales condiciones (del voto del Dr. Oscar Zas).

8.-A los fines de la cuantificación de la reparación por daño material, no debe aplicarse fórmula alguna en consonancia con los términos fijados in re: Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL pues el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres (del voto del Dr. Oscar Zas).

9.-Corresponde admitir la procedencia de una suma en concepto de daño moral teniendo en cuenta las características del hecho dañoso y los padecimientos que ello le produjo a la reclamante en su tranquilidad y dignidad en tanto es sabido que el daño moral no requiere prueba especial y que los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación (del voto del Dr. Oscar Zas).

10.-No corresponde hacer extensiva la condena a la ART porque de la lectura del escrito de inicio no se evidencia una imputación concreta de alguna omisión imputable a la aseguradora que guarde relación de causalidad adecuada con la incapacidad que presenta la accionante; en consecuencia, no se le imputaron a dicha ART omisiones en el cumplimiento de las obligaciones legales a su cargo, ni se describió la situación fáctica de modo que pueda encuadrársela en el art. 1074 del CCiv. a pesar de solicitarse una reparación integral.

11.-Resulta procedente el reclamo de la sanción del art. 2 de la ley 25323 pues la actora intimó fehaciente y oportunamente a la empleadora el pago de las indemnizaciones por despido y se vio obligada a iniciar la acción judicial que dio origen a este pleito para lograr la percepción de aquellos resarcimientos, y si bien es cierto que, -a la luz de lo dispuesto en el art. 242 LCT.-, incumbe a los jueces la valoración del carácter injurioso de los incumplimientos contractuales imputados, la determinación de la existencia o no de justa causa de despido es declarativa, esto es, retroactiva al momento de la ruptura del vínculo y desde esta perspectiva, frente a la decisión del trabajador de considerarse despedido, el empleador está sujeto al riesgo de ser condenado a abonar las indemnizaciones pertinentes en caso de que aquél acredite la injuria invocada.

12.-Resulta procedente la condena al pago de la sanción prevista en el art. 1° de le ley 25323 toda vez que la existencia de diferencias salariales por adicionales convencionales configuran en el presente caso el supuesto de defectuosa registración a la que alude la norma precitada (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere la Dra.María C. García Margalejo – mayoría).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 7 días del mes de AGOSTO de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda apela la actora y, por sus honorarios, los peritos médico y contador.

El primer agravio de la actora versa respecto de la falta de condena a la demandada como consecuencia del reclamo de daño moral y daño psíquico producto de la actividad de quien fuera superior jerárquico de la actora en la estructura empresaria. Teniendo en cuenta lo señalado por el Sr. Juez de grado respecto de lo que considera probado no se puede menos que compartir la perplejidad de la actora respecto de las conclusiones a las que arriba.

En efecto, tras considerar probada la existencia de conductas sexuales abusivas por parte del superior jerárquico de la actora, sostiene que no existieron hechos posteriores al despido del abusador que justifiquen la condena del daño moral porque la actora sólo estuvo sometida a conductas impropias durante tres meses y medio. Sostiene por tanto que, en la medida que no se ha probado que la actora estuvo sometida a una permanente situación de hostigamiento laboral, deben rechazarse los reclamos de pago de daño moral y daño psíquico.

Las afirmaciones precedentes no son compatibles ni con una adecuada valoración de los hechos probados ni con las normas jurídicas que subsumen la situación de hecho denunciadas.

En efecto, no sólo el Sr.Juez de grado se ha ocupado de relatar los elementos que permiten inferir la existencia del acoso sino que, relativizando, ha señalado lo dicho por los testigos respecto del requerimiento de tareas no acordes con la capacitación profesional alcanzada (la actora era licenciada en publicidad) y se ha demostrado que, entre otras cosas, se la hacía volver a la oficina para abrirla luego de casi tres horas de terminada la jornada laboral. Ello unido a tratos que pueden claramente señalarse como despectivos si se tiene en cuenta el antecedente de acoso sexual y separación del jefe anterior. No de otro modo puede entenderse el alias de “linda” o “bonita” para llamar a una víctima de acoso sexual.

Por otra parte, para la reparación del agravio moral, no puede olvidarse que la demandada responde por las consecuencias del hecho ilícito causado por sus dependientes (artículo 113 del Código Civil). No responde por culpa alguna sino objetivamente por el hecho del dependiente. En consecuencia la falta de culpa que el juez de grado pretende considerar eximente colisiona con el régimen de responsabilidad que establece el derecho positivo. La demandada en estos casos sólo podría eximirse por culpa grave de la víctima o la culpa de un tercero por el que no debe responder. Es obvio que la culpa de la mujer que provoca el acoso es un producto de la imaginación machista mientras que el dependiente no es un tercero.

Para responder por las consecuencias del ilícito basta con que este se hubiera producido una sola vez en tanto la subjetividad se ve amenazada por la violencia sobre la libertad sexual. El requisito de sistematicidad es una fantasía del juez de grado.

Finalmente, en cuanto a la prueba de la continuidad del acoso, debe advertirse que muchos objetos se consideran demostrados (fundamentalmente en las llamadas “ciencias duras”) por los efectos.Si la actora padece de las consecuencias del stress adaptativo y se tienen en cuenta las condiciones de acoso sexual y luego las distintas situaciones irregulares descriptas por el propio juzgador, el resultado que debe seguirse no es el de descartar el daño psíquico por carencia de prueba del acoso laboral continuado (de todas maneras tres meses y medio luego del acoso sexual que resignifica conductas anteriores son suficientes para producir la secuela psíquica descripta) sino entender que la presencia del daño psíquico es índice de la existencia de la situación continuada de acoso sexual y laboral.

Admitida la existencia de la situación de acoso, no alcanza a verse en qué medida podría establecerse que no existió relación entre el hecho y el daño frente a las afirmaciones no rebatidas del experto a fojas 492 vuelta/493.

