#Fallos Sin justa causa: Ilegitimidad de un despido con causa de un trabajador porque no se comprobó la intención de agredir al compañero o al paciente del establecimiento

Partes: D’ A. H. A. c/ Marpama S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II

Fecha: 15 de febrero de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-149023-AR|MJJ149023|MJJ149023

Ilegitimidad de un despido con causa de un trabajador porque no se comprobó la intención de agredir al compañero o al paciente del establecimiento.

Sumario:
1.-El despido con justa causa del actor no se encontraba justificado, porque no se encuentra debidamente acreditado el hecho endilgado al accionante -y menos aún, en el mejor de los supuestos para la accionada, que lo haya realizado con intención de agredir a su compañero y/o haya puesto en peligro la vida de un paciente- ni cuáles fueron los antecedentes que tuvo en cuenta al momento de adoptar la decisión de poner fin al vínculo laboral mantenido durante veinte años con el accionante ni por ende, cuál fue realmente la incidencia que aquellos pudieron haber tenido en la decisión rupturista adoptada.

2.-La sanción disciplinaria aplicada siete años antes que el despido, impide conocer a ciencia cierta qué incidencia pudo tener en la decisión final adoptada.

3.-No se invocó y, menos aún, probó que la relación haya estado incorrectamente registrada, por lo que no se advierte la existencia de una razón valedera que justifique la negativa en la que incurrió el trabajador respecto a recibir los instrumentos que la exempleadora puso a disposición en la audiencia del SeCLO y que acompañó en su responde, máxime que los mismos se advierten completos.

4.-La capitalización periódica de intereses también puede ser dispuesta por los jueces en uso de las facultades conferidas en los art. 768 y 767 del CCivCom., ello así por cuanto la segunda de esas normas faculta a los jueces a fijar la tasa de intereses compensatorios en caso de que no hubiera sido acordada por las partes ni por las leyes ni resultare de los usos, mientras que la primera establece las fuentes formales de los intereses moratorios.

5.-La declaración de inconstitucionalidad ex officio de la normativa que catalogó como no remunerativos los rubros que la patronal pagó al dependiente en virtud de lo pactado en el contexto de la negociación colectiva que rige la relación de marras, no sólo no luce sorpresiva, sino que se corresponde con la discrepancia que fuera sometida a consideración del a quo e importa la expresa desestimación de la postura asumida por la defensa sobre la base de normas vigentes y aplicables que, por lo demás tienen, jerarquía constitucional.

6.-A fin de compensar a la acreedora por la pérdida de valor que ha sufrido la moneda y tal como lo sostuviera la mayoría de los integrantes de este Tribunal al emitir el Acta 2764 , corresponde que la capitalización de los intereses contemplados en las Actas 2601 , 2630 y 2658 CNAT se lleve a cabo con una periodicidad anual a partir de la fecha de notificación de la demanda.

7.-La inconstitucionalidad incluir en la remuneración los conceptos de vacaciones y otros, fue planteada tardíamente al impugnar la pericia, y no en la oportunidad en la que debió haberlo hecho, que era al interponer la demanda, pues la razón que alega al impugnar -supuesta falta de entrega de los recibos- no resulta atendible pues dicha circunstancia no impedía conocer que al actor le eran abonadas sumas no remunerativas, en particular si se tiene en cuenta que el pago de las mismas se desprende de los 2 recibos que adjuntó el propio actor al interponer la demanda (del voto en disidencia del Dr. Sudera).

Fallo:
Buenos Aires, 15 de febrero de 2024.

AUTOS: ‘D., H. A. c/ MARPAMA S.A. s /DESPIDO’ VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie de la presente proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. José A. Sudera dijo:

Contra la sentencia de primera instancia dictada el 15/8/2023, que hizo lugar parcialmente a la demanda promovida, se alza la demandada a tenor del memorial que fue incorporado digitalmente y replicado por la contraria.

Asimismo, el perito contador apela los honorarios que le fueron regulados por juzgarlos bajos.

Se queja la demandada porque se admitió la demanda entablada por el actor al considerar injustificado el despido dispuesto por la quejosa.

Cuestiona el monto de la remuneración adoptada como base de cálculo. Objeta la condena al pago del incremento del art. 2 de la ley 25323. Critica la condena al pago de la multa del art. 80 LCT. Apela la tasa de interés dispuesta y, en orden a ello, plantea la inconstitucionalidad del art. 770 inc b). Finalmente, se agravia de los honorarios regulados a los letrados y perito intervinientes por juzgarlos altos.

Delimitados los temas traídos a consideración de este Tribunal, comenzaré por analizar la queja de la demandada destinada a cuestionar la decisión de grado en cuanto juzgó injustificada la decisión rupturista por ella adoptada. En tal sentido, cuestiona el enfoque dado al hecho que motivó el despido y sostiene que se ponderó inadecuadamente la prueba en el punto, ello en virtud de la envergadura del hecho y antecedentes del actor. Expone que algunos de los testigos que declararon en autos fueron testigos directos de lo sucedido, por lo que no resulta posible, a su entender, poner en duda la existencia del hecho como parece haberlo hecho la a quo.Insiste en que la agresión existió y que ello surge incluso del propio descargo del actor que obra como prueba documental. Arguye que la decisión por ella adoptada se ajustó a derecho ya que la situación denunciada no sólo constituyó una alteración en el lugar de trabajo y una violación a las normas de convivencia que deben reinar, sino que incluso pudo provocarle un juicio de mala praxis dado que el episodio se dio en pleno traslado del paciente internado en la unidad de terapia intensiva, en estado crítico y con respirador. Critica la conclusión de la sentenciante acerca de la falta de proporcionalidad que existiría entre el hecho y la sanción adoptada por cuanto ésta última tiene que ver con la evaluación cabal de toda la historia del trabajador. En síntesis, refiere que se trató del acto de un trabajador con antecedentes previos que tuvo una conducta intolerable (insultó a dos compañeros, atacó físicamente a uno de ellos y puso en riesgo la vida de un paciente en grave estado).

