T., D. F. c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 31-mar-2011

Cita: MJ-JU-M-65314-AR | MJJ65314 | MJJ65314

Resultó incausado el despido del trabajador que deshabilitó los registros de auditoría del servidor SQL para ocultar el envío de un mail masivo al personal con un fuerte contenido injurioso hacia los directivos del área.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar lo decidido por la sentenciante desestimando los agravios sostenidos por el empleador demandado, en tanto el despido del trabajador resultó ser una medida incausada y el incumplimiento a él imputado sólo podría justificar una medida rescisoria en los términos del art 242 LCT. cuando su apreciación es el resultado de circunstancias objetivas debidamente probadas y no una mera hipótesis o inferencia fundada en suposiciones como resultó el caso de autos.

2.-La demandada no ha logrado acreditar en autos los hechos imputados al trabajador, a quien consideraba responsable por la deshabilitación de los registros de auditoria del servidor, lo que permitió ocultar el envió del mail o correo electrónico masivo al personal de correo oficial de todo el país con un fuerte contenido injurioso hacia los directivos del área y, en virtud del principio de continuidad de la relación de trabajo receptado por el art. 10 de la LCT., quien decide poner fin al vínculo debe, en principio, acreditar que su proceder resultó legítimo, lo cual no ha sucedido en autos.

3.-Los deponentes propuestos por la parte demandada no logran ventilar en autos la existencia de orden expresa de cumplir con la habilitación de los registros de auditoría, la cual conforme las probanzas de la causa, debía ser impartida por Seguridad Informática, quien tenía como función gerenciar, controlar y definir las políticas de Seguridad Informática necesarias a fin de garantizar: la confidencialidad, la integridad y disponibilidad de los datos y de los sistemas de información, la salvaguarda de los recursos informáticos, la normal operatoria en el procesamiento de datos y el cumplimiento de las leyes y regulación vigentes.

4.-El incumplimiento que se le imputa al trabajador -responsabilidad en la deshabilitación de los registros de auditoría del servidor SQL- si bien reviste cierta gravedad, no va más allá de la atribución de una inobservancia de los deberes a su cargo en el marco contractual habido, sin que pueda inferirse la existencia de una imputación de un acto ilícito o una expresión idónea para presumir la provocación de un daño moral resarcible.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 31 de marzo de 2011 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la acción instaurada por la trabajadora, se alzan ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 921/930 -demandada- y fs. 931/939 -actora-, mereciendo sendas réplicas de las contrarias a fs. 952/956 y fs. 964/969. Asimismo, la accionada apela por altos los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y a los peritos contador y analista de sistemas y solicita la elevación de sus emolumentos por considerarlos reducidos. En igual sentido, la accionante recurre por reputar elevados los estipendios de la representación letrada de la parte demandada y los correspondientes a los expertos en sistemas y contador, requiere además la revisión de la regulación de honorarios efectuada a su parte por considerarla insuficiente. La perito analista de sistemas, a fs. 919, apela la regulación de sus honorarios por considerarla baja.

La parte demandada se agravia frente a la solución brindada en orden al reclamo del accionante, toda vez que considera que la Sra. magistrada de grado no atendió la causa invocada en el telegrama de despido y efectuó un análisis deficiente de la prueba producida en autos. Asimismo, se queja respecto del salario tenido en cuenta por la sentenciante para arribar al cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 de la L.C.T.

La parte actora finca su disenso frente al rechazo de los rubros incluidos en la demanda en concepto de “daño moral”, “mobbing”, “horas extras”, indemnizaciones pretendidas con fundamento en el art.132 bis de la LCT y art 10 de la ley 24.013. Por otra parte, solicita que se recalculen los montos diferidos a condena por los rubros “integración mes de despido” y “preaviso”, atento que sea ha tomado una base de cálculo diferente a la considerada para el pago de la indemnización con fundamento en el art. 245 y art. 80 LCT, peticionando además la inclusión de las “sumas no remunerativas” acordadas convencionalmente dentro de los conceptos salariales receptados en la sentencia.

Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen tratar, en primer término, la queja vertida por la demandada en cuanto al análisis efectuado por la Sra. juez a quo respecto a la causa que diera origen al despido dispuesto por voluntad unilateral de la empleadora.

