Ilegitimidad de la decisión patronal de calificar al actor como personal fuera de convenio.

Partes: Guerrero Claudia Karina c/ COTO C.I.C.S.A. s/ diferencias de salarios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala/Juzgado: VII

Fecha: 30-abr-2009

Cita: MJ-JU-M-45156-AR | MJJ45156 | MJJ45156

Sumario:

1.-De las declaraciones testimoniales y de las funciones que el dependiente debía cumplir como encargado de verdulería, no se aprecia ninguna causal objetiva para determinar -como lo hizo la demandada- la exclusión del actor del CCT 130/75 . Así, el actor debía justificar sus inasistencias y llegadas tarde como cualquier otro trabajador, así como también debía efectuar reposición de productos, e inclusive podía llegar a realizar la limpieza del sector y atender a los clientes. Asimismo, tampoco era un simple empleado, ya que contaba con la ayuda de personal a su cargo, del cual también fijaba sus horarios y distribuía los francos, organizaba y controlaba sus tareas y elevaba la información correspondiente al gerente y jefe de personal en el libro diario.

 

2.-Son procedentes entonces las diferencias salariales que incluyen las propias por concepto del rubro `presentismo´, `incremento previsto convencionalmente´ y por `premio por eficiencia´ (ya reconocidos en grado), ligados a la suerte del encuadramiento convencional que solicitara la parte trabajadora y, en particular en este último rubro, en razón de la alteración de la estructura remunerativa de la cual fue pasible el dependiente por la cual dejó de percibir esa suma dineraria, en forma arbitraria e injustificada.

 

3.-Ni el trabajador ni el empleador pueden disponer libremente del encuadramiento jurídico de la relación, la cual surge de la naturaleza y condiciones de la prestación de los servicios; máxime, cuando no se invocó ni probó que se haya ofrecido alguna compensación o mejora como `contraprestación´ al apartamiento del convenio aplicable. Por ello, cabe afirmar que tales cambios produjeron una alteración objetiva y unilateral de las condiciones contractuales por la que el trabajador no obtuvo nada en compensación sino simplemente una lisa y llana disminución de sus derechos.

 

4.-Debe reconocérsele el carácter remuneratorio a lo entregado a la actora en concepto de `beneficio de compra´ y, así, incluirlos en la base salarial de cálculo de los conceptos determinados en la condena, pues el beneficio extendido por la firma se entregaba con el fin de que el trabajador comprase mercadería dentro de su propio ámbito (antes mediante vales o tickets, luego mediante un crédito a favor instrumentado en una tarjeta de uso propio y exclusivo en el entorno de la firma demandada. Ello es así, por cuanto con las sumas pertinentes el dependiente sólo puede adquirir los productos que comercializa la empresa demandada, que es un hipermercado dedicado al expendio de mercaderías de variada índole.

 

5.-Dado que las tareas de la actora respondían a un evidente posición jerárquica -tenía personal a su cargo, otorgaba francos, determinaba sanciones, etc-, aun en el supuesto de considerar que realizó efectivamente horas en exceso de la jornada legal, no tiene derecho al pago con recargo de ley pues corresponde incluirlo dentro de las excepciones a la jornada máxima establecida en el art. 3 de la ley 11.544.

 

 

Fallo:

 

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de abril de 2.009, para dictar sentencia en estos autos: “GUERRERO, CLAUDIA KARINA c/ COTO C.I.C. S.A. s/ Diferencias de Salarios”, se procede a votar en el siguiente orden:

 

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

 

I.-Ambas partes recurren disconformes con distintos aspectos del fallo de grado que receptó parcialmente el reclamo sustentado en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo.

 

RECURSO DE LA DEMANDADA.

 

II.- La apelante intenta convencer de que la conclusión arribada en la sentencia de grado relativa al encuadramiento del dependiente en la categoría del art. 12 del C.C.T. 130/75 sería errónea, pues allí no se indicarían cuáles serían las tareas cumplidas por el dependiente y que, eventualmente, permitirían incluírlo en las previsiones de la norma convencional.

 

A tal efecto, destaco que dicho art. 12 del C.C.T. que define la categoría otorgada al dependiente refiere: “Se considera encargado de segunda al empleado que es responsable del trabajo que se realiza en un sector de una sección, actuando en calidad de ejecutor, distribuidor y supervisor de las tareas que se cumplan en aquél”.

 

En el caso, el actor invocó haber cumplido en el último lapso trabajado las tareas propias de encargado de verdulería, cumpliendo un horario promedio de 10 a 12 hs. diarias durante seis días a la semana con un franco rotativo.