Considero que se impone desestimar la queja. Ello así por cuanto, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, los testigos que declararon en autos no fueron testigos directos del hecho que se le imputa al accionante, sino referenciales.

Obsérvese que la testigo Palma dijo que -que recuerda un episodio en 2020/21 con un camillero que estaba contratado, le llegó el comentario, que los camilleros estaban con un paciente entubado de terapia o respirador, desconoce el termino médico, los camilleros golpearon la puerta de rayos y el actor salió enojado, y golpeó a uno de los camilleros, no recuerda el nombre del camillero. que el camillero en cuestión estaba de noche cuando ocurrió el episodio, que la testigo no lo presenció porque estaba en otra área. Que al no estar presente no sabe los detalles del episodio.-, por lo que es evidente que sus dichos no derivan de un conocimiento directo y personal.A igual conclusión cabe arribar respecto del testimonio brindado por Hernández y Domínguez, pues la primera dijo que -desconoce hasta cuando trabajó el actor en el lugar, que off de record se dijo que había sido desvinculado por una situación de agresión a un personal de la empresa. Que se entera porque fue informada por el personal agredido de lo que le había ocurrido transportando a un paciente al sector de rayos, que se trataba de un CAMILLERO, RODRIGUEZ JUAN CRUZ. Que le informó que el técnico le había dado una trompada en ocasión de estar transportando un paciente del tomógrafo a la camilla. Que esto ocurrió no recuerda cuando exactamente, no lo recuerda. Que no le consta en realidad, que por dichos de terceros. es informada de lo ocurrido en el sector de tomografía-, en tanto la segunda declaró que -el actor dejo de trabajar por peleas entre camilleros y su persona, de esto se enteró la testigo. Que aparentemente agredió a uno de los camilleros, que lo sabe porque es lo que le contaron, no estuvo ahí, no lo vio.- (los destacados me pertenecen).

No soslayo que los testigos Vargas y Ledesma reconocieron los documentos que les fueron exhibidos y en virtud de los cuales habrían expuesto, a pedido de la accionada (ver, en especial, exposición de Ledesma), el episodio que habría motivado la decisión de despedir al accionante, pero lo cierto es que dichos deponentes que eran, al momento de atestiguar, dependientes de la demandada -extremo éste que impone analizarlos con estrictez, pues podrían reputarse teñidos de cierta subjetividad en favor de su empleadora (art.386 del CPCCN)- sólo fueron propuestos por la demandada como testigos de reconocimiento y no como testigos plenos, pese a que – invocadamente- habrían presenciado los hechos objeto de controversia, limitando así la posibilidad de que la contraparte repregunte sobre lo supuestamente acaecido. Tal derecho se encuentra garantizado en el artículo 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.En ese contexto, considero que dichos testimonios no resultan suficientes al fin pretendido por la recurrente, en particular si se tiene en cuenta que la versión por ellos dada no aparece corroborada por el testimonio de, al menos, uno de los testigos antes mencionados ya que, como vimos, ninguno de éstos presenció el hecho que se le pretende endilgar a D’A.

Por lo demás, creo oportuno señalar que si bien la apelante hace alusión en la misiva rupturista que también tuvo -en cuenta los antecedentes disciplinarios que obran en el legajo, los cuales ameritaron sanciones como suspensión por 15 días (8/4/2014)- no detalló en aquella esos antecedentes, como lo hizo en el responde, lo cual no se condice con la exigencia que impone el art 243 de la LCT, ello amén de que tampoco se encontrarían fehacientemente determinados cuáles fueron todos los antecedentes que tuvo en cuenta al decidir el despido ya que de la documental adjuntada se desprenden ciertas incidencias que la recurrente citó en su responde como antecedentes desfavorables del actor de las que se desconoce si tuvieron o no una sanción y cuál habría sido ésta -al menos no surge de aquélla, sólo se desprenden como medidas que le habrían sido impuestas ciertas amonestaciones y una suspensión de 15 días por una riña con un compañero que habría acontecido 7 años antes del episodio que habría motivado su despido ni que todas las supuestamente adoptadas le hubieran sido debidamente notificadas- lo que impide conocer a ciencia cierta qué incidencia pudieron tener aquellos en la decisión final adoptada. Por otra parte, considero que tampoco podría juzgarse efectivamente probada la existencia de los antecedentes que citó en su responde únicamente con lo informado por el experto contable (ver pto.c) porque éste efectuó su informe en base a lo que surge del legajo del accionante que es confeccionado por la propia accionada y por ende, le resulta inoponible al trabajador y, además, porque no debe perderse de vista que las medidas que un empleador pretende aplicarle a un trabajador pueden ser cuestionadas, entre otros aspectos, en su procedencia, por lo que podrían haber sido dejadas sin efecto (conf. art. 67 LCT) sin que ello le hubiere sido informado al perito, por lo que no resulta el medio idóneo a tal fin.