De los términos del telegrama nro. 138 de fecha 01/02/2007 surge que “Luego de una intensa y exhaustiva investigación se ha podido constatar su responsabilidad en la deshabilitación de los registros de auditoria del servidor SQL el día 14-8-06 a las 13.48 hs. lo que permitió ocultar el envió del mail o correo electrónico masivo al personal de correo oficial de todo el país con un fuerte contenido injurioso hacia los directivos del área a la que Ud.pertenece desde el servidor C1000ZAAS0049 que se encuentra bajo su custodia y control no se encontraron justificativos o atenuantes de su responsabilidad por su alta calificación técnica en funciones de alta criticidad y privilegios recibidos ello configura una grave injuria laboral contra la empresa por lo cual prescindimos de sus servicios con justa causa a partir del día de la fecha…”.

En efecto, concretamente se le imputa al actor “su responsabilidad en la deshabilitación de los registros de auditoria del servidor SQL el día 14-8-06 a las 13.48 hs.”. Creo necesario aclarar que, a la luz del principio de continuidad de la relación de trabajo receptado por el art. 10 de la LCT, quien decide poner fin al vínculo debe, en principio, acreditar que su proceder resultó legítimo (cfr. art. 377 CPCCN).

La sentenciante de anterior grado -luego del análisis de la prueba producida en el expediente- concluye que “…la demandada no logró demostrar la autoría del actor del mail emitido de la terminal de la agente Sra. Laura Schaller que se hallaba de licencia por maternidad.” Le asiste razón a la quejosa en cuanto a que se ha mencionado en el fallo una causal diferente a la sostenida por la empresa en el texto rescisorio, pero estimo necesario adelantar que los argumentos sostenidos en los agravios no tendrán favorable acogida porque del conjunto de los elementos probatorios, no se encuentra debidamente acreditada la imputación formulada al Sr. Torres -injuriante para la empleadora- traducida en la respectiva misiva del 1/02/2007.

De la prueba documental aportada por la parte demandada que luce a fs. 124/127 “Informe preliminar sobre el mail de referencia” efectuado por Seguridad Informática-Plataformas, autor Damián Jorge Ferrer, se extrae que “…El mail provino de nuestra red, no fue un mail externo…desde el servidor C1000ZAAS0049…es administrado por personal del sector Soporte Tecnología Microsoft y Sucursales de la Gerencia de Tecnología y Comunicaciones.Para efectuar la administración de este tipo de servidores dicho personal utiliza cuentas de usuarios con privilegios de Administrador que les otorgan control sobre los mismos. Los registros de auditoría de este servidor se encontraban deshabilitados porque el mismo había sido recientemente actualizado y su configuración final no estaba concluida….Que se haya involucrado al servidor C1000ZAAS0049 presume la utilización de permisos no disponibles para los usuarios finales y permite establecer que se trata de personal altamente calificado y con privilegios de administrativos…”.

