Despido indirecto frente a la negativa de tareas a pesar de haber recibido la trabajadora el alta médica.

Partes: Gutierrez Amanda Graciela c/ Actionline de Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo   Sala/Juzgado: I

Fecha: 17-may-2012

Cita: MJ-JU-M-73478-AR | MJJ73478 | MJJ73478

Es legítimo el despido indirecto frente a la sistemática negativa de tareas de la empleadora luego del alta médica otorgada a la trabajadora quien había sufrido un evento traumático en virtud del cual gozó de la licencia por enfermedad prevista en la LCT.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar lo decidido por el a quo que admitió la demanda por despido indirecto de la trabajadora -arts.242 , 243 , 246 y conc., LCT.-, por cuanto ningún elemento arrimó la demandada dirigido a respaldar sus afirmaciones en torno de la discrepancia a la que alude sobre el estado de salud de la trabajadora a quien sistemáticamente negó otorgar tareas luego que esta última acreditar un alta médica.

2.-Si bien la demandada siempre se mantuvo en su postura de desconocer el alta médica otorgada por el médico tratante de la trabajadora que había sufrido un evento traumático en virtud del cual gozó de la licencia por enfermedad prevista en el art. 208 , LCT. y con dicha alta solicitó la dación de tareas habituales, las que le fueron sistemáticamente negadas por la discrepancia existente entre ese certificado recién mencionado y lo manifestado por el servicio médico del empleador -más las sucesivas intimaciones a que se presentara a control médico- sin embargo, ningún elemento arrimó la demandada dirigido a respaldar sus afirmaciones en torno de la discrepancia a la que alude sobre el estado de salud de la trabajadora, mientras que esta última sí acreditó que contaba con un alta médica, por lo que no cabe sino confirmar lo dispuesto en origen en tanto la trabajadora se hallaba asistida con derecho a considerarse injuriada y despedida.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 17 días del mes de Mayo de 2.012, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

 

El Doctor Vilela dijo:

 

I)- Contra la sentencia de fs.285/287 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la actora a fs.288/296 y la demandada a fs.302/312. La representación letrada del actor (fs.297) y el perito contador (fs.301) apelan los honorarios que les fueran regulados por estimarlos bajos.

 

II)- La parte actora se agravia porque se rechazó su pretensión de que se le abonaran diferencias salariales en función de la jornada de labor que cumplía, la que reputa violatoria del art.92 ter reformado por la ley 26.474 . Argumenta en torno de lo normado por el art.198 de la Ley de Contrato de Trabajo y su inaplicabilidad a las circunstancias que se verifican en el sub-lite, las que insiste encuadran en las prescripciones normativas enunciadas en primer lugar y, por ende, habilitan a su parte a percibir el salario equivalente a la jornada completa de labor. Cuestiona los alcances interpretativos otorgados por el Juez “a quo” a la Res. MT 381/09. Sostiene también que los acuerdos colectivos celebrados entre FAECYS y UDECA, CAME y CAC en abril de 2008 y abril de 2009 violentaron el imperativo legal de pago del salario por jornada completa cuando se excede las 2/3 partes de la jornada diaria o semanal, y por ende, argumenta que debió declararse su inconstitucionalidad.

 

La demandada, a su turno, se queja porque se declaró la procedencia del reclamo indemnizatorio derivado del despido indirecto en el que se colocara la actora, insistiendo en que esta última no concurrió al control médico por ella designado, por lo que no medió negativa de tareas sino imposibilidad de la actora de prestarlas.Apela el salario tomado como base de cálculo de las indemnizaciones, por haberse incluido rubros que no son remunerativos; la condena al pago de las sanciones sustentadas en los arts.45 de la ley 25.345 y 2 de la ley 25.323; la tasa de interés fijada y la imposición de las costas, así como los honorarios regulados a la representación letrada de la actora y al perito contador, por elevados. Por último, solicita la aplicación del art.8 de la ley 24.432.

 

III)- Memoro que Gutiérrez se desempeñó en calidad de empleada administrativa en el establecimiento explotado por la demandada, desde el 26 de octubre de 2007, en distintas oficinas, y que desde abril de 2008 su jornada fue de lunes a sábados de 9 a 15 hs., es decir, 36 horas semanales. El Juez “a quo” sustentó su decisión sobre este tema en la Res. MT 381/09, sobre cuyos alcances discurre el recurrente, enfatizando en las previsiones normativas que surgen de la ley 26.474 -modificatoria del art.92 ter de la Ley de Contrato de Trabajo-, en virtud de las cuales insiste debió abonársele el salario correspondiente a la jornada completa.