Y todo ello sin olvidar que, sin acreditación de un último incumplimiento, los antecedentes por sí solos no resultan idóneos para justificar un despido en los términos del art. 242 LCT. Tampoco que el agredido no prestó declaración en autos.

En síntesis, considero que no se encuentra debidamente acreditado el hecho endilgado al accionante -y menos aún, en el mejor de los supuestos para la accionada, que lo haya realizado con intención de agredir a su compañero y/o haya puesto en peligro la vida de un paciente tal como arguyó la recurrente- ni cuáles fueron los antecedentes que tuvo en cuenta al momento de adoptar la decisión de poner fin al vínculo laboral mantenido durante 20 años con el accionante ni por ende, cuál fue realmente la incidencia que aquellos pudieron haber tenido en la decisión rupturista adoptada, razón por la cual cabe compartir la decisión de grado en cuanto juzgó injustificado el despido directo dispuesto por la ex empleadora de acuerdo con lo establecido en los Arts. 242 y 243 de la LCT.

Lo expuesto me lleva a propiciar que se desestime la queja de la demandada y se confirme la decisión de grado en el punto.

Se queja la demandada del monto de la remuneración adoptada como base de cálculo, pues la juzga excesiva y alejada del ingreso efectivamente percibido por el actor.Sostiene que la pericia contable ha sido deficiente y que ello ha sido resaltado en sus impugnaciones de las que ninguna referencia se ha hecho en la sentencia.

El perito ha informado un ingreso de $45.767,38 que luego rectificó en la suma de $122.329,75 -incluso superior a la que indicó la actora de $117.846,94- sin explicar el por qué ni el supuesto error de fórmula en el que habría incurrido al determinar la mejor remuneración mensual normal y habitual de su primer informe, ni modificó el Anexo I que sirvió de base a las conclusiones del informe inicial. Insiste en que la liquidación es errónea y solicita como medida para mejor proveer la realización de una nueva pericia contable o que se proceda por Secretaría a la extracción de la página de AFIP del detalle de las remuneraciones percibidas por el accionante.

Considero que corresponde modificar este aspecto del decisorio. Hago esta afirmación porque no se desprende de las aclaraciones efectuadas por el perito cuál fue el error de fórmula que llevó al perito a rectificar la remuneración base informada como parámetro de cálculo (conf. art.245 LCT) de $45.767,38 afirmando que ésta era de $122.329,75 (remuneración del mes de febrero de 2021) y no como indicó la actora en su impugnación de $117.846,94, razón por la cual correspondía, a su entender, reemplazar las respuestas del punto 9 de la actora y D de la demandada.

Por otra parte, advierto que la remuneración de febrero del 2021 tenida en cuenta por el perito contiene -de estar a lo detallado en el Anexo I de su informe, detalle que mantiene según se desprende de sus aclaraciones (ver pto D) -, sumas abonadas en concepto de vacaciones y otros montos en concepto de Exento Excep no remuneratorias ($32.775), otras exentas ($13.460) y sumas no remunerativas ($2.500) cuya inconstitucionalidad recién plantea tardíamente al impugnar la pericia, y no en la oportunidad en la que debió haberlo hecho, que era al interponer la demanda, pues la razón que alega al impugnar (supuesta falta de entrega de los recibos) no resulta atendible pues dicha circunstancia no impedía conocer que al actor le eran abonadas sumas no remunerativas, en particular si se tiene en cuenta que el pago de las mismas se desprende de los 2 recibos que adjuntó el propio actor al interponer la demanda.

Por otra parte, creo oportuno resaltar que, en lo personal, no participo de la posición que postula la declaración de inconstitucionalidad de oficio. Ello así por cuanto si bien la Corte Federal ha habilitado en reiteradas oportunidades el control de constitucionalidad ex officio, lo cierto es que no debe soslayarse que en la causa ‘Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios’ (Fallos:335:2333), dejó en claro -en forma contundente- que solo es posible acceder a ese contralor en el marco de -un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas-, y que -la descalificación constitucional se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto que entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución, siendo la actividad probatoria de las partes así como sus planteos argumentales los que deben poner de manifiesto tal situación-, postura ésta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirmó en la causa ‘Esso Petrolera Argentina SRL y otro c/ Municipalidad de Quilmes s/ Acción contencioso administrativa’ , del 2/9/2021 (Fallos: 344:2123), donde, con cita en el referido precedente ‘Rodríguez Pereyra’, apuntó -no cabe efectuarla [la declaración de inconstitucionalidad de oficio] sino cuando la repugnancia del precepto con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta, requirieron de manera inexcusable un sólido desarrollo argumental y la demostración de un agravio determinado y específico-, extremos éstos que no aparecen patentizados en la especie.