Exhibe ideación angustiosa que la hace posicionarse en una situación claudicante, de desvalorización y con temores persistentes con polarización negativa de los sentimientos.

Se detecta manifestaciones físicas al reeditar los acontecimientos, con incremento de la sensibilidad y quiebre discursivo y en ocasiones quiebre emocional.

Se evalúa un estado anímico con susceptibilidad, desánimo, sensación de empobrecimiento. No hay posibilidad de superar lo que siente, la reedición o reviviscencias de los mismos profundizan su estado afectivo, sin reanimación anímica -secuencias de producciones verbales sin cambios reparadores-. Son variados los sentimientos y actitudes que interfieren para su resolución, pasando a ser foco de tensión irresuelta.

Este estado vivencial persistente motivó un estado de estrés crónico, con un procesamiento disfuncional, sobre el mismo.

Siente como abrumador dichas reviviscencias internas, desubica a quien lo padece y adquiere representatividad e incidencia en su vida emocional, repercutiendo irritativamente, al modo de un estresor no superado.Es decir, no ha tramitado sus vivencias que tienen también un potencial persecutorio, que vulnera las posibilidades de contención causando el desgaste de sus recursos defensivos.

Estos estados como consecuencia de los sentidos factores de fricción y conflictividad en el ámbito laboral le acarrearon una desorganización defensiva. Su resistencia se convirtió en pasiva, al lugar asignado por sentirse avasallada o por temor a quedar desempleada, por las circunstancias conflictivas.- De este modo también se vio avasallada su salud integral, que comprometió sus posibilidades de adaptación.

Actualmente esta posicionada en una situación de repercusión psíquica por reviviscencias y con sentida paralización de sus aspiraciones que le fue restando aptitud psíquica, para desenvolverse con plenitud.

Este estado le exige un nuevo reacomodamiento y ajuste a su actual realidad con sensación de pérdida de ideales. –

La posibilidad de contener y sostenerse, dependen de la realización de una asistencia con estrategias psicoterapéuticas inicialmente de contención.

La angustia que esta padeciendo ha paralizado sus recursos y le impide adaptarse a las exigencias que se le presentan por exhibir una constelación sintomática de debilitamiento adaptativo, con masiva ansiedad, que inhibe sus conducta y afecta decididamente su voluntad e iniciativas.

Proyectivamente se testifican cambios negativos de distintos órdenes que han perturbado la estabilidad emocional de la examinada.

La idea de contacto reeditada con quien fue su jefe, antes sentido como la “autoridad” se transformó en un verdadero factor de profundo distrés -crónico- pues se asocia a estados emocionales negativos e irritativos que afectaron su equilibrio psicológico y emocional y su autoestima, con un descenso peligroso de la misma. Sus vivencias posteriores motivaron un notorio cansancio emocional, desgano, aparición de enfermedades psicosomáticas, entre ellas fatiga, frecuentes dolores de cabeza, disomnias, con absentismo laboral, imposibilidad para aliviarse, masiva ansiedad, malestar anímico y estados fóbicos panicosos, conductas de riesgo que van produciendo la pérdida de ganas de seguir adelante, por lo que debió ser asistida terapéuticamente.(el resaltado pertenece al suscripto)

La relación causal entre el padecimiento y el hecho imputado (al que el juez de origen considera probado) surge de modo diáfano del informe del perito médico. Por lo que en este aspecto la sentencia de origen no puede ser sostenida.

El juez, por otra parte, sostiene que no se ha demostrado la existencia de “mobbing” pues la conducta persecutoria sistemática con posterioridad al despido sin causa del sujeto imputado como agente del acoso sexual no fue probada. Pero el daño moral, y más aún el daño psíquico, no son resarcibles por obedecer a un mobbing. Para ello es suficiente con que exista una inejecución de una obligación con perjuicio para el acreedor. En el caso, el empleador -a través de su dependiente – ha incumplido con las obligaciones que emergen de los artículos 62 y 63 RCT que surgen del contrato de trabajo y, por tal motivo, debe responder por los daños materiales (a esta categoría pertenece el daño psíquico) en los términos de los artículos 519 y 520 del Código Civil y por el daño moral en los términos del artículo 522 de la misma norma.

En este orden de ideas, demostrado que el daño fue producido por la inejecución de una obligación contractual de no hacer (artículos 62, 63 y 68 in fine RCT y 1198 del Código Civil) el empleador sólo podría excusarse de la responsabilidad por los daños en los términos del artículo 513 del Código Civil. Obvio es decir que no existe caso fortuito cuando el incumplimiento obligacional proviene de un dependiente, máximo cuando este resultó superior jerárquico de la actora.

En este orden de ideas, entiendo no excesiva la estimación del daño realizada por la actora en la demanda de $ 40.000 por las consecuencias morales producidas por el ilícito descripto.En cuanto al daño psíquico estimado por el perito médico en el 20% de acuerdo al baremo que corresponde a la ley 24.557 (esto es, el máximo), debe señalarse que en el caso la situación no se juzga en los términos de la acción especial sino en los términos de la acción de derecho común. Para determinar el daño emergente y lucro cesante producido por el ilícito, ha de tenerse en cuenta la pérdida de chance que para la actora, licenciada en publicidad, importa el temor a la reproducción del hecho traumático que no sólo incide en el rendimiento sino , fundamentalmente en la capacidad de ofrecerse de modo competente en un trabajo nuevo, en el que la desenvoltura y la audacia son esenciales para postularse a cualquier cargo en publicidad. En ese aspecto, precisamente, el acoso sexual dejó el estigma. No obstante, al haberse cuantificado por el actor el reclamo de daño psíquico sin dejar reservada la liquidación a lo que resulte de los daños probados, estoy limitado por la petición de condena por tratarse de una acción civil que no admite fallos ultra petita (como sí lo admite una acción laboral típica). En consecuencia establezco el daño en la suma de $ 50.000.

