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#Fallos Como caído del cielo: Responsabilidad de la arquitecta, de la empresa constructora y el hotel por los daños que sufrió el peatón en su cabeza, ocasionado por la caída de una herramienta de la obra en construcción en altura.

Partes: Curto Ruben José Daniel c/ Seguros Sura S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 18-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-134940-AR | MJJ134940 | MJJ134940

Se admite una demanda de daños interpuesta por quien recibió un fuerte golpe en su cabeza, ocasionado por un elemento contundente metálico -cortafierros- que se le habría caído a un obrero desde su lugar de trabajo en el cuarto piso mientras realizaba la remodelación de un hotel. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Aún de considerar que las manifestaciones vertidas por la empresa constructora y la arquitecta en sus agravios constituyen un ataque a la producción del evento y su mecánica en tanto expresan que el actor lo vivenció como peatón o que sólo mencionó de forma condicional que el objeto ‘se habría caído del cuarto piso’, lo cierto es que ha quedado acreditado que el daño provino de la caída de una herramienta de la obra en construcción en altura llevada a cabo en el frente del hotel.

2.-Individualizado el autor material -en el caso, el obrero al cual se le cayó la herramienta-, se descarta la responsabilidad colectiva prevista en el art. 1760 CCivCom., ya que dicha norma prevé que se libera quien demuestra que no participó de la producción del detrimento, por ende, acreditado quién fue el que lo generó, ello excluye la posibilidad de responsabilizar a los demás integrantes del conjunto.

3.-El aspecto material de la relación de causalidad vincula a la actividad realizada por la empresa constructora con el daño, lo que, en su aspecto jurídico, permite extender la responsabilidad al hotel que se sirvió de ese desempeño en los términos de los arts. 1757 y 1758 , CCCN.

4.-En cuanto al argumento atinente al supuesto riesgo que habría asumido el peatón al circular por la vereda, a pesar de advertir la existencia de una obra, no ha de tener acogida, ya que la circulación no estaba restringida, de manera que resulta irrelevante si se cumplieron las medidas de seguridad a efecto de evitar o mitigar el daño o si los involucrados auxiliaron al damnificado o el determinar a quién le correspondía la custodia de los materiales durante el horario del evento o, incluso, si contaban con el permiso de la autoridad administrativa.

5.-Corresponde rechazar la indemnización por incapacidad física, pues la violencia del impacto y la repercusión que éste haya podido tener en otros aspectos de la vida del reclamante no conllevan necesariamente a una incapacidad física subsistente y según se desprende de la prueba producida, afortunadamente, el accionante no ha sufrido otra secuela de esta índole más allá de una herida cortante que fue suturada y cicatrizó correctamente a los pocos días, sin dejarle otras secuelas.

6.-La inexistencia de detrimento físico de ninguna manera condiciona la constatación de una disminución psicológica, ya que son partidas independientes.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 18 días del mes de octubre de 2021, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: ‘CURTO, RUBEN JOSE DANIEL c/ SEGUROS SURA SA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS’, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, la Dra.

Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por el actor (3 de diciembre de 2020); por las codemandadas ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y la arquitecta Muñoz (2 de diciembre de 2020); la accionada ‘Hotel Astoria S.A’ y la citada en garantía ‘Zurich Aseguradora Argentina S.A.’ (2 de diciembre de 2020); y por la aseguradora ‘Seguros Sura S.A.’ (3 de diciembre de 2020), contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2020. Oportunamente, se fundaron los recursos (3 de mayo de 2021, 26 de abril de 2021, 3 de mayo de 2021 y 4 de mayo de 2021, respectivamente) y recibieron réplica del reclamante (3 de mayo de 2021 y 11 de mayo de 2021) y de las emplazadas ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y de la Arquitecta Muñoz (12 de mayo de 2021).

El 2 de septiembre de 2021 se hizo saber la integración de la sala y se llamó a autos para sentencia.

II- Los antecedentes del caso

El señor Rubén José Daniel Curto reclamó los daños y perjuicios que alegó haber sufrido por el evento acaecido el 15 de diciembre de 2016, a las 11.50 hs., aproximadamente (fs.1 a 32).