 

Considero pertinente delimitar y circunscribir los argumentos que fueron sometidos a consideración del Juez “a quo”: la actora sostuvo, sintéticamente, que en virtud de la modificación legislativa implementada por intermedio de la ley 26.474, como había sido contratada en exceso de la jornada prevista para un contrato a tiempo parcial, debía abonársele mismo salario que perciben aquellos trabajadores que prestan servicios a tiempo completo (ver demanda a fs.), a la par que la empleadora estructuró su defensa en base a los alcances del art.198 de la LCT y la consideración de que medió una jornada reducida y se le pagó el haber mensual en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado.La Resolución ministerial que constituye el sustento de la decisión adoptada en origen se hallaba vigente al momento de interponerse el presente reclamo, y la parte actora nada dijo en su demanda sobre el particular, siendo que ante estos estrados plantea hasta la inconstitucionalidad de dicha norma. Esta última -Res.381/09, de fecha 6/5/2009- reza en sus considerandos que “…mediante la Ley Nº 26.474 se modificó el Régimen de Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial contenido en el ratículo 92 ter de la Ley Nº 20.744… sin perjuicio de la reforma antes indicada, cabe advertir que se ha mantenido la vigencia del texto correspondiente al art. 198 de la ley Nº 20.744 y sus modificatorias, cuyo primer párrafo dispone que la reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones legales en la materia, estipulación particular de los contratos individuales o Convenios Colectivos de Trabajo.Por ello, el Ministro. Resuelve: Art. 1º Establécese que en aquellas actividades en donde se utilizan, conjunta o alternadamente, modalidades contractuales laborales a tiempo parcial y modalidades contractuales laborales con jornada reducida, las partes convencionales pertinentes deberán determinar. las formas y alcances de su aplicación, incluyendo el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que se desempeñará en cada establecimiento y las disposiciones laborales que, por las características particulares de la prestación, quedarán encuadradas en la tipología de la jornada reducida.”.

 

Delimitados que han sido los escuetos términos de la presente litis en cuanto a la temática relativa a la jornada se refiere, considero que el desarrollo argumental que vierte el apelante en su memorial de fs. 288/296 dirigido a cuestionar la interpretación y alcances de dicha resolución, luce extemporáneo, en virtud de lo normado por el art.277 , CPCCN, puesto que reitero, la resolución en cuestión se hallaba vigente y debió haber sido cuestionada, en su caso, desde el escrito inicial.Es pacífica jurisprudencia que la sentencia sólo puede considerar los hechos oportunamente alegados por las partes (art.163 inc.3,4,5 y 6 CPCC), ya que sólo de esta manera se ve satisfecho el principio de congruencia y adecuadamente protegida la garantía de defensa en juicio. Además, los límites de los poderes del Tribunal de Alzada están dados por los capítulos propuestos a la decisión del Juez de primera instancia (art.277 CPCC). Tampoco puede argüirse que se trata de excesivo rigorismo formal ya que no pueden vulnerarse derechos que, aunque originados en razones procesales, son tan respetables y dignos de protección como los que fluyen de resoluciones que deciden cuestiones de fondo (art.163 inc.6 y 277 CPCC).

 

Resta señalar que el presente caso no guarda analogía con lo resuelto en las causas “Rodrigues Verónica Libertad c/Teletech Argentina SA s/despido” (SD 87.082 del 28/9/2011, y en similares términos en autos “Mrowetz Julián Ignacio c/Teletech Argentina SA s/despido”, SD 87.181 del 31/10/2011, mencionado por el apelante), toda vez que la allí demandada adoptó una postura defensiva diversa de la aquí evidenciada, puesto que en aquéllas se sustentó en el concepto relativo a la jornada habitual de la actividad, circunstancia que no se verificó en el sub-lite, y considero que aplicar el criterio por mí expuesto en dichos fallos implicaría, en el presente, avasallar ese derecho de defensa y violar el principio de congruencia (cfr. art.18, Constitución Nacional; art.34 , CPCCN).

 

Por estos fundamentos propongo confirmar lo resuelto en grado.IV)- Por cuestiones metodológicas, continuaré por el tratamiento del cuestionamiento vertido por la demandada con respecto a la declaración de inconstitucionalidad de lo pactado por las partes colectivas en sendos acuerdos a través de los cuales se pactaron incrementos sobre las remuneraciones de los trabajadores que fueron calificados como carentes de dicho carácter.