Los intereses, cuya tasa ha de tomar en cuenta la indicada en la sentencia de inicio, deben computarse desde el momento en que se produjo el incidente de connotaciones sexuales porque de allí parte el hecho ilícito que redunda en la incapacidad de la trabajadora.

El segundo agravio de la actora versa sobre la exclusión del convenio colectivo de trabajo por haber sido considerada trabajadora fuera de convenio. La existencia de cláusulas individuales de contratación más favorables, no excluyen la aplicación supletoria de las normas convencionales colectivas o de la misma ley.Lo que excluye la actuación de la norma convencional colectiva no es un acto de voluntad del empresario o trabajador sino la segmentación -en el mismo convenio colectivo de trabajo – de su ámbito de actuación, pues los Convenios Colectivos no crean obligaciones sino normas coactivas (con función imperativa y supletoria) de orden público de protección. Un salario mayor al mínimo de convenio, por ejemplo, es un acto jurídico válido que como tal engendra obligaciones, pero ello no altera la exclusión de la normativa colectiva que no establece directamente una obligación sino que da las condiciones mínimas de validez de una contratación individual cuyo contenido válido es la única fuente de las obligaciones.

Si se observa adecuadamente el artículo 1 RCT se observa que las normas señaladas no son fuentes de las obligaciones sino fuentes del contrato y relación de trabajo, es decir, de los actos jurídicos que dan nacimiento a las obligaciones.

El argumento del inferior relativo a que la actora tenía que indicar la categoría del convenio que le correspondería no se hace cargo de la norma del artículo 8 RCT pues invocado el CCT son los jueces quienes tienen a su cargo la tipicidad contractual (como aún en el derecho privado deben hacer los jueces para tipificar un contrato con prescindencia de las enunciaciones de las partes).

Si bien es cierto que cuando los trabajadores ganan salarios superiores a los establecidos en los mínimos de convenio el valor del salario es establecido por el contrato, no lo es menos que las normas de los contratos deben ser interpretadas de conformidad al módulo de la buena fe (art. 1.198 Código Civil) de especial aplicación en el ámbito de las relaciones laborales en virtud de lo prescripto por el art. 63 RCT.

En esta inteligencia, si el empleador reconoce haber ascendido al trabajador, la modificación de las condiciones de trabajo hace presumir el cambio del valor de uso de la fuerza de trabajo empeñada por el trabajador en el contrato.Si ello es así, debe partirse de que conlleva la expectativa de un aumento de las remuneraciones. Afirmar lo contrario significa, precisamente, violentar el principio de buena fe ya que implicaría aumentar las obligaciones que penden en cabeza del trabajador sin el correlativo incremento de las obligaciones puestas en cabeza del empleador.

Si bien el empleador puede, por aplicación del artículo 9 RCT proponer un salario globalmente superior al que resulte del CCT sin aplicar sobre él las bonificaciones de convenio, ello debía haber sido expresado claramente al proponer la modificación del contrato a la actora. Si así no se hizo ha de estarse a lo normado por el artículo 1198 del Código Civil que establece que los contratos “deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión”. Ante la ausencia de aclaración por parte de la demandada, debe prosperar el reclamo de diferencias salariales por la suma de $ 38.884 conforme cálculos de fojas 420.

No existe agravio con relación a la indemnización por despido, por lo que en ese punto la sentencia de grado quedó firme. La mera alegación de la parcialidad en la valoración de la prueba no es un agravio sino un fundamento del agravio que debe estar dirigido contra un aspecto del decisisorio, salvo que se postule un vicio en la sentencia de tal gravedad que merezca su anulación y tratamiento por la sala en los términos del artículo 127 LO, Circunstancia que no ha sido planteada ni se advierte causa para que ella se produzca. Fuera de este supuesto, la alzada está limitada en su instancia revisora por los agravios de la parte (art.277 CPCCN).

En cuanto a la apelación relativa a costas dirigida contra la ART, estimo que la sentencia debe ser modificada estableciéndose las costas por el orden causado en ambas instancias por existir los hechos objetivos que demuestran que el actor pudo considerarse con mejor derecho a reclamar.Atento lo dispuesto por el artículo 279 CPCCN corresponde dejar sin efecto la regulación de honorarios e imposición de costas que, atento el resultado de la causa debe ser impuesta en ambas instancias a la demandada.

Corresponde regular los honorarios de los profesionales intervinientes en primera instancia en los siguientes porcentajes respecto del monto de condena con sus accesorios: Para el patrocinio letrado de la PARTE ACTORA en un DIECISIETE POR CIENTO (17%), los que deben ser incrementados en un 30% por su actuación en doble carácter, como letrado y procurador (artículo 9º, segundo párrafo de la ley de aranceles); en OCHO POR CIENTO (8%) para la representación y patrocinio letrado de la PARTE DEMANDADA que también deben ser incrementados en un 30% por su actuación en doble carácter. La norma del artículo 38 de la ley 18.345 debe considerarse derogada como consecuencia de la vigencia de la ley de aranceles que prescinde de ese límite para establecer los honorarios por la actuación en materia laboral (lo que excluye la invocación de ley especial) hasta en un máximo del 28% por la actuación en doble carácter en primera instancia. Regular los honorarios del perito contador en un CINCO POR CIENTO (5%) y el del perito médico en un SIETE POR CIENTO (7%). Ello, teniendo en cuenta la profundidad y extensión de los trabajos, el éxito obtenido y su relevancia para la resolución de la litis (artículo 6 de la ley 21.839). Corresponde regular los honorarios de alzada en un 35% de lo regulado por la instancia anterior a la representación y patrocinio letrado de la parte vencedora atento lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 21.839 y en 25 % del mismo monto para la representación y patrocinio letrado de la parte demandada.

