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#Fallos Despido discriminatorio de trabajadora incapacitada: El empleador no acreditó no tener tareas acordes a su capacidad

Partes: A. R. S. c/ Hotel Presidente S.A. s/ cobro de pesos-rubros laborales

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario

Sala/Juzgado: I

Fecha: 25-ago-2021

Cita: MJ-JU-M-134804-AR | MJJ134804 | MJJ134804

El despido de la trabajadora incapacitada es discriminatorio al no haberse acreditado que el empleador no tuviera tareas acordes a la capacidad de aquella.

Sumario:

1.-Es procedente considerar que el despido fue un acto discriminatorio porque el recurrente no aportó argumento alguno tendiente a demostrar en que medida el hecho de que la trabajadora esté incapacitada para efectuar tareas de esfuerzo con su brazo derecho -mano hábil-, que tenga un serio riesgo de poder volver a padecer recidivas de la enfermedad que la afectó, con las consecuentes ausencias que ello podría traer aparejado y que haya sido desvinculada el mismo día en que se reintegró a su puesto -luego de que el empleador le comunicara que debía presentarse a trabajar- no constituyen indicios que permitan inferir que pudo haber sido discriminada, siendo que el empleador no acreditó carecer de tareas acordes a la capacidad de aquella.

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2.-El instituto regulado en el art. 208 de la LCT prevé que la licencia allí contemplada es por ‘cada accidente o enfermedad’, de forma tal que si el trabajador padeció alguna otra enfermedad previa a la mencionada, en nada incide para que producto de ésta se le reconozca el plazo legal mínimo de tres meses.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, a los 25 días del mes de agosto de dos mil veintiuno, se reunieron en Acuerdo los Sres. Vocales de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dra. María Andrea Deco, Dra. Andrea S. Netri y Dr. Sergio Fabián Restovich, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados «A. R. S. C/ HOTEL PRESIDENTE SA S/ COBRO DE PESOS-RUBROS LABORALES» CUIJ 21-04094362-2 (Expte. N° 39/2020), venidos para resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral Nro. 2 de Rosario. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

I) ¿Es procedente el recurso de nulidad?

II) ¿Resulta ajustada a derecho la sentencia apeladá

III) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Restovich, Dra. Netri y Dra. Deco.

A la primera cuestión el Dr. Restovich dijo:

1. Contra la sentencia dictada en autos (Nro. 730, de fecha 08 de mayo de 2019, obrante a fs. 255/267) que recepta la pretensión contenida en la demanda, con costas al demandado, se alzan ambas partes. La actora mediante recurso de apelación parcial y la accionada a través de recursos de nulidad y apelación total, que son concedidos respectivamente a fs. 271 y 280.

Elevados los autos a esta Sala, a fs. 299 expresa sus agravios la accionante, los que fueron contestados por el demandado al momento en que esgrimió los suyos (fs. 301/308). Estos últimos fueron finalmente respondidos a fs. 310/311, quedando de esta forma los presentes en estado de ser resueltos.

2. En lo que refiere a la nulidad, el recurso interpuesto no ha sido mantenido en esta instancia, por lo que no advirtiéndose vicios graves en el procedimiento ni intrínsecos de la sentencia de anterior grado jurisdiccional (arg. art.114 C.P.L.) que ameriten un pronunciamiento oficioso de nulidad, corresponde declararlo desierto.

Al interrogante planteado voto pues por la negativa.

A la misma cuestión la Dra. Netri dijo: Adhiero en los fundamentos y conclusiones del Dr. Restovich, y voto en idéntico sentido.

A la misma cuestión la Dra. Deco dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advirtiendo la existencia de dos votos totalmente coincidentes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión.

A la segunda cuestión el Dr. Restovich dijo:

1. La actora se agravia únicamente del monto determinado como reparación por el rubro daño psicológico al considerarlo exiguo.

Mientras tanto, la demandada cuestiona el decisorio -en síntesis- por haber considerado que el despido resultó discriminatorio.

Por una cuestión de rigor metodológico, abordaré en primer término el remedio apelatorio intentado por el demandado, puesto que de proceder tornaría infructuosa la crítica esgrimida por la trabajadora.