En consecuencia, y dado el detalle confeccionado por el perito contador (ver Anexo I), estaré a la remuneración de enero del 2021 ($76.227,75) como la mejor mensual normal y habitual devengada por el actor y a la que, corresponde descontar, en atención a lo expuesto precedentemente, las sumas de $3.450 y $5.000 abonadas en concepto de Exento Excepciones no remunerativas y Sumas no remunerativas, por lo que considero la base que debió adoptarse para el cálculo de los rubros diferidos a condena debió ascender a la de $67.777,75 (conf art.56 LO). Ello me lleva a propiciar que se haga lugar a la queja de la accionada y se modifique lo resuelto en grado en el sentido expuesto, solución que impone recalcular los rubros diferidos a condena -cuya viabilidad llegue firme y/o se propicia confirmar en esta Alzada- según el parámetro determinado en la presente.

Objeta la demandada la condena al pago del incremento del art. 2 de la ley 25323 por cuanto oportunamente abonó la liquidación final.

Considero que su planteo no puede tener favorable acogida a la luz de las consideraciones efectuadas y de la solución propiciada con relación a las cuestiones hasta aquí analizadas ya que es evidente que se configuraron en autos los presupuestos fácticos que permiten su viabilización. Lo dicho impone desestimar este tramo del recurso y confirmar la decisión en el punto.

La demandada critica la condena al pago de la multa del art. 80 LCT. Precisa que el certificado de trabajo fue puesto a disposición del accionante en varias oportunidades (notificación fehaciente y en la audiencia del SeCLO) sin que éste los hubiere aceptado, ello con el fin de reclamar la multa prevista en el segundo párrafo del art 80 LCT.

A mi juicio, corresponde receptar este tramo del recurso. Hago esa afirmación porque en autos no se invocó y, menos aún, probó que la relación haya estado incorrectamente registrada, por lo que no se advierte la existencia de una razón valedera que justifique la negativa en la que incurrió el trabajador respecto a recibir los instrumentos que la exempleadora puso a disposición en la audiencia del SeCLO y que acompañó en su responde, máxime que los mismos se advierten completos.

En ese contexto, es evidente que no existe -ni existiórazón alguna para afirmar que los certificados puestos a disposición por la apelante en el SeCLO no hubieren reflejado la realidad material del vínculo habido, por lo que la falta de entrega de los mismos se debió únicamente a la mora del acreedor (art.886 del Código Civil y Comercial y nota al art. 509 del Código Civil derogado) y, por eso, sugiero receptar la queja y dejar sin efecto la condena por la sanción indemnizatoria del art. 80 LCT así como también la condena a la entrega de un nuevo instrumento pues corresponde ordenar el desglose de los obrantes en autos para su entrega al interesado.

La demandada apela la tasa de interés dispuesta y, en orden a ello, plantea la inconstitucionalidad del art. 770 inc b).

Sobre el punto, diré que la cuestión de los intereses ha venido siendo abordada por esta CNAT a través de la sugerencia de distintas tasas formuladas en las Actas n.° 2601, 2630 y 2658 -según los períodos que cada una involucra- con el propósito de evitar la dispersión de criterios y unificar posiciones. Ello así ante la facultad que asiste a cada juez de fijar la tasa de interés aplicable e -insisto- con el propósito de evitar que se fijaran diferentes tasas con diferentes porcentajes de interés.

El Acta 2764 de la CNAT -del 7/9/22- difiere de esa metodología, confirmando las tasas emergentes de las Actas anteriores, pero sugiriendo un modo de aplicación de la capitalización imperativamente dispuesta por el art. 770 inc. b) del CCyC que involucra una periodicidad no prevista en la norma, en un proceder que no considero plausible por dos motivos. El primero de ello es que un Acta de esta Cámara no es el instrumento legalmente válido para adoptar una decisión como la tomada -aún con el propósito de no resultar más que una sugerencia-, consistente en la interpretación de una norma; esto sólo puede ser realizado a través de la convocatoria a un fallo plenario. Y el segundo, que lo dispuesto en el inc. b) del art.770 del CCyC constituye una excepción a la terminante regla (prohibición del anatocismo) establecida en el primer párrafo de dicha norma, de modo tal que debe ser interpretada con criterio restrictivo, criterio que en modo alguno autoriza a adjudicarle una periodicidad en la capitalización que la norma no contempla expresamente.

En torno a la cuestión sub examine, a mayor abundamiento, sólo quiero resaltar que no comparto lo afirmado por mi estimada colega preopinante en cuanto a que -la capitalización periódica de intereses también puede ser dispuesta por los jueces en uso de las facultades conferidas en los art. 768 y 767 del CCCN-. Ello así por cuanto la segunda de esas normas faculta a los jueces a fijar la tasa de intereses compensatorios en caso de que no hubiera sido acordada por las partes ni por las leyes ni resultare de los usos, mientras que la primera establece las fuentes formales de los intereses moratorios; pero el art. 770 del mismo cuerpo legal establece -como ya dije precedentemente- la terminante regla de que -no se deben intereses de los intereses-, y en sus incisos indica los supuestos de excepción a esa regla -que, como tales, deben interpretarse restrictivamente-, ninguno de los cuales depende de facultad alguna de los jueces.

En cuanto al planteo subsidiario deducido por la parte demandada en procura de que se declare inconstitucional el art. 770 inc. b del CCyC, señalo que fue recién efectuado por la recurrente al apelar y, en consecuencia, no resultó un tema sometido a la consideración de la Juez de primera instancia. Por tal motivo, no resultaría susceptible de ser tratado por esta Sala (art. 277, CPCCN).