En el informe pericial en sistemas (fs. 366/452), de la contestación al punto b) “indique el perito si puede determinar al 14/8/06 si el servidor SQL C1000ZAAS0049 se encontraba a mi exclusivo cargo y responsabilidad” responde la experta que: “De acuerdo a lo constatado en cuanto a permisos de Domain Admins se puede determinar que el actor no era el único con dichos privilegios, por ende, se puede considerar que dicho servidor no se encontraba bajo su exclusiva responsabilidad. Tenían permisos de administradores todas las personas que se encuentran enumeradas en la captura de pantalla de Dibujo 1 (en el Anexo II)”. Asimismo, en la respuesta al punto c) sobre “Indique el perito cuántos empleados tenían los mismos privilegios que el suscripto poseía con relación al servidor SQL C1000ZAAS0049 al 14/8/06…” manifiesta que: “Se constató a la fecha 14/08/06, la cantidad de usuarios que tenían los mismos privilegios que el actor, con relación al servidor SQL C1000ZAAS0049 eran un total de 17 personas, tal como lo muestra Dibujo 1…”. En el cuestionario del punto e) “Indique el perito si con la información existente al 14/8/06 se puede determinar fehacientemente quien envió el mail masivo y quien deshabilitó los registros de auditoría de servidor y desde dónde y como lo hizo” la experta responde: “De acuerdo a las investigaciones realizadas, y con la información existente, no se puede decir fehacientemente quién envió el mail masivo.Por otro lado, no existe registro en el servidor sobre quién habilita o deshabilita los registros de auditoría.” Por otra parte, al punto g) que reza “Indique el perito si existe un departamento de Seguridad Informática, de ser así, indique qué función cumple” aclara la perito que: “De acuerdo a la documentación presentada por la demandada y que V.S. puede encontrar en el anexo III, existe un departamento de Seguridad Informática cuyas funciones son: gerenciar, controlar y definir las políticas de Seguridad Informática necesarias a fin de garantizar: la confidencialidad, la integridad y disponibilidad de los datos y de los sistemas de información, la salvaguarda de los recursos informáticos, la normal operatoria en el procesamiento de datos y el cumplimiento de las leyes y regulación vigentes.” A instancias de la demandada, al interrogatorio del punto 7 )”Si el hardware que posee el servidor C1000ZAAS0049 presentaba problemas de performance o inestabilidad que no permitían tener la auditoría habilitada” manifesta que:” Se corrobora que al día de la fecha el servidor no presenta problemas de inestabilidad o performance con las opciones de auditoría habilitadas, y debido a que no se realizaron cambios a nivel de hardware o software desde la fecha en que ocurrió el hecho y hasta el momento (ver Dibujo 8 y Dibujo 9, donde se muestran las fechas de creación de “Default user” y “bootlog.txt” respectivamente -archivos generados cuando se instala el sistema-), se puede concluir en que, posiblemente, no se hubiesen presentado errores de inestabilidad o performance en fechas anteriores con dichas opciones de auditoria habilitadas…” Por último en su respuesta al punto 8) “Si existe alguna constancia de instrucción emanada de Seguridad Informática de no instalar registros de auditoría en el servidor C1000ZAAS0049 en alguna circunstancia”, informa que “Se constata que no existe constancia física alguna emanada de seguridad informática de no instalar registros de auditoría en el servidor C1000ZAAS0049, pero sí existe constancia electrónica acerca del control y buen uso de dichas auditorías en cuanto a otros servidores…”.

Frente a los cuestionamientos de las partes a dicho informe, y respuesta de la experta en sistemas en su presentación de fs. 551/562, se amplía en particular lo referente a las tareas del actor y las del departamento de Seguridad Informática, en especial cuando refiere a fs 556 acerca que “Este perito entiende que si bien son áreas que pueden estar relacionadas, nada impide que cumplan funciones similares o que una controle el trabajo de la otra”, cuestión en dicho punto observada por el accionante y aclarada por la experta a fs. 797.