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

I.- Tal como sostuvo el Dr.Arias Gibert llega firme a la alzada la conclusión del magistrado de grado de que la actora estuvo sometida a una conducta abusiva por parte del superior jerárquico (cfr. art. 116 L.O.).

La perito médica designada de oficio, luego del examen efectuado a la actora y sobre la base de los test y estudios complementarios realizados, concluyó que “La señora G. P. A. de 33 años de edad al momento del examen médico legal presenta un trastorno adaptativo mixto DSM IV Eje I F: 43.22 de carácter moderado que la incapacita en un 20% en forma parcial y permanente” (v. dictamen, fs. 488/498). Aclaró la experta que “La idea de contacto reeditada con quien fue su jefe, antes sentido como la “autoridad” se transformó en un verdadero factor de profundo distrés -crónico- pues se asocia a estados emocionales negativos e irritativos que afectaron su equilibrio psicológico y emocional y su autoestima, con un descenso peligros de la misma. Sus vivencias posteriores motivaron un notorio cansancio emocional, desgano, aparición de enfermedades psicosomáticas, entre ellas fatiga, frecuentes dolores de cabeza, disomnias, con absentismo laboral, imposibilidad para aliviarse, masiva ansiedad, malestar anímico y estados fóbicos panicosos, conductas de riesgo que van produciendo la pérdida de ganas de seguir adelante, por lo que debió ser asistida terapéuticamente” (v. fs. 493).

Este informe médico resulta convincente por la solidez científica de sus argumentaciones sin que obste a esta conclusión las manifestaciones formuladas a fs. 504/506 y fs. 510/vta. las que, a mi entender, sólo expresan discrepancias conceptuales que no logran conmover los argumentos esgrimidos por la experta (arts. 386 y 477 CPCCN y 155 L.O.).

Aún en la hipótesis dada por el sentenciante, es decir que la actora estuvo sometida a la conducta de acoso durante tres meses y medio y que luego continuó trabajando sin que, a consideración del magistrado de grado, estuviera probada una conducta de hostigamiento por parte de la nueva jefa, considero que el acoso sexual que sufrió la señora A.resulta de por sí sólo idóneo para provocar el daño psíquico que ostenta. En efecto, probada la situación descripta en el decisorio de grado y teniendo en cuenta los términos del peritaje médico está clara la relación de causalidad entre ese hecho y el daño.

En consecuencia, cabe concluir que la conducta adoptada por el superior directo de la actora -que fue analizada por el juez de grado sin que mereciera ello cuestionamiento puntual – generó la afección psíquica de la actora por lo que corresponde responsabilizar a la empleadora por haber incumplido, tal como se indica en el voto que antecede, las obligaciones emergentes de los arts. 62, 63,68 LCT y, especialmente, 75 de dicha norma al no haber adoptado los medios necesarios para cuidar la integridad psico física de la trabajadora.

“El art. 512 del Código Civil establece con claridad meridiana: “La culpa del deudor en el cum plimiento de su obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar”, y el art. 902 del mismo cuerpo legal dispone: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.

“Conforme este último artículo, el empresario tiene un mayor deber de previsión que el común de las personas, ya que está dotado de la posibilidad de adoptar medios técnicos e información que le permiten incrementar ese deber. Estando en juego la vida y la salud de los dependientes, lo que se exige a un buen empresario es la adopción de medidas de seguridad para evitar los riesgos. La consideración de la culpa como una omisión de la diligencia exigible, exhibe como contracara ese débito, la exigencia de que se prevean las circunstancias que pueden poner en peligro los bienes protegidos. Concretamente, el deber de diligencia es un deber de previsión.La previsión relacionada con el hombre, es principalmente un deber de seguridad. La culpa se configura en el diálogo con los mentados deberes de seguridad. Tanto la negligencia, como la imprudencia como la impericia, se refieren, primordialmente, a lo que no se ha hecho en materia de seguridad. Lo importante es establecer que el modelo del buen empresario se configura como el de alguien que cuida a sus empleados adoptando las medidas necesarias para hacerlo. Hay una conducta exigible al empresario que impone adoptar medidas impuestas por la ley, la experiencia, la técnica y la costumbre, necesarias para proteger la vida y la integridad psicofísica y prevenir el riesgo (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “La responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 76/8)”

El agravio que remite al estudio constitucional del artículo 39, apartado 1 de la ley 24.557, ha sido objeto de tratamiento y decisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente – ley 9688” (sentencia del 21 de septiembre de 2004), donde se estableció que la exención a los empleadores de responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos que -como regla- establece el artículo 39 antes citado, importa colocar a los trabajadores víctimas de infortunios laborales o de enfermedades profesionales en una situación desventajosa en relación con el resto de los ciudadanos, por cuanto la indemnización que la ley especial establece para tales casos solo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquellos (hasta el tope máximo que el régimen establece), y los excluye de la reparación integral que la ley común prevé; en tales condiciones debe declararse en el caso la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 conforme lo peticionado en el escrito de demanda.En cuanto a la cuantificación de la reparación por daño material, cabe señalar que no debe aplicarse fórmula alguna en consonancia con los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL” donde se sostuvo que: “El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres” (A. 436. XL; Recurso de hecho: “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL, del 8 de abril de 2008).

Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad de la actora a la fecha en que sufrió el acoso sexual (29 años), la mejor remuneración percibida ($ 2530 conforme peritaje contable, fs. 418), las secuelas psicofísicas verificadas (20%), la perspectiva de ganancia de la que la trabajadora se vio privada, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, considero que el resarcimiento por daño material debe fijarse en la suma de $ 100.000 que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance.