 

Sobre el particular, destaco que esta Sala se ha pronunciado en un caso que guarda analogía con el presente (“Pabon Horacio Fabian y otros c/Telecom Argentina S.A. s/diferencias de salarios”, S.D. 86274 del 15/11/10, ver también mi voto in re “Lezana Rosa de Fátima c/Qualitel Latinoamérica SA s/despido”, SD 86.856 del 12/7/2011), teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Perez Anibal Raúl c/Disco S.A.” (sentencia del 1º de setiembre de 2009), donde se señaló que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan (doctrina de “Inta Industria Textil Argentina S.A. s/ apelación”, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. Se consideró que la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 11 del Convenio N° 95 sobre la protección del salario y ello ha sido materia de reiteradas observaciones dirigidas a la República por el órgano destinado a ejercer el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado. A propósito del Convenio N° 95 y con expresa referencia al art. 103 bis , le recordó a la Argentina que el art.11 del citado convenio, si bien “no tiene el propósito de elaborar un ‘modelo vinculante’ de definición del término ‘salario'”, sí tiene como objeto “garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional”, aludiendo a la experiencia reciente respecto a las políticas de “desalarización”, practicadas en algunos países y a que las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos”. Por el contrario “es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe”.

 

En este línea de pensamiento, he estimado que no resulta posible aceptar que, por medio de un acuerdo de orden colectivo, se atribuyera carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo por ellos prestado, ya que la directiva del art .103 de la L.C.T. tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación. Así pues, la validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas.De tal manera, no resulta trascendente lo que pueda haberse establecido en las actas acuerdo que invoca la demandada en tanto el convenio 95 de la OIT, ratificado por la Argentina define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de “pugna”, debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal. Aún cuando el acuerdo colectivo sea la fuente de tales beneficios, debe realizarse un juicio de compatibilidad a la luz de lo normado por los arts. 7, 8, 9 y conc. de la ley 14.250, debiendo remarcarse que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuanto no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral.

 

A lo expuesto, cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia, en los autos “González Martín N. c/Polimat S.A. y otros” (sentencia de. 19/5/2010) ha reafirmado la doctrina del precedente “Pérez c/Disco” y ha declarado la invalidez de los decretos 1273/02 , 2641/02 y 905/03 , en cuanto calificaron como “asignaciones no remunerativas de carácter alimentario” a las prestaciones dinerarias que establecían en favor de los trabajadores destinadas a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial.

 

Propongo pues confirmar el temperamento adoptado en origen.

 

V)- En orden a los términos en los que tuvo lugar la desvinculación, a raíz del despido indirecto en el que se colocara la trabajadora a tenor de la misiva de fecha 2/12/2009, luego de un profuso intercambio telegráfico.Es preciso recordar que la demandante sufrió un evento traumático el 5 de marzo de 2009 en virtud del cual gozó de la licencia por enfermedad prevista en el art.208 de la Ley de Contrato de Trabajo, hasta que alegó contar con un alta médica otorgada por su médico tratante -Dr. Avello, quien declaró como testigo de reconocimiento a fs.243 del documento de fs.125-, a partir del 28 de septiembre. La demandada siempre se mantuvo en su postura de desconocer ese alta y de exigir controles médicos, en uso de las facultades que a ese efecto le concede el art.210 del régimen laboral, a la par que la actora denunció haber concurrido en todas las oportunidades en las que fue citada (vgr. ver misivas de fs.43, 46, 51). De acuerdo a la comunicación remitida a la actora en fecha 5 de agosto, se la intimó a retomar tareas con motivo de un alta médica otorgada por su servicio de medicina laboral el 1 de ese mes (ver fs.49), luego de la cual admitió -frente al nuevo control médico- que se le otorgara nuevo reposo (ver fs.55, CD del 20/8/09), hasta que el 7 de septiembre se le comunicó el inicio del período de reserva de puesto (art.211 , LCT), lo cual fue aceptado por la trabajadora hasta que obtuvo el alta de la que da cuenta la documental de fs.125, antes señalada, y con ese instrumento solicitó la dación de tareas habituales, las que le fueron sistemáticamente negadas por la discrepancia existente entre ese certificado recién mencionado y lo manifestado por su servicio médico, y las sucesivas intimaciones a que se presentara a control médico.Sin embargo, como bien apunta el sentenciante de grado, ningún elemento arrimó la demandada dirigido a respaldar sus afirmaciones en torno de la discrepancia a la que alude sobre el estado de salud de la trabajadora, mientras que esta última sí acreditó que contaba con un alta médica, por lo que no cabe sino confirmar lo dispuesto en origen en tanto Gutiérrez se hallaba asistida con derecho a considerarse injuriada y despedida (arts.242, 243 , 246 y conc., LCT). Los hechos aquí descriptos me inclinan a considerar que no median en el caso las circunstancias que prevé el segundo párrafo del art.2 de la ley 25.323 para eximir a la demandada del pago de dicha sanción.