De las declaraciones testimoniales colectadas en autos, a fs 464/469 el testigo SALA RIGLER indica que “…-para habilitar o deshabilitar los registros de auditoria de dominio del correo en ese momento era suficiente con ser administrador de dominio…el administrador de dominio debe ser una persona de máxima confianza para la empresa, porque tiene la capacidad de ver, modificar o inclusive borrar datos vitales para el negocio.No recuerda el número exacto pero calcula diez personas aproximadamente, sólo con permisos de administración de dominio…”. Nótese que concretamente a la pregunta: ¿si sabe y le consta si existía orden escrita de habilitar los registros de auditoría?, el dicente no contesta el interrogante, su respuesta es genérica, sin dar razón de sus dichos. A fs. 477/480 el testigo PACIFICO, responsable de Recursos Humanos de la demandada, preguntado sobre cuantas personas conforman el área de sistemas, no puede precisar y dice: “…la dotación, el número exacto no lo se…que sabe que el actor tenía a cargo los servidores porque está en la descripción del puesto que era de administrar servidores. Si esta tarea es compartida o exclusiva contesta que no lo puede precisar.” De la declaración de BARBOZA (fs 500/505) surge que: “…quienes tenían los mismos privilegios de administración que el actor, de los que recuerda eran Martín Politti, Damián Ferrer, Gabriel Coman, Laura Perez Serante, Mariano Sala Riger, Antonio Barboza, Rodrigo Estrada, Diego Torres, Maximiliano Riga y después había grupos…a la pregunta ¿si sabe y le consta y puede determinar que el actor haya deshabilitado los registros de auditoria de dicho servidor? Responde que “…no me consta que lo haya deshabilitado y desde el punto de vista técnico, dudo que una persona determinada pueda deshabilitar…¿si existía orden escrita de habilitar los registros de auditoria?.no, justamente por lo anterior, la idea era de no habilitarlos porque degradaban al servidor…”. En el caso del testigo BOGDANOVICH (fs.507/511), el deponente respondió al cuestionamiento sobre ¿ cuántas personas y quienes tenían los mismos privilegios de administración que el actor?: -“en el momento de hecho habían 19 personas más o menos…nosotros que administrábamos los servidores, Diego Torres que era el administrador del dominio de la red, Antonio Barboza, el deponente, Martín Polliti, Daniel Domínguez, de otro departamento de seguridad informática Damián Ferrer, y la gente que trabajaba con él, Laura Perez Serante que era la gerente del area, Mariano Salas Rigler que era jefe de mesa de ayuda, la tene que dependia del deponente…nombro algunos porque eran otras funciones. Ademas de nosotros que éramos los responsables, los administradores de la administración existía más gente que tenia los privilegios similares a los nuestros para hacer lo mismo, no era su función pero tenían los privilegios para poder hacer las mismas tareas, privilegios es acceso a los servidores. Dice que lo sabe porque el deponente era jefe del área y conocía los integrantes del grupo de administradores, toda esa gente se engloba en un grupo de administradores y aparecen el listado en un registro, o sea que al momento del hecho, además de la gente que por funciones debia tener ese privilegio, existían otras personas que también los tenían…¿Si sabe y le consta cuantas personas y quienes podían habilitar o deshabilitar los registros de auditoria del servidor 49? Contesta:…todos, o toda persona que tenga permiso de administrador podía hacerlo. Es decir, lo que oficialmente lo tenían por función y los que…lo tenían por herencia de un trabajo o no se, porque esa función era el control de quien estaba en lista o no, era de seguridad informática. ¿si según su conocimiento se puede determinar que el actor haya deshabilitado los registros de auditoria del servidor nro. 49?Contesta que “técnicamente se podría, si tuviese habilitados los registros, esa tarea era una responsabilidad de seguridad informática y por defecto los servidores de auditoria cuando se instala un servidor no quedan habilitados hay que habilitarlos para que cumpla la función…que el servidor 49 no estaba a cargo del actor, en realidad su función (del accionante) era administrar todos los servidores, no tenia ninguno a su exclusivo cargo, de hecho ese servidor podía acceder cualquier persona que tenga los privilegios necesarios…”.- De los dichos del testigo HOJMAN (fs 606/611) se extrae frente al interrogante sobre ¿si existía una orden escrita y directa al actor de habilitar los registros de auditoría? Responde que: “las instrucciones de estas características eran impartidas por el área de seguridad informática directamente a los administradores y jefes del área vía mail, por lo tanto, no pasó por mi casilla de correo electrónico esa instrucción, sin embargo, participé en varias reuniones con personal del área de seguridad informática y personal de esta jefatura, donde se menciono la habilitación de los registros de auditoría como mandatorio para todos los servidores de la empresa. ¿si sabe si el informe de seguridad informática determinó quien deshabilitó los registros de auditoría? Contesta que “el informe de seguridad informática no buscó determinar quien específicamente deshabilitó los registros de auditoría, por lo tanto no hace mención sobre esto, el informe menciona a las pruebas que pudo obtener referidas al envío del mail…Los registros de auditoria deben habilitarse al instalar el servidor, en este caso no fueron habilitados nunca…el servidor estaba instalado desde hacía mas de dos años…”. En tanto, al declarar el testigo LARROSA VIRCHES (fs. 655/661) respecto a la pregunta sobre ¿cuántas personas podían habilitar o deshabilitar los registros de auditoría de los servidores?Contesta que son todas las personas que nombré anteriormente -remitiéndose a una nómina de personas que tenían los mismos privilegios y permisos que el actor y cuyos nombres proporcionó- y las cuentas que se utilizaban para servicios…”. A su vez el Sr. LARROCHE (fs. 662/665) memora que ” …los servidores estaban a cargo del equipo…de todo el grupo, de nadie en particular…lo sabe porque trabajaba con ellos y era algo que nos pedía Gabriel Hocmanm digamos que todos podamos conocer el trabajo de los demás, centralizar un poco el trabajo y no centralizar el trabajo en una sola persona, según la política del sector…cualquiera de ellos podía haber habilitado pero no teníamos ordenes de habilitarlos que yo sepa, escrita no, oral que yo sepa tampoco…” Por último, el declarante ESTRADA (fs. 666/670) manifiesta que: “…-en ese momento eran mas de diez personas las que tenían el permiso para poder deshabilitar los logs, el tema que los logs en el correo, no se habilitaban nunca, por lo cual no se podían deshabilitar, en el caso de estar habilitados hubiesen sido mas de diez personas las que podían deshabilitar…nunca vi una orden de habilitarlos…al no existir la orden de habilitarlos, no estaban habilitados, hay que aclarar que esos registros cuando se instala el servidor no estaban habilitados de modo predeterminado…”.