No controvierte lo expuesto que la actora hubiera reclamado una suma menor porque se trata de una estimación ya que no estaba fijado el porcentaje de incapacidad que ostentaba y, además, el juez laboral esta facultado a fallar ultra petita (cfr. art. 56 L.O.) aún cuando se trate de una pretensión fundada en las normas civiles.Es claro, además, que el hecho que sufrió la actora le produjo un dolor en los sentimientos que amerita la procedencia del daño moral (art. 1078 CC). Al respecto, cabe destacar que el daño moral “es aquel que supone un sufrimiento subjetivo que no necesariamente se expresa a través de síntomas o de cualquier otra alteración psicopatológica” donde “el dolor puede permanecer en la esfera subjetiva, sin desbordar el plano simbólico” y respecto del cual “nada se puede decir acerca de la medida del dolor, a no ser que se proyecte a escalas morales convencionales, abiertas a los extravíos de la ideología, del imaginario social, cultural o religioso” (Milmaniene, José “El daño psíquico” en Los nuevos daños, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1995, pág. 74/75). El daño moral representa la afrenta espiritual que objetivamente se verifica en todo ser humano a partir de un hecho cuya entidad lesiva resulta socialmente y culturalmente incontrovertida.

Bajo tales directivas, juzgo ajustado a derecho la suma fijada en el voto que antecede en $ 40.000 en concepto de daño moral, teniendo en cuenta las características del hecho dañoso y los padecimientos que ello le produjo a la reclamante en su tranquilidad y dignidad en tanto es sabido que el daño moral no requiere prueba especial y que los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación.

II.- De tener adhesión este voto, debe revocarse la sentencia de grado en cuanto rechaza la pretensión por daño psíquico y daño moral y condenar a la empleadora a abonar la suma de $ 140.000 que devengará los intereses fijados en la sentencia de grado para los rubros estimados con fundamento en la LCT y que correrán desde la fecha establecida en el voto que antecede.

Coincido con el vocal preopinante en que, en el sub lite, no corresponde hacer extensiva la condena a Mapfre Argentina ART S.A.Así lo entiendo porque de la lectura del escrito de inicio no se evidencia una imputación concreta de alguna omisión imputable a la aseguradora que guarde relación de causalidad adecuada con la incapacidad que presenta la accionante.

Así, en la demanda se limitó a decir que los dichos de la ART respecto de la contingencia en cuanto “no es cubierta por la póliza por el empleador tomada” no resulta de aplicación al presente ya que la trabajadora entró sin patología alguna a trabajar para el empleador siendo que luego debido a la exposición al ámbito laboral hostil presenta una sintomatología que no presentaba (v. fs. 30). Agregó que solicitaba que se sancione la conducta ajena a derecho de la ART “toda vez que sin verificar el estado de la trabajadora la descalificó e injurió determinando de antemano que era “falaz, mendaz e inexacto” lo notificado por la actora (v. escrito de demanda).

En consecuencia, no se le imputaron a dicha ART omisiones en el cumplimiento de las obligaciones legales a su cargo, ni se describió la situación fáctica de modo que pueda encuadrársela en el art. 1074 del Código Civil a pesar de solicitarse una reparación integral. No hay alegación alguna en la demanda en cuanto a por qué debería la ART abonar una reparación integral ni tampoco imputación concreta de responsabilidad.

En este contexto, las manifestaciones efectuadas en el memorial recursivo lucen extemporáneas pues no fueron invocadas en el escrito de demanda. Lo contrario, implicaría violación al principio de congruencia (arts. 34 inciso 4º y 163, inciso 6º del C.P.C.C.N.) y el de defensa en juicio (art. 18 C.N.).

Por ello, no corresponde condenar a la ART con sustento en la normativa civil por no haberse invocado en la demanda de estos actuados los presupuestos de hecho y de derecho que -eventualmente- pudieran tornar procedente esa pretensión.Al respecto se ha dicho que el escrito introductorio, al establecer los términos al que habrá de ceñirse la contienda judicial, necesariamente debe contener los presupuestos fácticos en los que se sustenta (conf. arts. 65 L.O. y 365 C.P.C.C.N.), por lo que solo pueden admitirse y evaluarse las pruebas que versen sobre hechos litigiosos o controvertidos ya que -sabido es- la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema del debate sobre el cual se sustanciará la prueba de los hechos controvertidos y sobre los que se dictará sentencia.

En el caso, es claro que sólo resultaría procedente imputar responsabilidad a la ART en los términos del Código Civil por omisión de las obligaciones de control en caso de verificarse algún incumplimiento a las obligaciones que la ley de riesgos del trabajo pone a su cargo y el nexo causal adecuado entre ese incumplimiento y el daño que resulte comprobado (arts. 4 y 31 ley 24.557), presupuesto fáctico que -reitero- ni siquiera fue insinuado en el escrito inicial.

Tampoco se ha invocado como fundamento una omisión específica encuadrable en la previsión contenida en el art. 1074 del Código Civil por lo que la presente causa con respecto a la aseguradora y en el marco civil, carece de sustento jurídico.

La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia con relación a la p retensión por daño psíquico y moral (cfr. art. 279 CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido.

En virtud de lo dispuesto en el art.68 CPCCN que establece el principio objetivo de la derrota según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos causídicos en que incurrió la contraria para el reconocimiento de su derecho, corresponde declarar las costas de primera instancia a cargo de la codemandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires, con excepción de las correspondientes a la acción seguida contra Mapfre Argentina ART S.A. que se declaran en el orden causado (cfr. art. 68, 2do. párrafo CPCCN) en atención a que la actora pudo considerarse asistida con derecho para reclamar contra la aseguradora en tanto posee incapacidad derivada del trabajo.

Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de la codemandada Sociedad Italiana de Beneficiencia de Buenos Aires, de la codemandada Mapfre Argentina ART S.A. y de las peritos médica y contadora, por su actuación en primera instancia respecto de la acción por daño psíquico y moral, en el 15%, 13%, 14%, 7% y 4%, respectivamente, porcentuales a calcular sobre el capital de condena más intereses fijado por esta acción (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

III.- En cuanto a las diferencias salariales la actora sostiene que a partir de agosto de 2.006 comenzó a figurar como personal fuera de convenio y que, por ello, la empleadora no le abonó los rubros antigüedad, presentismo, doble función y adicional caja (v. fs. 29 y remuneración estimada a fs. 31).

El señor juez a quo señaló que de la lectura del CCT 103/75 se desprende que las tareas de la actora encuadrarían en la categoría de auxiliar de primera categoría (art.5.24) ya que corresponde al empleado que desempeña tareas de responsabilidad, que requieren conocimiento de organización de la oficina donde actúa, posee redacción propia y práctica y recibe órdenes directas de un jefe.

A su vez, es cierto que en el recibo correspondiente a julio de 2006 se le asignó esa categoría y se le pagó un básico de $ 1.013 y se le abonaron los rubros convencionales: antigüedad, adicional por función 2 y premio por asistencia y que, a partir de agosto de 2.006, pasó a figurar como secretaria y se le abonó un sueldo de $ 1.950 sin ningún adicional (ver recibos de sueldo obrantes en sobre de prueba nro. B- 1388, reconocidos expresamente por la demandada a fs. 242).

Coincido en que las tareas efectivamente desempeñadas por la actora son encuadrables en la categoría mencionada precedentemente y, en este contexto, la trabajadora resulta acreedora a los adicionales previstos en la CCT 103/75, sin que obste a tal conclusión el hecho de que la demandada abonara una remuneración superior a la correspondiente a la categoría convencional pertinente.

En efecto, el pago de esa suma superior no basta “per se” para considerar a un trabajador fuera del convenio colectivo de trabajo aplicable, pues esa pretendida exclusión no depende de lo decidido por las partes del contrato de trabajo, sino del hecho de que las tareas efectivamente cumplidas por aquél no estén previstas en el ordenamiento convencional colectivo o de que hayan sido expresamente excluidas por este último.

En concreto, teniendo en cuenta los recibos de sueldo obrantes en sobre de prueba reservada y lo que surge del recibo de sueldo correspondiente a julio de 2.006 (reconocidos por la demandada a fs. 242) le corresponde a la actora los adicionales por antigüedad, adicional por función 2, adicional caja y premio por asistencia que dejaron de ser abonados a partir de agosto de 2.006.Sin embargo, estos adicionales deberán calcularse sobre el básico de convenio, toda vez que al ser excluida del convenio colectivo la actora percibió un básico superior al de convenio, razón por la cual si A. reclama -a mi entender legítimamente- los beneficios consagrados en el ordenamiento convencional aplicable, no puede válidamente sumar además los beneficios de otro régimen normativo particular del cual reniega, pretendiendo así tomar de cada sistema sólo la parte que le resulta más conveniente.

En virtud de lo expuesto, para el cálculo de esos adicionales desde agosto de 2.006 y hasta la extinción contractual se aplicará el porcentaje establecido en el CCT 103/75 sobre los montos del básico de la cateogoría de “auxiliar de primera categoría” conforme art. 5.24 correspondiente a la antigüedad de la actora (conf. CNAT, Sala V, sent. 72.189 del 16/3/2010, “Ríos, Gustavo Roberto c/ Coto CICSA”).

A tal fin, la perito contadora deberá calcular las diferencias resultantes según estos parámetros dentro de la etapa prevista en el art. 132 L.O. con más los intereses fijados en la sentencia de grado desde la fecha de exigibilidad de cada crédito y hasta el efectivo pago,

Llega firme a la alzada la conclusión del magistrado de grado en cuanto a que la actora no probó que hubiera trabajado habitualmente horas extras en tanto el señor juez de grado valoró además el hecho relatado a fs. 21 que, a su entender, era demostrativo de que la jornada laboral no se extendía habitualmente más allá de las 18 horas y ninguno de los fundamentos expuestos en el decisorio de grado fueron controvertidos en el memorial recursivo (cfr. art.116 L.O.).

La actora no planteó en el escrito de inicio que hubiera percibido tickets en forma habitual y que éstos hubieran sido quitados por la empleadora, tal como extemporáneamente alega en el memorial recursivo por lo que al no haber sido una cuestión sometida a conocimiento del juez de primera instancia no corresponde su tratamiento en esta instancia (cfr. art. 277 CPCCN).

Del intercambio telegráfico transcripto en el escrito de inicio y que fuera reconocido por la accionada a fs. 242 surge que con fecha 28/6/2008, entre otras cuestiones, la actora intimó a la empleadora para que abonara presentismo, antigüedad, diferencia por doble función, horas extras, ropa de trabajo, adicional caja, títulos y demás adicionales y aumentos de convenio que correspondieran por el período no prescripto. La accionada negó adeudarle dichos adicionales por “su condición de fuera de convenio”. Ante ello, con fecha 10/7/2008 la reclamante se consideró despedida.

Dada la conclusión esbozada precedentemente en cuanto a que efectivamente la actora debió seguir percibiendo los adicionales convencionales ya que sus tareas encuadraban en la categoría mencionada en el art. 5.24 del CCT 103/75 considero que se encontraba asistida de justa causa para extinguir el vínculo laboral de conformidad con lo dispuesto en el art. 242 y 246 LCT.

En efecto, esa conducta patronal que calificó a la prestación de la actora como fuera de convenio, sin duda causó un serio perjuicio a sus intereses y, con ello una injuria tal que no consentía la prosecución del contrato, por lo que cabe concluir que el despido dispuesto por la accionante se ajustó a derecho. Por ello, propongo revocar el decisorio de grado en este aspecto y hacer lugar a las indemnizaciones reclamadas con motivo del distracto (cfr. arts.232, 233 y 245 LCT).