Promovió demanda contra ‘Seguros Sura S.A.’ (aseguradora de la obra), ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ (empresa a cargo de la obra), la señora María Fernanda Muñoz (arquitecta a cargo), ‘QBE Seguros La Buenos Aires S.A.’ (aseguradora del frentista del inmueble) y ‘Hotel Astoria S.A.’ (frentista del inmueble).

Narró que, en la fecha indicada, caminaba por la vereda par de la Avenida de Mayo de esta Ciudad de Buenos Aires.

Relató que, a la altura de la numeración catastral 916 (frente al Hotel Astoria, el cual se encontraba en refacciones), recibió un fuerte golpe en su cabeza, ocasionado por un elemento contundente metálico -cortafierros- que se le habría caído a un obrero desde su lugar de trabajo en el cuarto piso.

Refirió que fue auxiliado por el obrero mencionado y luego por la arquitecta de la obra, la señora María Fernanda Muñoz.

Apuntó que fue atendido por el personal médico del SAME, que lo trasladó de urgencia al ‘Hospital General de Agudos Cosme Argerich’.

Atribuyó la responsabilidad en los términos de los artículos 1757, 1758 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, ofreció prueba y solicitó se haga lugar a lo peticionado, con más intereses y costas.

A su turno, ‘QBE Seguros La Buenos Aires SA’ -actual Zurichcontestó la citación en garantía (fs. 44 a 97 vta.), negó los hechos, la documental acompañada por la contraparte, los rubros indemnizatorios y la responsabilidad atribuida a la empresa asegurada.

Manifestó que, a la fecha del accidente, se encontraba vigente la póliza n° ICO1-00-212269, a nombre del ‘Hotel Astoria S.A.’.

Invocó un límite de cobertura y sostuvo que, de conformidad con lo relatado por el accionante, sólo puede imputarse el accidente a la empresa constructora, según el contrato de locación de obra que acompañó.

Ofreció prueba y solicitó se rechace la demanda, con costas.

Por su parte, ‘Hotel Astoria S.A.’ adhirió a la contestación de su aseguradora (fs.98 y vta.).

En su oportunidad, ‘Seguros Sura S.A.’ respondió la citación en garantía Y reconoció que, al momento del acontecimiento, ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ se encontraba amparada bajo la póliza n° 199.363. Además, denunció el límite de cobertura (fs. 100 a 130 vta.).

Negó los hechos, la documentación y la responsabilidad de su asegurado. Por desconocer la realidad de los acontecimientos, adhirió a la eventual contestación de su cliente.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y peticionó se rechace la demanda, con costas.

‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y la Arquitecta María Fernanda Muñoz replicaron el emplazamiento.

Desconocieron la documental agregada a la demanda, negaron los eventos, la responsabilidad atribuida y los daños invocados.

Admitieron que el hotel se encontraba en refacciones y que la arquitecta y un obrero auxiliaron al actor al verlo caído en la vereda.

Refirieron que el hotel y la empresa constructora pactaron la restauración del frente del edificio el 25 de agosto de 2015.

Destacaron que ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ cumplió con los medios de protección y seguridad adecuados. Agregaron que la estructura tubular armada surge de las fotografías de la causa penal.

Apuntaron que satisficieron de forma eficaz la señalización, iluminación, vallado, colocación de barreras de contención, información, aviso de obra en lugares a la vista del público, permisos municipales y prevención de riesgos, de conformidad con los decretos y reglamentos vigentes.Añadieron que intervino un especialista en higiene y seguridad, como consta en el contrato de locación de obra.

Alegaron que no hubo observaciones por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la Dirección de Medidas de Seguridad en Obras, autoridad de fiscalización.

Razonaron que no deben responder por obligaciones del hotel, en tanto éste se encontraba a cargo del resguardo de materiales, herramientas y equipos en un lugar seguro, según la cláusula sexta del contrato.

Concluyeron que la llegada del cortafierro a la vereda se originó por el incumplimiento de dicha cláusula.

Ofrecieron prueba y requirieron se rechace la acción, con costas.

Luego, el accionante desconoció las pólizas acompañadas por las contrapartes, así como sus límites asegurativos (fs. 169).

El 2 de diciembre de 2020 se dictó el pronunciamiento sobre el mérito.