No soslayo que algunas de las declaraciones enunciadas anteriormente y que han sido impugnadas por la empleadora, tal es el caso de Barboza, Bogdanovich y Estrada, poseen juicio pendiente contra la demandada en autos pero, en el particular, estos testimonios me resultan convictivos porque tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen y dan razón de sus dichos en tanto, no les resta valor probatorio la circunstancia antes enunciada pues, reiteradamente he sostenido que en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts.90 de la ley 18345 in fine y 386 CPCCN, la circunstancia de que el testigo tenga juicio pendiente no lo excluye de valor probatorio (esta Sala SD Nro. 72.253 in re: ” De Luca, Josefina c/ Entel”), en tanto es sabido que en nuestro derecho adjetivo no existen tachas absolutas por lo que deben ponderarse con criterio sumamente estricto, y en principio cabe acordar eficacia a una declaración efectuada en tales condiciones, cuando aparezca corroborada por otros elementos probatorios (cfr. Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, T. II, págs. 247 y ss., Edición 1981), lo que acontece en el sub lite.

En este sentido, los deponentes propuestos por la parte demandada, no logran ventilar en autos la existencia de orden expresa de cumplir con la habilitación de los registros de auditoría, la cual conforme las probanzas de la causa, debía ser impartida por Seguridad Informática, quien tenía como función -atento lo ya determinado por la perito Analista de Sistemas-: “gerenciar, controlar y definir las políticas de Seguridad Informática necesarias a fin de garantizar: la confidencialidad, la integridad y disponibilidad de los datos y de los sistemas de información, la salvaguarda de los recursos informáticos, la normal operatoria en el procesamiento de datos y el cumplimiento de las leyes y regulación vigentes”.

Comparto lo expresado por la Sra juez de primera instancia sobre la atribución a la demandada del deficiente control del área de seguridad informática, el cumplimiento de las ordenes impartidas y del control del trabajo, en especial por el grado de importancia del mismo, ya que se verifica que desde la época de instalación del servidor en cuestión (aproximadamente 2 años antes del hecho que se ventila en autos-atento lo declarado por el testigo HOJMAN, y, conforme los datos aportados en la pericia en sistemas, en especial ver fs 376/377: 18/8/2002 y respuesta fs. 447 pto.7 fecha de creación de los archivos generados cuando se instala el sistema), no fueron ejercidas las facultades que le asistían a la empresa en orden a lo determinado por el art 65 de la LCT, o en su caso la aplicación oportuna de las medidas disciplinarias cuyo ejercicio le proporciona el art. 67 del mismo cuerpo legal, llegado el caso de constatar incumplimientos.

Tampoco con el Informe Especial 01/06 agregado en autos a fs. 818/833 por la parte demandada se sustentó la postura de la accionada e invocada en el texto rescisorio, toda vez que se desprende del mismo que la investigación “está dirigida a identificar los autores del mensaje mencionado, determinar el procedimiento empleado para su transmisión y señalar las fallas y responsabilidades emergentes, sin incursionar en la veracidad de su contenido” (ver fs 833 pto. A.1), y no analiza el incumplimiento que se le endilga al accionante y que motivó la injuria desencadenante del despido.