Este incumplimiento resulta, a mi entender, suficiente para justificar el despido en tanto es sabido que cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido, la acreditación de alguna de ellas, con entidad bastante para justificar la medida, es suficiente para admitir la pertinencia de la decisión adoptada.

Considero que esta cuestión fue introducida en el memorial recursivo porque expresamente la actora cuestiona no sólo que no se hubiera hecho lugar al daño psíquico y moral sino también que hubiera sido excluida del convenio colectivo de aplicación (v. al respecto el denominado segundo agravio) y concluyó diciendo que “dichas modificaciones al contrato de trabajo que realizó están prohibidas, ya que cuando son realizadas en forma intempestiva por el empleador, como en este caso, sin consulta al trabajador, generan de por si en forma inmediata agravio suficiente para considerarse despedido” (v. fs. 593 vta.).

Repárse que el juez de grado concluyó que al no existir diferencias salariales derivadas de adicionales lógico era concluir que no existió injuria ya que nada se le adeudaba (v. fs. 578) y, al proponerse revocar el decisorio de grado en cuanto a que sí resultan procedentes diferencias salariales por la falta de pago de los adicionales convencionales sumado a la conclusión transcripta precedentemente, considero que está introducida ante esta alzada la cuestión atinente al despido.

También resulta procedente el reclamo de la sanción del art. 2 de la ley 25.323.

En efecto, la actora intimó fehaciente y oportunamente a la empleadora el pago de las indemnizaciones por despido (conforme telegrama del 10/772008, reconocido por la demandada a fs. 242) y se vio obligada a iniciar la acción judicial que dio origen a este pleito para lograr la percepción de aquellos resarcimientos.

Si bien es cierto que -a la luz de lo dispuesto en el art.242 LCT- incumbe a los jueces la valoración del carácter injurioso de los incumplimientos contractuales imputados, la determinación de la existencia o no de justa causa de despido es declarativa, esto es, retroactiva al momento de la ruptura del vínculo.

Desde esta perspectiva, frente a la decisión del trabajador de considerarse despedido, el empleador está sujeto al riesgo de ser condenado a abonar las indemnizaciones pertinentes en caso de que aquél acredite la injuria invocada.

También considero procedente la condena al pago de la sanción prevista en el art. 1° de le ley 25.323 toda vez que la existencia de diferencias salariales por adicionales convencionales configuran en el presente caso e l supuesto de defectuosa registración a la que alude la norma precitada (conf. mis votos en C.N.A.T., Sala V, sent. n° 69.275, 27/02/2007, “Linares, Gabriel Carlos c/Hedifam”, sent. n° 71.116, 28/10/2008, “Vázquez, Stella Maris c/Supermercados Norte S.A.”, entre otros).

De prosperar este voto, debe modificarse la sentencia de grado y hacer lugar a la indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, integración mes de despido y las indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323.

Propongo que los importes y rubros de condena sean calculados por la perito contadora en la etapa prevista en el art. 132 L.O teniendo en cuenta para ello la mejor remuneración que surja de adicionar a las remuneraciones efectivamente percibidas por la trabajadora los adicionales de convenio conforme las pautas establecidas precedentemente. Asimismo deberá adicionarse el monto de condena fijado en la sentencia de grado que llega firme a la alzada.

Al monto así resultante deberán adicionarse los intereses establecidos en el fallo de la anterior instancia que correrán desde la fecha del distracto y hasta su efectivo pago.

La solución propuesta implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia respecto de la acción con fundamento en la LCT (cfr. art.279 CPCCN) lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido.

Toda vez que la accionada ha resultado vencida en lo principal del reclamo, corresponde imponer las costas de primera instancia a cargo de Sociedad Italiana de Beneficiencia de Buenos Aires (cfr. art. 68 CPCCN) pero dado que no está determinado el monto de condena, corresponde diferir la regulación de honorarios para el momento de la aprobación de liquidación encomendada a la perito contadora.

IV.- En atención al resultado obtenido en esta instancia, corresponde declarar las costas de alzada a cargo de la demandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires (cfr. art. 68 CPCCN), con excepción de las correspondientes a Mapfre Argentina ART S.A. que se declaran en el orden causado (cfr. art. 68, 2do. párrafo CPCCN).

Diferir la regulación de honorarios por la actuación en esta instancia hasta tanto se determine el monto final de condena.

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO manifestó:

En aquellas cuestiones en las que coinciden los distinguidos colegas preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 125 L.O.). En aquello en lo que disienten los jueces de 1º y 2º votos, adhiero al segundo voto por análogos fundamentos a los que allí lucen. En lo referido al punto III del segundo voto a ello adhiero por los argumentos que en dicho voto se indican, con la siguiente aclaración en cuanto al art. 1 ley 25.323.

Sin perjuicio de mi opinión en contrario, habré de adherir a la propuesta del Dr. Zas sobre el incremento del art. 1 de la ley 25.323. Es mi criterio reiteradamente expuesto que el hecho de que se resuelva que la demandante efectuaba tareas de una categoría distinta a la que se le reconocía o que se le adeudaban diferencias salariales, no encuadra a mi juicio en los presupuestos de la normativa mencionada precedentemente.