2.1. Refiere el empleador que no puede achacársele conducta discriminatoria cuando otorgó 9 meses de licencia, en lugar de los 3 que prevé la legislación para un supuesto como el aquí analizado.

Alega que tal período se acredita a partir del relato que A. R. S. efectuó ante la perito psicóloga, como así también con los recibos de haberes acompañados por el perito contador.

Afirma que tal proceder demostraría que no obró de forma discriminatoria, puesto que aguardó, aún no teniendo que hacerlo, que la trabajadora se recupere de su patología para luego dar por finalizado el vínculo, abonando la indemnización de ley de forma íntegra.

En la misma línea, estima que del relato de los testigos se desprende su correcto obrar, en tanto todos son coincidentes en que la actora no podía desempeñar las tareas que prestaba con anterioridad a la enfermedad, como así también que se ha acompañado a los trabajadores mientras éstos estén afectados por alguna de las contingencias previstas en el art.208 de la LCT.

En cuanto al despido, indica no solo que se encuentra facultado para disolver el vínculo sin invocación de causa, sino que, inclusive, a lo largo de las presentes actuaciones demostró que la verdadera razón de la disolución obedecía a que no contaba con labores acordes a la capacidad de la trabajadora, lo que evidencia que no tuvo un fin discriminatorio.

Asimismo, aduce que se procedió a través del despido sin causa para no privar a la trabajadora de que perciba la mitad de la indemnización por antigúedad.

Sostiene que se realizó un análisis parcial de la declaración de Cioffi, puesto que si bien mencionó que la trabajadora podía ocupar el puesto de coordinador de eventos, también dijo que él ocupa tal cargo.

Cuestiona la valoración dada a la pericial psicológica al argumentar que si bien el a quo dio cuenta en el decisorio de que no se cuestionó tal probanza, tal afirmación se contrapone con el alegato facultativo presentado por su parte y que luce a fs. 250/251.

Prosigue esta crítica al agregar que tampoco se valoró que en el informe la perito únicamente puntualizó que el 10% del daño reclamado procede del despido.

A renglón seguido, aporta argumentos a los fines de rebatir los puntos en los que se asentó el Juez para entender que el despido era discriminatorio. Así, menciona que: a) la utilización de un escribano para comunicar el despido responde a que a través de este medio se evita la despersonalización que implica la comunicación mediante epístolas; b) si bien es cierto que la trabajadora no contaba con antecedentes de conducta, tal situación es también asimilable para su parte, en tanto prolongó por fuera de los plazos legales la protección reconocida en el art.208 de la LCT; y, c) la idea de que el empleador debía probar que no contaba con un puesto acorde a la capacidad de la trabajadora resulta carente de sentido, puesto que no solo se utilizó un medio avalado por la normativa vigente, sino que también se demostró que la causa de tal decisión era que A. no podía desempeñar más sus labores.

Cotejados los reproches formulados con la sentencia recurrida, la prueba rendida y la normativa vigente, arribo a la conclusión de que los mismos no resultan suficientes para modificar lo resuelto.

En efecto, es dable rememorar que la selección y valoración de la prueba constituyen una facultad privativa del juez en ejercicio de funciones propias, no hallándose obligado el titular del órgano jurisdiccional a valerse de la totalidad de la incorporada en la causa, resultando suficiente con la mención de aquella que estima conducente a la correcta resolución del caso sometido a su jurisdicción. Y que lo realizado en dicha faena no admite en modo alguno su reemplazo por el mero criterio discordante de las partes, a menos que hubiera incurrido en arbitrariedad manifiesta.

Y del análisis de las constancias de autos, no hallo que el pronunciamiento objeto de la presente apelación hubiese incurrido en errores, excesos u omisiones que conduzcan a su descalificación desde la perspectiva señalada.

Así, ninguna trascendencia guarda la mención que efectúa en cuanto a la fecha en que la trabajadora comenzó a ausentarse en su puesto de trabajo, dado que no se halla controvertido que la patología cancerígena comenzó en el mes de octubre de 2014. En tal marco, vale recordar que el instituto regulado en el art. 208 de la LCT prevé que la licencia allí contemplada es por «cada accidente o enfermedad», de forma tal que si A.padeció alguna otra enfermedad previa a la mencionada, en nada incide para que producto de ésta se le reconozca el plazo legal mínimo de 3 meses.