Por todo lo hasta aquí dicho, no comparto la posición adoptada en grado en grado en cuanto dispuso seguir los lineamientos del Acta 2764 pues encuentro acertado que los accesorios devengados por el capital diferido a condena se capitalicen en la fecha de notificación del traslado de la demanda (art. 770 inc.b, CCyC), y de que el nuevo importe así obtenido, con los intereses capitalizados, continúe devengando intereses hasta la fecha del efectivo pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 770, inciso c) del CCyC ( conforme lo resuelto por esta Sala en ‘Martínez Nelida Noemí y otros c/ Agrest s/ despido’, Expte. n.° 23.509/2019, SD del 19/9/22). Lo dicho impone acoger este segmento del recurso y modificar el decisorio de grado en el sentido expuesto.

Finalmente creo menester señalar que no corresponde aplicar las previsiones del DNU 70/23 (B.O. 21/12/23) en tanto su aplicación se encuentra suspendida a raíz de lo dispuesto por la Sala de Feria de esta Excma. Cámara en las causas ‘Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/Poder Ejecutivo Nacional s/incidente’ (Expte. 56862/2023/1) -ver también la sentencia definitiva dictada en la causa el 30/1/2024- y ‘Central de Trabajadores y Trabajadoras de la Argentina ‘CTA- c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo s/ Acción de Amparo'(Expte. 56687/2023).

En síntesis, por todo lo hasta aquí dicho, de estar a las fechas de ingreso y egreso tenidas en cuenta en grado (11/2/2002 y 10/3/2021, respectivamente) y a la base de cálculo que propicié establecer en la suma de $67.777,75, entiendo que se le adeudan al actor los siguientes concepto: $1.287.777,25 en concepto de Indemnización por Antigüedad; $146.851,79 en concepto de Indemnización sustitutiva de preaviso con incidencia del SAC; $51.398,13 en concepto de integración del mes de despido con incidencia del SAC; $24.851,84 por los días trabajados en el mes de marzo de 2021: $15.334,51 en concepto de Vacaciones prop. 2021 con incidencia del SAC; $12.802,46 en concepto de SAC proporcional 2021; $735.338,59 en concepto de incremento del art.2 de la ley 25.323 y $500.000 en concepto de DNU 34/19 -con tope Dec 39/21-. Todo lo cual hace un total de $2.777.354,57 (PESOS DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS), monto éste al que propicio reducir la condena y que deberá se satisfecho por la demandada en el plazo y con los intereses que he dejado propuestos en el considerando pertinente.

En virtud de las argumentaciones aquí vertidas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, debería adecuarse la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, por lo que deviene en cuestión abstracta las quejas vertidas respecto a tales tópicos.

En orden a ello, estimo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas a cargo de la demandada por resultar vencida en los aspectos principales de la controversia (art. 68 CPCCN).

Por las tareas de primera instancia, y de estar a la extensión, entidad y mérito de los trabajos desarrollados por los profesionales intervinientes en la causa y a las pautas que emergen de los arts. 16 y conc. de la ley 27423, 38 de la L.O. y 3 del decreto-ley 16638/57, propongo regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora en la cantidad de 93,59 UMA, a la representación y patrocinio letrado de la demandada en la cantidad de 92,74 UMA y a la perito contadora en la cantidad de 28 UMA.

Por sus tareas en Alzada, propongo regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 30% de las sumas que a cada uno de ellos les corresponda percibir por las tareas desarrolladas en la instancia de grado anterior -art. 30, ley 27423-.

La Dra. Andrea E.García Vior dijo:

Tal como lo ha sostenido este Tribunal -por mayoría de votos- entre otros in re ‘Mariño c/Banco Santander’, Expte 45772/18, sentencia del 15/9/22, en lo que hace a la composición del salario no cabe deducir de su cómputo las sumas abonadas como -no remunerativas- cuando su naturaleza salarial deviene evidente.