 

VI)- Con respecto a la sanción por falta de entrega del certificado de trabajo, la demandada insiste en que se hallaban a disposición de la trabajadora, mas lo cierto es que no fue arrimada a la causa constancia alguna que permita a este Tribunal verificar si esa puesta a disposición era sincera, puesto que en momento alguno fue acompañado el certificado que refiere haber agregado con el responde, el cual no se encuentra en la documentación adjuntada (de fs.54 a fs.84, 51 adjuntos como reza el cargo de fs.90). No encuentro pues mérito para apartarme de lo dispuesto en grado.

 

VII)- La demandada cuestiona la tasa de interés fijada por el sentenciante de grado, coincidente con la establecida por esta Cámara en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02 por considerarla excesiva. Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que, ante la veda de los mecanismos indexatorios, la Cámara que tengo el honor de integrar optó por fijar una tasa como la activa que incluye, en su composición, un elemento que refleja el deterioro de la moneda.Una solución adversa privaría de contenido a los intereses como resarcimiento de los perjuicios nacidos en la privación del uso oportuno de capital, vulnerando lo dispuesto en el art.508 del Código Civil y convertiría a la mora en un beneficio para el deudor (ver Sala I, “Ottolini Antonio José c/Inca SA Compañía de Seguros s/despido”, SI 53215 del 9/6/2003, entre muchos otros). En definitiva, la tasa de interés que se ordena aplicar intenta, además de constituir una reparación por la privación del uso oportuno del capital, paliar los efectos de la desvalorización monetaria real que se verifica en la actualidad.

 

Propongo pues confirmar lo resuelto en origen.

 

VIII)- La demandada se queja por la imposición de las costas, mas considero aplicable el principio objetivo de la derrota, rector en la materia (CSJN, 1/10/94, L.L. 1995-D-926, citado por Fenocchietto, Carlos E., en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Ed.Astrea, 2001, To.I, pág.292), el que tiene por finalidad resguardar la incolumidad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, pues de otro modo los gastos se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (CN Civil, Sala E, 28/2/96, entro otros, ver Fenocchietto en “Código.” antes citado). En atención a dichos parámetros, en consonancia con las particularidades del caso -en especial las detalladas en el considerando V-, propongo confirmar también este aspecto del fallo recurrido.

 

IX)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido a la representación letrada del actor y al perito contador, apelados por altos y por bajos, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que los mismos lucen bajos y deben ser elevados al .% y 8% del capital de condena más intereses, respectivamente (art.38 LO; ley 21839 y ley 24432 ; dec.16.638/57 ).

 

Por último, el límite y el prorrateo establecidos en el art. 8 de la ley 24432 no son aplicables al acto regulatorio de honorarios sino al oportuno reclamo de las costas a quienes resultaren responsables de ellas, quien o quienes podrán solicitar la aplicación de aquella limitación o prorrateo.

 

X)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de apelación y agravios con excepción de los honorarios que se elevan; b)- Declarar las costas de Alzada en el orden causado, atento al resultado de los respectivos recursos (art.71 , CPCCN); c)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de la demandada, en el .% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).

 

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

 

Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

 

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de apelación y agravios con excepción de los honorarios que se elevan; b)- Declarar las costas de Alzada en el orden causado, atento al resultado de los respectivos recursos (art.71, CPCCN); c)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de la demandada, en el .% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

Julio Vilela – Juez de Cámara –

 

Gloria M. Pasten de Ishihara – Jueza de Cámara –

 

mig.

 

Ante mi:

 

Elsa I. Rodriguez – Prosecretaria Letrada de Cámara –

 

En . de . de . , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

 

Elsa I. Rodrigue z – Prosecretaria Letrada de Cámara –

 

En . de . de . , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

 

Elsa I. Rodriguez – Prosecretaria Letrada de Cámara –

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