 

Ahora bien, la lectura integral de los testimonios de Rodríguez (v. fs. 186), Arguello (v. fs. 198), Antoncich (v. fs. 202) permiten colegir que el actor debía justificar sus inasistencias y llegadas tarde como cualquier otro trabajador, así como también debía efectuar reposición de productos, e inclusive podía llegar a realizar la limpieza del sector y atender a los clientes.Asimismo, también dan cuenta de que tampoco era un simple empleado, ya que contaba con la ayuda de personal a su cargo, del cual también fijaba sus horarios y distribuía los francos, organizaba y controlaba sus tareas y elevaba la información correspondiente al gerente y jefe de personal en el libro diario (art. 90 de la L.O. y 386 del C.P.C.C.N.).

 

En tal sentido, de los relatos de las declaraciones testimoniales y de las funciones que el dependiente debía cumplir, no se aprecia ninguna causal objetiva y fundada en forma fáctica y normativa para determinar la exclusión del convenio colectivo aplicable de la actividad del trabajador; es más, el convenio colectivo referido contempla la inclusión de personal de rango superior (encargados, jefes, arts. 12 y 13 entre otros) pero que, en virtud de las necesidades operativas del establecimiento, son responsables de cumplir y hacer cumplir con las tareas propias del sector de la explotación (en el caso, la sección “verdulería”), sin que ello implique necesariamente que deban quedar incluidos de su ámbito de aplicación (art.386 del C.P.C.C.N.).

 

Recuerdo que he dicho con anterioridad, en un planteo similar al presente, que “.no es atendible el argumento de la quejosa relativo a la eventual exclusión del trabajador del convenio colectivo aplicable al caso . pues el actor fue un simple trabajador administrativo del sector “finanzas”, y también del sector “ventas mostrador”. el hecho de calificar su actividad como “fuera de convenio” (circunstancia invocada, en el caso, para detraer del cálculo de su nivel salarial el beneficio acumulativo de “antigüedad” devengada) surge de la exclusiva voluntad de la firma, y no por el hecho de que pudiera considerarse dicha postura con algún fundamento, como -por ejemplo- podría llegar a suceder con dependientes que, por desarrollar tareas con características eventualmente disímiles a las propias del establecimiento, o bien por haber cumplido con funciones jerárquicas, quedasen fuera de la aplicabilidad de la norma convencional que rige las relaciones de los trabajadores de la firma (art. 386 del C.P.C.C.N.) (v. de esta Sala, los autos. “Reynoso, Pablo David C/ Massuh S.A. S/ Despido”, SD 40.913 del 22.5.08).

 

III.-Tampoco puede considerarse consentida la modificación contractual a partir del momento en que pasó a ser reconocido como personal “fuera de convenio”, aún en el marco de un acuerdo entre partes, pues no es válido u oponible un eventual pacto por el cual un trabajador y la empleadora para dejar de lado disposiciones impuestas por el orden público en modo tal que se conculque lo prescripto por el art. 12 de la L.C.T.

 

En efecto, lo que no puede obviarse en cualquier negociación de este tenor y que, precisamente, relega de todo análisis el argumento que propone la recurrente, es que ni el trabajador ni el empleador pueden disponer libremente del encuadramiento jurídico de la relación , la cual surge de la naturaleza y condiciones de la prestación de los servicios; máxime, cuando no se invocó ni probó que se haya ofrecido alguna compensación, mejora, etc.como “contraprestación” a tamaño apartamiento, ya fuese ésta inmediata ni futura, de forma tal que -lo digo a modo de hipótesis- pudiera verse compensada la pérdida de los beneficios con algún paliativo o beneficio concreto.

 

Esta consideración también es plenamente aplicable al supuesto “acuerdo” por el cual la demandada intenta justificar la quita o supresión del beneficio denominado “premio por eficiencia”.

 

Por ello, no dudo en afirmar que tales cambios produjeron una alteración objetiva y unilateral de las condiciones contractuales por la que el trabajador no obtuvo nada en compensación sino simplemente una lisa y llana disminución de sus derechos (en su caso, en sus ingresos) (en igual sentido, v. de esta Sala: “Díaz, Jorge Alberto c/ Coto C.I.C. S.A. s/ Diferencias de Salarios”; S.D. 38.785 del 27.9.05).

 

Asimismo, es de advertir que la ausencia de reclamos del trabajador vigente la relación laboral en nada puede perjudicar al trabajador a la luz de lo normado en los artículos 58 y 260 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto la ley no le acuerda relevancia jurídica al silencio guardado por aquel frente a defectos formales e incumplimientos ocurridos en el transcurso de la relación de trabajo (en igual sentido, entre muchas otras, esta Sala en autos: “Paats, Alejandro Guillermo c/ HSBC New York Kife Seguros de Vida Argentina S.A. s/ Despido”; S.D. 39.556 del 22.9.06).