En dicho precedente ha señalado que -si bien entiendo que en el marco de la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa ‘Rodríguez Pereira, Jorge Luis y otra s/ Ejército Argentina’ (R. 401. XLIII, sentencia del 27/11/2012), en principio no podría viabilizarse de oficio una declaración de inconstitucionalidad cuando no se ha puesto en evidencia la posible afectación de un derecho garantizado por la Constitución Nacional, corresponde estar al criterio que mayoritariamente se aplica – entre otros- para resguardar la debida garantía de protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis CN) en aquellos casos en que se está a los parámetros del conocido caso ‘Vizzotti’ aún sin planteo expreso de inconstitucionalidad (‘Cristaldo, Juan José c/ Mapfre Argentina ART S.A. y otro s/ accidente-acción civil’, S.D. Nº 101.571 de fecha 25/3/2013 del registro de esta Sala -en su anterior integración), por cuanto luego del dictado del precedente ‘Díaz, Paulo c/ Cervecería y Maltería Quilmes’ -CSJN, sentencia del 4/6/2013- (ver, entre muchos, CNAT, Sala II in re ‘Santillán c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios’, S.D. 104.292 del 20/4/2015; íd. Sala VI, Expte. N° 34.532/2008 Sent. Def. Nº 63.016 del 29/6/2011 ‘Pombo, Fernández Antonio y otros c/ Telecom Argentina SA s/ diferencias de salarios’; íd. Sala IX, Expte Nº 37.131/2009 Sent. Def. Nº 16.857 del 15/3/2011 ‘Calvo, Paula Mariana c/ Mc Scota SA s/ despido’; íd. Sala I, Expte Nº 33.796/2009 Sent. Def.Nº 86.856 del 12/7/2011 ‘Lezana, Rosa de Fátima c/ Qualytel Latinoamérica S.A. s/ despido’; íd. Sala III, Expte. N° 22.581/2010 Sent. Def. N° 92.906 del 22/12/2011 ‘Giglia, Vanina Edith c/ CAT Technologies Argentina SA s/ despido’), la inconstitucionalidad de toda norma convencional que le quite carácter salarial a una asignación dineraria de libre destino que es abonada al trabajador como contraprestación de sus servicios, es de toda evidencia, resultando por tanto flagrante la vulneración de principios y garantías constitucionales ya sea que se analice la aplicabilidad de la norma desde el concepto de ‘salario justo’ como si se lo hace al ponderar las pautas que hacen a la protección contra el despido arbitrario (ver con igual criterio pero referido a los topes de la ley 24557, SD 102.224 del 27/9/2013 dictada en el Expte. 26.415/09 ‘Soza Marino, Damián A. c/ Consolidar ART S.A. s/ accidente’, del protocolo de este Tribunal)- Bajo esta óptica es que no comparto el criterio restrictivo con que se expide al respecto el Dr. Sudera en el voto que antecede puesto que si bien el actor no planteó en forma expresa la inconstitucionalidad de norma alguna que le reste naturaleza salarial a parte de sus ingresos mensuales, conforme se desprende de los escritos constitutivos del litigio, aquél afirmó que la remuneración mensual que debía considerase para el cálculo de los créditos reclamados incluía el importe total ingresado a su patrimonio, mientras que la contraria negó que el salario abonado hubiere alcanzado dicho importe.A su vez, para respaldar la pretensión, el actor acompañó como documental respaldatoria junto con la demanda, los recibos de haberes con el detalle de la composición salarial pretendida.

De ahí que resulte claro que el quantum de la base remuneratoria a emplearse en estos actuados, para cuya determinación corresponde adentrarse al análisis de los conceptos que lo comprenden, se ha incluido en el contradictorio y no puede considéraselo extraño al debate ni como atentatorio del derecho de defensa de ninguno de los contendientes (conf. arg. arts. 34 y 163 CPCCN). Así, la declaración de inconstitucionalidad ex officio de la normativa que catalogó como no remunerativos los mentados rubros que la patronal pagó al dependiente en virtud de lo pactado en el contexto de la negociación colectiva que rige la relación de marras, no sólo no luce sorpresiva, sino que se corresponde con la discrepancia que fuera sometida a consideración del a quo e importa la expresa desestimación de la postura asumida por la defensa sobre la base de normas vigentes y aplicables que, por lo demás tienen, jerarquía constitucional.

No puedo dejar de recordar a esta altura, que la CSJN a partir del leading case ‘Banco Comercial Finanzas s/ Quiebra’ del 19/8/2004, abandonó su previa jurisprudencia que sostenía que el examen de constitucionalidad debía realizarse -a pedido de parte-, para comenzar a adoptar el control oficioso en la materia.En esa oportunidad, el Más Alto Tribunal dejó en claro que mientras las cuestiones de hecho dependen de lo que hayan invocado los litigantes y de lo que se extraiga de la prueba producida, las de derecho incumben al operador judicial independientemente de lo que hayan precisado las partes al respecto y -fundamentalmente- por efecto del adagio ‘iura novit curia’ por el que el juez tiene autorización para dirimir la controversia con arreglo al derecho que corresponda.

Expresado de otra manera, el juez depende de los hechos volcados en la demanda y en su contestación, pero dispone libremente del universo del derecho para resolver la contienda; razón por la cual el control de constitucionalidad de normas y actos ligados a la causa, debe ser realizado por el judicante en el caso que interviene, sin necesidad de petitorio del interesado y con consecuencias ‘inter partes’.

Explicado este orden de pensamiento, debo memorar ahora que, en cuanto al alcance de las previsiones del Convenio OIT Nro. 95 sobre normas tutelares del salario, tal como puntualizó el Dr. Oscar Zas al votar in re ‘Sosa Stella Maris c/ Segar Seguridad S.R.L. s/ despido’ (CNAT, Sala V, S.D. 69.764 del 29/06/2007), el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al analizar el caso venezolano, sostuvo que -la acumulación de decisiones encaminadas a no reconocer el carácter salarial de los subsidios concedidos en virtud de las leyes y reglamentos tiene como consecuencia la disminución del importe de las cantidades protegidas en concepto de salario en proporciones tales que deforma el concepto mismo de salario- (conf. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, año 1949 -núm. 95- y del Convenio sobre la t erminación de la relación de trabajo, año 1982 -núm.158).

Es en este marco que debe señalarse que en nuestro sistema todas las normas jurídicas (cualquiera sea su fuente) son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales.