En tal sentido, el incumplimiento imputado al actor y que deriva en el distracto sólo puede justificar una medida rescisoria en los términos del art 242 L.C.T., cuando su apreciación es el resultado de circunstancias objetivas debidamente probadas y no una mera hipótesis o inferencia fundada en suposiciones (del registro de esta Sala, SD “Espinoza Eduardo D c/ Carrefour Argentina SA”, del 22/6/99). Consecuentemente, la medida adoptada por la parte demandada resultó incausada, con lo cual propongo confirmar lo decidido por la sentenciante en el particular, desestimando los agravios sostenidos por la parte demandada.

Por otra parte, se agravia el accionante y ataca el decisorio de grado porque no recepta el reclamo por “horas extras”. Adelanto que la queja en tal sentido deberá ser rechazada, ello así conforme las consideraciones que expreso a continuación.Tanto los dichos de los declarantes en autos como los restantes elementos arrimados -comparto en este punto la conclusión a la que arriba la sentenciante en el fallo de grado-, no resultan con suficiente entidad convictiva como para acreditar los extremos invocados en cuanto a que el dependiente realizaba tareas en exceso a la jornada legal.

En efecto, sin bien los testigos mencionan oportunidades en que debieron concurrir a la empresa por “tareas de backup” o para resolver problemas que pudieran presentarse, lo cierto es que de las declaraciones brindadas no se extrae -concretamente para el caso del actor- la cantidad de veces que habría tenido que concurrir, el tiempo que le insumía dicha tarea o en qué horarios podía llegar a suceder ese acontecimiento; razón por lo cual, no es posible determinar en el particular y tal como lo expresa la sentencia: “…no surge demostrado por prueba alguna que el trabajador hay prestado servicios excediendo las horas reglamentarias…”; razón que lleva a propiciar la confirmación de lo resuelto por la sra juez a quo al respecto.

Asimismo, cuestiona la parte actora el decisorio en tanto rechaza los conceptos “daño moral”, “mobbing” y “discriminación” reclamados en el inicio.

Liminarmente, cabe destacar que, para que encuadre la situación en la figura del mobbing resulta necesario que se presenten situaciones en las que una persona o grupo de personas ejercen violencia psicológica extrema, de forma sistemática, con intencionalidad y durante un tiempo prolongado sobre otro sujeto, con la finalidad de lograr que la víctima quede aislada de su entorno y sufra el abandono del sector, el grupo o la empresa. Su fin es generar daño o malestar psicológico, lo que implicaría, por parte de la empleadora, un apartamiento de las obligaciones que la ley de contrato de trabajo ponen a su cargo y por ende constituiría un ilícito de carácter extracontractual que generaría responsabilidad en los términos de los arts. 1109 y 1113 primera parte del Código Civil.Analizada la prueba aportada a las actuaciones, no encuentro que dicha figura resulte aplicable, porque el hecho que el empleado se encontrara momentáneamente separado de su puesto de trabajo -hasta el otorgamiento de licencia con goce de haberes- en sí mismo no tuvo como finalidad generar daño o malestar, sino que obedeció a la delicada circunstancia que motivó la investigación acerca del envío del mail de fecha 14/08/06 a las 13.48 hs. Con lo cuál, propongo confirmar el rechazo del rubro en cuestión.

En cuanto a la reparación por daño moral peticionada, siendo que a los fines de dilucidar la procedencia de dicho daño es necesario determinar si en el acto de despido hay circunstancias por las cuales se produzcan ilícita y culpablemente daños con respecto a derechos del trabajador distinto de la pérdida del empleo, la suerte de la queja introducida por el actor tampoco tendrá resultado favorable.

Repárese que, en el caso que se invoque una causal gravemente injuriante y no probada, al herir otros derechos extrapatrimoniales (el honor, la dignidad, el buen nombre) del trabajador despedido, distintos del daño típico derivado del despido, se introduce un elemento de daño independiente del cubierto por la tarifa y se lo introduce “ilegítimamente”. Dicha ilicitud, al producir un daño extraño a la tarifa debe ser reparada.

Ahora bien, en el caso concreto, el incumplimiento que se le imputa al trabajador -responsabilidad en la deshabilitación de los registros de auditoria del servidor SQL el dia 14-8-06 a las 13.48 hs- si bien reviste cierta gravedad, no va más allá de la atribución de una inobservancia de los deberes a su cargo en el marco contractual habido, sin que pueda inferirse la existencia de una imputación de un acto ilícito o una expresión idónea para presumir la provocación de un daño moral resarcible.