Tal como lo indiqué en casos anteriores (entre muchos otros “Repetto, Gabriel Alejandro c/ Anuntis Segundamano Argentina S.A.s/ Despido”, sentencia definitiva nº 71.126 del 29-10-2008, en la cual voté en segundo término con adhesión del Dr. Fernández Madrid), el contrato laboral a los efectos de la normativa citada, se hallaba debidamente registrado en el sentido de que no se falsearon los datos de la remuneración realmente abonada, o sea no se está ante la existencia de remuneraciones no registradas, que se mantuvieron ocultas a los organismos de recaudación. Ello no debe confundirse con el hecho de que la empleadora no cumpla debidamente con algunas de las obligaciones emergentes del contrato en cuanto al pago de salarios, o que -como se determinaría en el presente caso- se adeudaran diferencias salariales, en la medida en que ello no revela un falseamiento (en los registros) de los datos correspondientes a la real situación de pagos en la relación laboral, ni por ende una registración defectuosa. Así lo indiqué también entre otros casos en “Fernández Gómez, Claudia Estela c/ Obra Social del Personal de Edificios de Renta O.S.P.E.R.Y.H. s/ Despido” (sentencia definitiva nº 70.448 del 15-2-2008), en el que voté en primer término, también con adhesión del Dr. Juan Carlos Fernández Madrid.

No se trata de que la demandada haya asentado datos remuneratorios distintos de la realidad de lo que efectivamente abonaba, ni falseó la fecha de ingreso (la denunciada a fs. 19 es la misma que informa la pericial contable a fs. 414). Los presupuestos fácticos del art. 1 cit. son en mi opinión, los mismos que los de los arts. 8 a 10 de la L.N.E.; como están sujetas las respectivas indemnizaciones especiales a ciertos requisitos -emplazamientos, al empleador, a la A.F.I.P.- que pueden llevar a que pese al defectuoso registro y a los pagos marginales, aquellas reparaciones deban desestimarse, la ley 25.323 dispuso la duplicación de la indemnización art. 245 L.C.T.para el supuesto de relaciones defectuosamente registradas, con la expresa aclaración de que el incremento de su art. 1 no es acumulable con las indemnizaciones de la ley 24.013. Es evidente entonces que se trata de reparaciones previstas para el mismo supuesto; por eso cuando proceden unas (las de la Ley Nacional de Empleo) no es admisible la otra (la del art. 1 ley 25.323). Y adviértase que aquéllas (las de la L.N.E.) según la ley, proceden en contra del “.empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real.” (art. 9) o del que “.consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador.” (art. 10) -los destacados me pertenecen-, lo que no deja dudas acerca de cuál es el supuesto de hecho exigido. Y, unido ello a lo que expresé más arriba sobre el juego de ambas reparaciones (las de la Ley Nacional de Empleo y la de la ley 25.323 art. 1) e improcedencia de su acumulación, se sigue que lo dispuesto sobre el art. 1 cit. sólo cabe ante la existencia de relaciones marginales o no registradas, ya sea total o parcialmente. Como indica Carlos A. Etala luego de referirse al sistema allí instituido (“Contrato de Trabajo”, 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 688): “Está claro entonces, que el trabajador recurrirá al régimen de la ley 25.323 cuando, habiendo estado en una situación laboral total o parcialmente clandestina, la relación se extinguiera sin que hubiera remitido a su empleador el requerimiento previsto en el art. 11 de la L.E.”.

Va de suyo -en mi opinión- que no resulta lógico (además de que aparece injusto) que se equiparen dos situaciones que son evidentemente diferentes, y que se penalice al empleador que registró en sus libros y recibos la vinculación laboral, y que efectuó las retenciones y efectivizó los aportes de obra social, jubilación etc. (ver pericial fs.415/417), con una indemnización o multa que está prevista para aquellos patronos que omiten registrar las relaciones laborales o lo hacen falsamente, y que ocultan a los ojos de los organismos recaudadores parte de sus pagos laborales.

No obstante todo lo indicado supra, lo cierto es que en un caso de aristas análogas, mis colegas actuales de Sala, Dres. Zas y Arias Gibert, arribaron a una solución diferente (“Micheltorena, María Agustina c/ Club de Gimnasia y Esgrima Asociación Civil” , sentencia definitiva nº 73.408 del 9-9-2011), habiendo quedado mi criterio en minoría; en dicho precedente la demandada había registrado a la trabajadora como excluída del C.C.T. 426/2006, mientras que fue demostrado que el ordenamiento convencional precitado resultaba aplicable a la relación laboral, lo cual se consideró como un registro “deficiente” (del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr. Arias Gibert).

Por tanto, solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional, y sin que ello implique alterar mi personal opinión al respecto, habré de sumarme a la postura de los colegas de Sala, lo que conlleva en este caso la admisión del rubro en cuestión.

En cuanto a costas y honorarios, adhiero al segundo voto por análogos fundamentos a los que allí lucen.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia, hacer lugar a la demanda por daño psíquico y daño moral y condenar a la demandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires a pagar a la actora dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista en el art. 132 L.O.la suma de $ 140.000 con más los intereses fijados en la sentencia de grado para los rubros estimados con fundamento en la LCT que correrán desde la fecha establecida en el primer voto de este acuerdo; 2) Confirmar el rechazo de la pretensión respecto de Mapfre Argentina ART S.A.; 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia respecto de la acción por daño psíquico y daño moral; 4) Costas y honorarios conforme lo propuesto en el apartado II del segundo voto de este acuerdo; 5) Modificar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda por despido y diferencias salariales en los términos establecidos en el considerando III del segundo voto de este acuerdo y condenar a la demandada Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires a pagar a la actora dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que será encomendada a la perito contadora conforme lo establecido en el considerando III del segundo voto, con más los intereses allí fijados; 6) Dejar sin efecto la imposiciones de costas y regulación de honorarios respecto de la acción con fundamento en la LCT; 7) Imponer las costas como se sugiere en el mencionado punto III del segundo voto y diferir la regulación de honorarios hasta tanto se fije el monto de condena; 8) Costas y honorarios de alzada de acuerdo a lo propuesto en el apartado IV del segundo voto; Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Enrique Néstor Arias Gibert

Juez de Cámara

Oscar Zas

Juez de Cámara

María C. García Margalejo

Juez de Cámara

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