Tanto es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la inconstitucionalidad de una norma de ese origen en la causa ‘Madorrán, Marta C. c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación’ (sentencia del 3/5/2007 M. 1488 XXXVI; con similar criterio al que adoptara al analizar el ya famoso caso ‘Figueroa, Oscar F. c/ Loma Negra CIASA’ del 4/9/1984, Fallos 306:1208). Por lo que el hecho de que los rubros en cuestión nazcan de un convenio colectivo, no priva al órgano jurisdiccional de la posibilidad de analizarlo en su legitimidad porque -como es sabido- la disponibilidad colectiva no puede avanzar sobre garantías consagradas por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales.

Siguiendo estos lineamientos, aún cuando las disposiciones convencionales pudieron no ser homologadas -en ejercicio de control de legalidad que le compete al poder administrador- ello no constituye un obstáculo para que, si se corrobora su ilegitimidad, los dispositivos discutidos no sean aplicados en el caso particular. No es necesario que el trabajador afectado transite el procedimiento administrativo pertinente para obtener la declaración de nulidad del acto homologatorio. No se le puede exigir a los trabajadores individualmente afectados que recurran al mecanismo previsto en la ley 19549 para obtener la nulidad de la homologación ministerial -de cuya existencia y alcances incluso pueden no haber tomado razón en tiempo oportuno- y tampoco es necesario para plantear la invalidez de la norma con base constitucional que, previamente, se declare la nulidad del acto administrativo que la homologó, porque también ese procedimiento sujetaría al dependiente a los plazos y formas previstas en la legislación adjetiva (ver con igual criterio, entre muchos otros, CNAT, Sala II, ‘Barille, Roberto Eduardo y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios’, S.D.99.208 del 5/5/2011).

A mi entender, la invalidez de una norma (legal o convencional) por resultar repugnante a la Constitución Nacional, puede ser declarada en el caso concreto aún sin cuestionarse su génesis (trámite parlamentario, validación administrativa, etc.) y este también parece haber sido el temperamento que en su hora adoptó nuestro Máximo Tribunal.

Este ha sido el criterio con el que me he expedido como jueza en primera instancia (ver, entre otras, sentencia del 27/10/2020 dictada en el Expte. 29.055/2017 ‘González, Ramón Antonio c/ Abril S.A. y otro s/ despido’) así también como integrante de esta Sala (ver mi voto -al que adhirió el Dr. Pesino- en la S.D. del 22/8/2022 emitida en el Expte. 47.637/2016 ‘Godín, A. Nicolás c/ Farmacia Nobel S.A. s/ despido’), y es el que propongo reproducir para la solución del presente pleito, como asimismo para aquellos casos análogos en los que la afectación de derechos garantizados constitucionalmente se advierta con total evidencia.

En efecto, es doctrina repetida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que los órganos judiciales de los países que han ratificado la CADH están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que -por un lado- confiere rango constitucional a la mencionada Convención (artículo 75, inc. 22) e incorpora sus disposiciones al derecho interno, habilitando así la aplicación de la regla interpretativa (formulada por su intérprete auténtico, es decir, la CorteIDH, que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, cfr. art.26 CADH), impida -por otro lado- que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.

En suma, aunque las partes no lo soliciten, los jueces deben realizar la pertinente declaración de oficio cuando califiquen a la norma como palmariamente contraria a la Constitución o a las Convenciones, pues su superioridad sobre las restantes disposiciones es una cuestión de orden público que es extraño y va más allá del deseo de los litigantes.

Tanto en el Caso ‘Almonacid Arellano y otros vs. Chile’ -CIDH, sentencia del 26 de septiembre de 2006- como en el Caso ‘Mendoza y otros vs. Argentina’ -CIDH, sentencia de 14 de mayo de 2013- la Corte IDH dejó establecido que la inconvencionalidad trae como consecuencia la inaplicabilidad en el caso concreto. Este criterio ha sido el receptado por nuestra Corte Federal a partir del famoso caso ‘Mazzeo, Julio Lilio s/ recurso de casación e inconstitucionalidad’ (sentencia del 13 de julio de 2007, Fallos 330.3248), cuya doctrina fue también recogida en su ya mencionado antecedente ‘Rodríguez Pereyra’.

En consecuencia, por lo expuesto, y toda vez que como lo señalara mi estimado colega no es posible tomar como parámetro el salario percibido por el actor en febrero de 2021 porque allí se le liquidaron rubros extraordinarios que no podrían incluirse como integrativos de la remuneración normal y habitual, para la liquidación pertinente corresponde estar a una última y mejor remuneración mensual devengada de $ 76.227,75 (enero 2021).

En lo demás objeto de debate en cuanto al fondo, adhiero por análogos fundamentos a las conclusiones del voto precedente.