Por otra parte, y en lo que resulta de relevancia para la solución del pleito, no logra rebatir el recurrente la premisa de la cual partió el sentenciante -que en lo sustancial comparto- quien entendió que la discriminación sufrida por la actora se lograba acreditar a partir de la aplicación de la doctrina emergente del precedente «Pellicori» de la CSJN, de forma tal que acreditando la trabajadora «hechos que prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia», correspondía a la empleadora demostrar que su proceder no había sido arbitrario.

En tal marco, se consideró que mediaron una serie de indicios que hacen presumir que se estaba ante un acto discriminatorio.

Así, se destacó que A. padece una minusvalía en su salud que la ubica en un particular estado de vulneración, tutelado por diversos instrumentos internacionales entre los cuales vale traer a colación a la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

Prosiguiendo tal línea, se resaltó también que la trabajadora fue desvinculada el mismo día en que se reintegró a su puesto, luego de que haya mediado comunicación del empleador en donde se la intimó a que se presente a realizar «sus tareas».

Por último, también se tuvo en cuenta que el medio dispuesto por el empleador para notificar el despido, si bien válido, no es habitual.

Analizando el memorial recursivo, observo que si bien el recurrente cuestiona en particular esta última circunstancia, lo cierto es que no aporta argumento alguno tendiente a demostrar en que medida el hecho de que la trabajadora esté incapacitada para efectuar tareas de esfuerzo con su brazo derecho -mano hábil-, que tenga un serio riesgo de poder volver a padecer recidivas de la enfermedad que la afectó, con las consecuentes ausencias que ello podría traer aparejado -tomando en consideración aquí lo declarado por su médicotratante, ver fs. 95- y que haya sido desvinculada el mismo día en que se reintegró a su puesto -luego de que el empleador le comunique que debía presentarse a cumplir sus labores- no constituyen indicios que permitan inferir que pudo haber sido objeto de discriminación.

Sentado ello, tal como se desprende del precedente mencionado del Alto Tribunal Nacional, era el empleador quien debía acreditar no ya que el despido había sido «con causa», en los términos regulados por los arts. 242 y 243 de la LCT, sino simplemente q ue tal accionar respondía a un «motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación».

Y del examen de las constancias de la causa no hallo que se haya logrado satisfacer tal requerimiento, puesto que el «motivo» que invoca el recurrente a lo largo del memorial -la falta de tareas acordes a la capacidad de A.- no fue probado, en tanto no se acompañó ningún elemento probatorio tendiente a satisfacer tal fin.

Vale destacar una vez más que al haber la trabajadora demostrado los indicios que hacen presumir que pudo haber sido objeto de discriminación, el demandado necesariamente debía probar que su accionar obedeció a un motivo legítimo, constituyendo así esta circunstancia el elemento central en el cual debía radicar su defensa.

Ahora bien, pese a ello, su actividad probatoria al respecto se limitó a un simple interrogatorio a los testigos Ball y Bosco (ver pregunta cuarta, fs. 88/89), quienes se limitaron a mencionar, respectivamente, que «viendo que no podía realizar las tareas del puesto que ella tenía asignado, decidió finalizar la contratación» y que «la empresa decidió desvincularla porque no tenía un puesto de trabajo».

También menciona la primera que «no se hizo una prueba de trabajo dado que teníamos la indicación médica de que no los podía realizar (sus tareas habituales)».

Cuando se lo interrogó al segundo respecto a una evaluación interna para asignar otras tareas, respondió que «la evaluación se realizó internamente, pero el puesto de trabajo que la señorita A.podría haber tomado ya estaba ocupado por otro empleado y la empresa no podía crear otro nuevo puesto».

Nótese la discrepancia habida entre los dos testigos, ambos con cargos dentro del área de recursos humanos de la compañía, cuando uno señala que se desvinculó a la actora porque no podía realizar las tareas que antes prestaba, mientras que el otro afirma que, a la par de tal situación, no se contaba con ningún otro puesto acorde a su capacidad restante.

Para más, cuando Bosco da cuenta de esta última situación lo hace de una forma que jamás permitiría entender por su simple afirmación que, efectivamente, no existían tareas acordes a la capacidad restante de A. Es que, en rigor, no menciona de que puesto se trataría ni que persona lo desempeñaba, como así tampoco en que consistió la evaluación que menciona.