 

IV.- En concordancia con lo que dejo expuesto, son procedentes entonces las diferencias salariales que incluyen las propias por concepto del rubro “presentismo”, “incremento previsto convencionalmente” y por “premio por eficiencia” (ya reconocidos en grado), ligados a la suerte del encuadramiento convencional que solicitara la parte trabajadora y, en particular en este último rubro, en razón de la alteración de la estructura remunerativa de la cual fue pasible el dependiente por la cual dejó de percibir esa suma dineraria, en forma arbitraria e injustificada, a partir de agosto de 2.005 (v. informe contable, fs.242). Con ello dejo así también tratada la crítica de la empresa en este aspecto.

 

V.- La recurrente cuestiona la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, señalando el carácter remuneratorio del rubro “beneficio de compra” (que, conforme la propia demandada reconoce, fuera abonado anteriormente mediante tickets canasta y luego a través de la tarjeta magnética Coto), sobre el cual se solicita que se lo incluya en la base salarial adoptada como base de cálculo en la liquidación final inherente al despido del reclamante.

 

Al respecto, recuerdo que esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema en análisis, declarando la inconstitucionalidad de ley 24.700 (B.O. 14/10/96) así como también la de los decretos de necesidad y urgencia (1477/89; 1478/89 y 333/93), en cuanto modificaron los arts. 103, 105 y 223 de la L.C.T., al estructurar los beneficios sociales y las prestaciones remunerativas como elementos conexos de los salarios, determinando el carácter no remuneratorio de dichos beneficios (vid. de esta Sala, los autos: “Martínez, Carmen Rosa c/ Argencard S.A. s/ Despido” ; S.D.Nº 40.502 del 12.10.07).

 

Pero en el presente caso, dicho análisis queda relegado, dado que se da la particularidad de que el beneficio extendido por la firma se entregaba con el fin de que el trabajador comprase mercadería dentro de su propio ámbito (antes mediante vales o tickets, luego mediante un crédito a favor instrumentado en la la denominada “tarjeta Coto”, de uso propio y exclusivo en el entorno de la firma demandada).

 

En tal inteligencia, no hay margen de duda con relación a la naturaleza remuneratoria de los beneficios extendidos por la demandada a la trabajadora.

 

Ello es así, por cuanto con las sumas pertinentes (o mejor expresado, los importes equivalentes, dado que no era dinero lo que se le extendía) el dependiente sólo puede adquirir los productos que comercializa la empresa demandada, que es un hipermercado dedicado al expendio de mercaderías de variada índole.

 

Por ello -en mi entender- debe reconocérsele el carácter remuneratorio a lo entregado en concepto de “beneficio de compra” (OBEN) y, así, incluírlos en la base salarial de cálculo de los conceptos determinados en la condena.

 

VI.- También corresponde el pago de la indemnización prevista en el art. 1° de la ley 25.323 por registro deficiente de la relación laboral, puesto que si bien es cierto que -tal como lo dejo expresado- la exclusión del actor de su calidad de empleado convencionado provocó una irregularidad en materia registral que, en el caso, sustenta la aplicabilidad de la norma en cuestión (v. en igual sentido, de esta Sala, los autos: “Coronel, Olga Teresa c/ Fundación del Descanso de Betania (Asociación Civil) y otro s/ Despido”; S.D. 36.965 del 17.09.03).

 

VII.-La recurrente tamb ién se agravia del fallo en lo concerniente a que allí se rechazó la demanda en lo relativo al reclamo de salarios por horas extras y por el recargo del trabajo prestado los domingos.

 

Para ello, invoca la aplicabilidad del art. 388 del C.P.C.C.N.respecto de documentación cuya exhibición solicitara oportunamente (planillas de reporte de actividad empleados), así como la del art. 55 de la LCT y también transcribe la parte pertinente de los testimonios de Argüello (v. fs. 198) y Antoncich (v. fs. 202), que -en su modo de ver- respaldarían la tesitura de que el trabajador habría realizado gran cantidad de horas extras.

 

El tema no es novedoso sino que el Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse con anterioridad en el sentido de que, entre las excepciones a la jornada máxima, tiene particular importancia la que se refiere a los empleos de dirección o vigilancia contemplada en el art. 3 inc. a) de la ley 11.544, que comprende a los cargos de dirección de la empresa y a los directamente ligados con ella. Es decir, traducen una identificación con el empleador y en cuanto a los de dirección el ejercicio delegado de este poder. Así: el jefe, gerente, director o habilitado principal; los altos empleados administrativos o técnicos que sustituyen a las personas antes indicadas en la dirección o mando del lugar de trabajo; los profesionales liberales dedicados exclusivamente al ejercicio de las funciones de su competencia o que acumulen a su cometido algún cargo de dirección o vigilancia; personal de secretaría que se halle afectado a la dirección o gerencia y que no sea meramente subalterno; jefes de sección, de departamento, de taller, de equipos, de personal de cuadrillas y subjefe mientras reemplacen al jefe respectivo; capataces, apuntadores, inspectores, mientras reemplacen al titular y siempre que realicen trabajos de dirección o vigilancia (cfr. art. 11 del decreto reglamentario 16.115/33 ) (v. autos: “Monges Brondel Andrea C/ Coto C.I.C. S.A. S/ Diferencias De Salarios”, S.D. 40.774 del 28.3.08; y en “Alasio, Carlos Rodolfo C/ Coto C.I.C. S.A. S/ Diferencias De Salarios”, S.D.41238 del 30.9.08).