Y, frente a la ausencia de elementos probatorios que permitan determinar la existencia de la discriminación alegada en la demanda (fs. 12 vta pto.V), cabe también desestimar la queja por dicho concepto.

Por ello entonces, de prosperar mi voto, cabe confirmar lo decidido en la anterior instancia.

Resueltas las cuestiones que anteceden, se procede a dar tratamiento a las quejas vertidas por la parte actora en su escrito recursivo en relación a la inclusión de las “sumas no remunerativas” acordadas convencionalmente dentro de los conceptos salariales receptados en la sentencia y, adelanto que los agravios no han de prosperar.

Cabe destacar que, toda vez que los fundamentos invocados en la expresión de agravios respecto a su naturaleza y carácter, no fueron cuestiones debidamente argumentadas en la demanda frente a las cuales la contraria no tuvo la posibilidad de defenderse, su valoración en esta etapa deviene extemporánea.

Al respecto, se impone referir que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se sustanciará la prueba y se dictará sentencia. Conforme lo señala Norberto O. Centeno (El procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, 2da. edición, pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, quedando fijados los límites de la acción y su naturaleza y a éstos se supeditará la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que, de conformidad con el principio de congruencia que en resguardo del derecho de defensa debe regir el proceso, el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en que quedó trabada la litis, porque allí quedan fijados en forma definitiva los términos de la controversia, los que no pueden ser alterados.

Enseña Eduardo J.Couture que la sentencia, como acto, es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa o puntos sometidos a su conocimiento y que derivan, en una primera operación, de los términos mismos de la demanda, es decir que el Juez halla ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1981, págs. 277 y ss). La decisión adoptada por el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma como se le ha formulado el planteo, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado” Ed. Abeledo Perrot, T. I pág. 281 y ss y doc. que informa el art. 163inc. 6º( del C.P.C.C.N.). el art. 163inc. 6ºref:LEG1312.163) del C.P.C.C.N.).

Como corolario de lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de grado en lo que al respecto decide y rechazar los agravios de la parte actora.

Finalmente, a fin de determinar el monto del crédito a favor del actor, se deberán analizar los agravios vertidos por la parte demandada respecto al salario tenido en cuenta por la judicante tomado como base de cálculo para la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT y la procedencia del reclamo con fundamento en el art. 45 de la Ley 25.345.

De las constancias obrantes en la causa y analizados los extremos invocados, adelanto que en la primera cuestión, le asiste razón a la recurrente.

Nótese que, de los recibos de sueldo ofrecidos como prueba y de los propios dichos de la demanda (ver fs.11 vta), la remuneración percibida por el actor a la época del distracto ascendió a la suma de $ 3.527 y, la diferencia entre lo efectivamente percibido (esto es $ 4.924 – $3.527= $ 1.397) correspondía a sumas que fueron otorgadas con carácter no remunerativo en las Acta Acuerdo de fecha 14-9-2006 y 07-11-2006, cuyas copias certificadas fueron remitidas por el MTSS (fs. 569/603).

En su mérito, toda vez que dentro del concepto de “remuneración” debe excluirse aquellos que no tienen tal naturaleza -en el presente expresamente establecidos por las normas convencionales suscriptas-, cabe revocar el fallo de autos en lo pertinente y realizar un nuevo cálculo a los fines previstos por el art. 245 de la LCT atendiendo el salario de $ 3.527 y la antigüedad del trabajador de 8 períodos, arribando por dicho concepto a la suma de $ 28.216.

Respecto a la queja en torno a la condena por la multa reclamada con fundamento en el art. 45 de la ley 25.323, sostiene la accionada que los certificados de trabajo fueron puestos a disposición sin que la actora concurriera a retirarlos por lo que debió ac ompañarlos a estos actuados conforme constancia de fs. 286/288.

La queja en análisis no puede prosperar por cuanto, no obstante la puesta a disposición que menciona, lo cierto es que de las constancias de fs. 286/287 el formulario de ANSES PS 6.2, como reiteradamente he sostenido, no cumple acabadamente con los requisitos que exige el art. 80 de la LCT, por lo que tampoco puede reputarse cumplida la obligación mediante su expedición.