En consecuencia, de compartirse mi propuesta, correspondería diferir a condena los montos que se exponen a continuación:

Liquidación Monto Indemnización por antigüedad (art. 245 LCT) $ 1.448.327,25 Indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 LCT) con la incidencia del SAC $ 165.160,12 Integración del mes de despido (art.233 LCT) con la incidencia del SAC $ 55.941,15 Días trabajados del mes de despido $ 24.589,59 Vacaciones proporcionales (art. 156 LCT) con la incidencia del SAC $ 17.242,71 SAC proporcional $ 14.201,33 Multa art. 2 de la ley 25.323 $ 826.210,45 Incremento DNU 34/19 -con tope Dec 39/21- $ 500.000,00 Total $ 3.051.672,60 Por otra parte, me veo en la necesidad de dejar planteada mi posición contraria al modo en que se resolviera al tratar los agravios formulados respecto de las tasas de interés dispuestas en grado y ello por cuanto, a mi entender, corresponde desestimar la queja de la demandada pues, como lo he venido sosteniendo reiteradamente (ver entre muchos otros ‘Montenegro, Gabriel H. c/Davicom Comunicaciones SRL y otros s/despido’, Expte. 21.412/18 del registro de esta Sala), debe estarse a lo dispuesto por la mayoría de los integrantes de esta Cámara en el Acuerdo General de fecha 7/9/22 (Acta 2764). Señalo asimismo que la aplicación de una única capitalización a la fecha de la notificación de la demanda (conf. arg. art. 770 inciso b CCyC) no arroja resultados económicos que se adecuen al valor actual de lo adeudado. Ello se ha venido aplicando desde hace tiempo con resultados que demostraron su insuficiencia en lo que hace al valor real y actual del crédito reconocido (aspecto considerado en los debates que antecedieran al Acta Acuerdo 2764 en base a ejemplos numéricos).

Es que, como lo dejara expuesto tanto en los debates del Acuerdo General, como en algunos precedentes recientes, las juezas y jueces de la causa se encuentran facultados por los arts. 767 y 768 del CCCN -aplicable en forma supletoria en materia laboral con más vigor aún luego de la abrogación del art. 276 de la LCT- a disponer no sólo las tasas de interés, sino también la metodología para su aplicación (ver en especial inciso c) del art. 768 CCCN y remisión implícita al art. 1398 CCCN) -conf.CSJN, 17/5/94, ‘Banco Sudameris c. Belcam S.A. y otra’, Fallos: 317:507-, máxime cuando -como se advirtiera en las últimas reuniones de Acuerdo General- la aplicación en forma recta o lineal de tasas de interés bancarias -previstas en su generalidad para capitalizarse periódicamente-, arroja resultados que diluyen injustificada e irrazonablemente el valor real del crédito dinerario que se intenta tutelar. A fin de no excederme en argumentaciones ya expuestas en forma reiterada, remítome a las desarrolladas entre otros en la causa ‘Fleitas, Daniel Ivan c/Galeno ART S.A. s/accidente ley especial’ -Expte. 38510/2014, sentencia del 16/3/23- en la que quedara sentado el criterio mayoritario de este tribunal, en su actual composición.

Desde esa perspectiva, a fin de compensar a la acreedora por la pérdida de valor que ha sufrido la moneda y tal como lo sostuviera la mayoría de los integrantes de este Tribunal al emitir el Acta 2764, corresponde que la capitalización de los intereses contemplados en las Actas 2601, 2630 y 2658 CNAT se lleve a cabo con una periodicidad anual a partir de la fecha de notificación de la demanda (en el caso, 1/11/2021, según lo determinado en el fallo y que llega exento de crítica a esta Alzada).

Propongo pues, desestimar la queja de la demandada en el punto y mantener los intereses fijados en grado.

Ahora bien, dado que otros agravios incoados por la demandada han prosperado y que ello impone acudir a lo dispuesto por el art. 279 del CPCCN, corresponde determinar los honorarios de los profesionales intervinientes por las tareas desplegadas en grado en función del monto final de condena que resulta de los intereses que he propuesto mantener.

En orden a ello, de estar al mérito y extensión de los trabajos realizados por los profesionales intervinientes y, en particular, a las pautas de los arts. 16 y conc. de la ley 27423, 38 de la L.O.y 3 del decreto-ley 16638/57, corresponde regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en la cantidad de 178,03 UMA, de la representación y patrocinio letrado de la demandada en la cantidad de . UMA y del perito contador en la cantidad de . UMA.

En lo que respecta a las costas de ambas instancias y los honorarios de Alzada, adhiero al voto que antecede.

La Dra Graciela Lucía Craig dijo:

En lo que es materia de disidencia, adhiero al voto de la Dra. García Vior por análogos fundamentos (ver, en similar sentido, Sentencia

Definitiva del 5/12/22 in re ‘Saldivia Washington Beltran c/ Arroyo Abascay SA s/ Despido’, del registro de la Sala VI.) Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado y reducir el monto diferido a condena a la suma de $3.051.672,60 (PESOS TRES MILLONES CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CON SESENTA CENTAVOS) que deberán ser satisfechos por la demandada en el plazo dispuesto en grado y con los intereses determinados en el voto de la Dra.García Vior; 2) Dejar sin efecto la condena dispuesta en grado respecto a la entrega del certificado de trabajo y ordenar el desglose de los instrumentos acompañados por la demandada para su entrega al interesado; 3) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios; 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida en lo sustancial; 4) Regular por las tareas de grado los honorarios de la representación letrada de la parte actora en la cantidad de . UMA, de la representación y patrocinio letrado de la demandada en la cantidad de . UMA y del perito contador en la cantidad de . UMA; 5) Regular, por las tareas en Alzada, los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en 30%, de las sumas que a cada uno de ellos les corresponda percibir por lo actuado en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela L. Craig Jueza de Cámara

Andrea E. García Vior Jueza de Cámara

José A. Sudera Juez de Cámara