A su vez, no es directamente asimilable tal indicación con la declaración de Cioffi (fs. 97), cuando dice que él se desempeñaba en uno de los puestos que A. podría haber desempeñado, puesto que la mención realizada por este último fue al mero modo ejemplificativo respecto a una única área del establecimiento de la demandada.

En definitiva, lo que se trata de evidenciar es que si no existían puestos con tareas pasivas, como menciona Bosco -dependiente durante más de quince años de la demandada-, necesariamente se debería haber acompañado algún elemento que permita evidenciar tal situación.

De esta manera, estimo, en igual criterio que el sentenciante, que la demandada no probó ningún motivo objetivo que conduzca a desvirtuar la presunción, generada por indicios serios y razonables, de que el despido obedeció a un móvil discriminatorio.

Corolario ineludible de lo expuesto es que deba rechazarse el agravio.

2.2.El mismo resultado habrá de darse al reproche deducido por la actora, puesto que si bien cuestiona la cuantía del monto establecido por daño psicológico, lo cierto es que ningún argumento aporta -más allá de su mero disenso- en orden a indicar en que medida lo decidido no resulta ajustado a derecho.

En este marco, vale recalcar que el rubro en cuestión fue especificado en el decisorio como una «adición» al principal -reparación por el trato discriminatorio-. De esta manera, considero que no resulta posible evaluar la justicia del cuestionado por si solo, sino que necesariamente debe ser ponderada conjuntamente con el restante.

No obstante ello, nada dice al respecto la trabajadora, limitándose en su memorial a realizar una crítica segmentada del fallo, más sin hacerse cargo de mencionar en que medida los dos rubros en conjunto constituirían una reparación insuficiente por el daño que le ha sido causado.

Por otra parte, también es dable destacar que la recurrente vuelve a traer a colación el porcentaje de incapacidad del 15% -también mencionado en el decisorio-, cuando en rigor la perito psicóloga especificó que únicamente un 10% correspondía al acto del despido (cf. fs. 114). No obstante lo expuesto, y siendo que la demandada no cuestionó en particular ninguno de los rubros, a los efectos de no incurrir en una reformatio in peius respecto de la trabajadora apelante, cabe confirmar lo resuelto.

En razón de lo expuesto, cabe rechazar el agravio.

3. Atendiendo a que el demandado cuestionó la totalidad del decisorio, como así también que el rubro reprochado por la actora era el de menor cuantía, considero que es justo que sea el primero quien deba cargar con la totalidad de las costas generadas en esta instancia (arg. art. 102, CPL). 4. Las consideraciones expuestas me llevan a propiciar el rechazo de los recursos de apelación formulados por ambas partes.

5. Al interrogante de justicia planteado voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión la Dra. Netri dijo:Adhiero en los fundamentos y conclusiones del Dr. Restovich, y voto en idéntico sentido.

A la misma cuestión la Dra. Deco dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas respecto a la primera cuestión.

A la tercera cuestión el Dr. Restovich dijo: Los fundamentos que anteceden me conducen a proponer: I. Declarar desierto el recurso de nulidad. II. Rechazar los recursos de apelación formulados por ambas partes y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado en todo lo que ha sido materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada al demandado. IV. Fijar los honorarios profesionales en el .% de los que en definitiva sean regulados en Primera Instancia.

Así voto.

A la misma cuestión la Dra. Netri dijo: Visto el resultado obtenido al votarse las cuestiones anteriores, corresponde dictar pronunciamiento en la forma propuesta por el Dr. Restovich.

A la misma cuestión la Dra. Deco dijo: Que se abstiene al votar por análogas razones a las expresadas en las cuestiones anteriores.

A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario, RESUELVE:

I. Declarar desierto el recurso de nulidad.

II. Rechazar los recursos de apelación formulados por ambas partes y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado en todo lo que ha sido materia de agravios.

III. Imponer las costas de Alzada al demandado.

IV. Fijar los honorarios profesionales en el .% de los que en definitiva sean regulados en Primera Instancia. Insértese, hágase saber, y bajen.-

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