Cabe memorar que, no debe confundirse el “certificado de trabajo” del art. 80 de la L.C.T., con la “certificación de servicios y remuneraciones” de la ley 24.241, ya que “esta última se expide en un formulario de la ANSES (P.S.6.2) en el que se insertan datos similares, aunque no del todo coincidentes con los exigidos por el citado art. 80 LCT.Además, la finalidad de uno y otro certificado es distinta: el primero le sirve al trabajador para conseguirse otro empleo, mientras que el segundo se utiliza para gestionar un reconocimiento de servicios o la obtención de un beneficio previsional, y queda archivado en las oficinas de la ANSES (CNAT, Sala IV, 2010/09/29 “Forestieri, María Ángeles Lorena c/ Hutchinson Telecommunications Argentina S.A.”, por lo que propicio la confirmación de lo resuelto en la anterior instancia y el rechazo del agravio en cuestión.

Igual suerte correrán las quejas introducidas por la parte actora frente al rechazo de los reclamos con fundamento en el art. 132 bis de la LCT y Art. 10 de la Ley 24013, toda vez que conforme la forma en que propongo se resuelva la apelación, y siendo que comparto el criterio adoptado por el magistrado de anterior instancia; no se encuentran probados los presupuestos fácticos para hacer lugar a dichos conceptos, en tanto no se encuentra acreditada la existencia de retención por parte del empleador de aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social ni el caso de una falsa registración consignando un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador; correspondiendo entonces confirmar el decisorio de grado en lo que al respecto decide.

Consecuentemente, y atento el nuevo cálculo efectuado por el rubro indemnización por antigüedad (art. 245 LCT) y la forma en que dejo propuesta la solución del presente, deberá reducirse el monto total de condena a la suma de $ 99.065,24, la que deberá ser abonada en la forma, los plazos y con los accesorios fijados en origen.

Para concluir, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art.279 CPCCN, toda vez que la modificación que aquí se propone no altera lo esencial decidido en origen, corresponde dar tratamiento a los cuestionamientos efectuados por la parte demandada en orden a la imposición de costas y por ambas partes, respecto de los honorarios.

En cuanto a la imposición de costas en la anterior instancia, corresponde confirmar lo decidido por la sentenciante en virtud de lo dispuesto por el art. 68 del CPCCN.

Con relación a los honorarios de los peritos intervinientes, apelados por considerarlos insuficientes la experta en sistemas y por ambas partes por considerarlos elevados; teniendo en cuenta la extensión y la calidad de las labores desarrolladas, los honorarios regulados al perito contador y perito en sistemas, lucen equitativos y ajustados a derecho, por lo que propicio su confirmación (cfr. arts. 38 L.O. y dec. Ley 16638/57 ).

Respecto a la regulación de los trabajos profesionales de los representantes de la parte actora y demandada y las apelaciones deducidas a fs. 930 pto. VI y a fs. 938/939 pto 6 A. y B; en mérito a la extensión y la calidad de las tareas realizadas, los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, a mi juicio lucen equitativos y ajustados a derecho, por lo que propicio su confirmación (cfr. arts. 38 L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16.638/57).

Finalmente y atento a la solución propuesta, voto por imponer las costas de Alzada a la parte demandada, (conf. art. 68 del CPCCN) a cuyo fin sugiero regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la demandada por las labores cumplidas ante esta instancia, en 25% y 25% respectivamente- de lo que a cada uno les corresponda percibir por su desempeño en origen (art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo:adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Modificar la sentencia de grado y reducir el monto de condena a la suma de PESOS NOVENTA Y NUEVE MIL SESENTA Y CINCO CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($ 99.065,24), importe que deberá ser abonado en los plazos y con los accesorios fijados en el pronunciamiento de origen; 2°) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que fue materia de recurso y agravios; 3ª) Confirmar la distribución de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en el fallo de primera instancia; 4°) Imponer las costas de alzada a la parte demandada; 5º) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por los trabajos de Alzada en el veinticinco por ciento (25%) para cada una de las respectivas sumas que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Miguel Ángel Pirolo

Juez de cámara

Graciela A. González

Juez de cámara

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