 

Por otra parte la jurisprudencia ha decidido que también están dentro de la excepción contemplada por el inciso a) del art. 3º de la Ley 11.544 diferentes casos de funciones de dirección, supervisión del personal y control en general. Así se ha señalado que si el dependiente ocupa un rol importante, de cierta jerarquía en razón de su función no debe ser considerado comprendido en el régimen de limitación de la jornada de labor, sino en las situaciones de excepción previstas en la ley (v. de esta Sala, mayo 7-933, “De Marchi, Emilio O. c/ Bank of América SA” , DT, 1994-A,956).

 

En el caso puntual de autos, las declaraciones testimoniales que reseño supra confirman que -sin perjuicio de su encuadramiento en las previsiones del CCT 130/75- las tareas de la actora respondían a un evidente posición jerárquica (tenía personal a su cargo, otorgaba francos, determinaba sanciones, etc).

 

Por ello, aún en el supuesto de considerar que el actor realizó efectivamente horas en exceso de la jornada legal, lo cierto y concreto es que no tendría derecho al pago con recargo de ley pues corresponde incluirlo dentro de las excepciones a la jornada máxima establecida en el art. 3 antes citado (en sentido análogo v. autos: “Coelho, Gustavo Javier c/ Carrefour Argentina S.A. s/ despido”, sent. 40.574 del 09-11-07, y en “Alasio” cit., entre otros).

 

Por todo lo expuesto, propongo la modificación parcial del fallo en el sentido que dejo explicitado.

 

VIII.

 

En consecuencia, adoptando una base salarial de $ 1.729 (es decir, los $ 1.170 del salario básico, con mas la incidencia de $ 106 por presentismo, $ 100 por el “Beneficio de Compra”, $ 17 por antigüedad, $ 210 por diferencia premio eficiencia y $ 126 por incremento salarial 06/05), considerados como auténticos en virtud de la aplicación del art. 55 de la LCT frente a la falta de asientos registros registrales al respecto (v. lo informado por el Sr.perito, fs. 257 inv fine/258), corresponde rectificar los rubros de condena, en base a las siguientes diferencias insatisfechas:

 

-Premio por eficiencia (9 períodos) $1.890,00

 

-Difer. indemnizac. por despido $1.677,00

 

-Difer. indemn. sust. preaviso c/ SAC $605,08

 

-Difer. Integración c/SAC $300,91

 

-Difer. Vacaciones no gozadas C/ sac $97,11

 

-Art. 1° ley 25.323 $5.187,00

 

TOTAL: $9.757,10

 

Dicha suma de NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON DIEZ CENTAVOS, devengará intereses en la forma dispuesta en el fallo de grado, que llega incólume en ese aspecto.

 

IX.-De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada sean soportadas en un 80% por la demandada y 20% por la actora ante el progreso parcial de la acción y el resultado obtenido en los recursos (art. 68 2da. parte ,71 y 279 del C.P.C.C.N.) y regular los emolumentos de primera instancia en el 17%, 12% y 6% para los profesionales intervinientes por las partes actora, demandada y para la Sra. perita contadora, del monto final de condena mas intereses.

 

Asimismo, propicio regular los honorarios de esta instancia en el 30% (TREINTA POR CIENTO) de lo que en definitiva les corresponda a cada uno de los profesionales intervinientes por las partes actora y demandada respectivamente, por su actuación en primera instancia (art. 14 ley 21.839 -modificada por ley 24.432-).

 

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

 

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

 

EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la ley 18.345).

 

Por lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Elevar el monto de condena dispuesto en grado a la suma de $ 9.757,10 (NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON DIEZ CENTAVOS), más los intereses respectivos. 2) Declarar las costas de alzada en un 80% (OCHENTA POR CIENTO) por la demandada y 20% (VEINTE POR CIENTO) por la actora. 3) Fijar los emolumentos de primera instancia en el 17%, 12% y 6% para los profesionales intervinientes por las partes actora, demandada y para la Sra. perita contadora, del monto final de condena mas intereses. 4) Regular los honorarios de esta instancia en el .% (TREINTA POR CIENTO) de lo que en definitiva les corresponda a cada uno de los profesionales intervinientes por las partes actora y demandada respectivamente, por su actuación en primera instancia.

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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