III- La sentencia

El juez de grado hizo lugar a la demanda entablada por el señor Rubén José Daniel Curto y condenó a ‘Hotel Astoria S.A.’, a ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y a la Arquitecta señora María Fernanda Muñoz, en forma solidaria y en los términos de los artículos 1760 y 1758 CCCN, a pagar al actor la suma de $621.800, con intereses y costas. A los efectos de lo dispuesto por el artículo 840 CCCN, estableció que la responsabilidad por el hecho es exclusiva de ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y de la Arquitecta Muñoz.

Ello de forma extensiva a las aseguradoras ‘QBE Seguros La Buenos Aires S.A.’ -luego denominada Zurich- y ‘Seguros Sura S.A.’, en los términos de las pólizas contratadas.A su vez, declaró la validez de la franquicia y su oponibilidad frente al damnificado.

IV- Los agravios El accionante se agravia de que el sentenciante haya rechazado el rubro daño físico por no existir relación de causalidad entre la lesión cervical y el accidente.

Afirma que, producto del golpe, sufrió un violento traumatismo de cráneo, con herida contuso cortante en el cuero cabelludo, la cual debió ser saturada con cuatro puntos y que también padeció traumatismo cervical.

Se queja de que el a quo haya descartado las conclusiones del perito y apunta que no existen razones serias para apartarse de su dictamen.

Explica que, necesariamente, el golpe recibido en su cabeza fue soportado por la estructura cervical, lo que explica la relación de causalidad entre la lesión descripta por el perito médico y el evento.

Alude que, en oportunidad de interponer la demanda, hizo foco en las consecuencias que pudo tener el accidente sobre su cerebro, pero que ello no obsta la existencia de una merma cervical.Alega que ni la impugnante de la pericia ni su consultor técnico concurrieron al examen y basaron sus observaciones en consideraciones subjetivas.

Por otra parte, cuestiona el monto concedido por daño psicológico y solicita se incremente.

Aprecia que el accidente lo marcó de forma irreversible y reivindica lo evaluado en la pericia y las constancias emergentes del expediente sobre beneficio de litigar sin gastos.

Destaca que la incapacidad psíquica ponderada por la experta reviste de carácter permanente y repercute en todas las esferas de su vida.

A su vez, peticiona se aumente la suma otorgada por la merma moral.

Interpreta que el primer juzgador no atendió a las constancias de autos ni argumentó la cuantía de la indemnización.

Agrega que, para fijar este rubro, hay que tener en cuenta que las lesiones son de carácter permanente, que necesita tratamiento psicológico y que sufrió también una disminución estética.

Infiere que el perjuicio moral es intenso, pues gozaba de un excelente estado de salud previo al acontecimiento.

Arguye que éste es independiente al daño patrimonial y que no debe ser estipulado en función de lo concedido por daño material.

En cuanto al límite de la cobertura asegurativa, expone que, si bien se reconoce la existencia del seguro, oportunamente desconoció la póliza. Ante tal negativa, sostiene que la contraria no aportó prueba para demostrar su validez. Por lo tanto, entiende que la extensión de la condena con respecto a las aseguradoras debe ser de forma ilimitada.

Además, rebate la tasa de interés fijada. Pide se aplique tasa activa desde el hecho hasta el 1 de agosto de 2015 -entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación- y desde allí, doble tasa activa.

Hace suyos los argumentos de la jurisprudencia citada en cuanto a que la tasa activa no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto.Entiende que el plenario ‘Samudio’ es obligatorio hasta el dictado del código vigente.

Finalmente, requiere se impongan las costas de esta instancia a las contrarias y mantiene la cuestión federal.

A su turno, las demandadas ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y la señora Muñoz critican que se les atribuyaera responsabili dad por el evento, tanto exclusiva, en vías a la acción de repetición, como solidaria frente al damnificado. Peticionan que se revoque la sentencia en este sentido.

Manifiestan que lo decidido violó el principio de congruencia.

Puntualizan que el contacto entre el peatón y el objeto ocasionó una lesión levísima, cicatrizada en dos semanas, que no generó incapacidad sobreviniente ni daño resarcible.

Aportan que el actor manifestó, de forma condicional, que el objeto ‘se habría caído del cuarto piso’.

Consideran que el accionante no produjo prueba convincente para demostrar los requisitos del daño resarcible. Concluyen que el legitimado activo no es un damnificado en el sentido jurídico, sino que vivenció el asunto como un peatón.

Comunican que no se encuentra controvertido que el siniestro se produjo en la vereda del hotel, en horario cercano al mediodía, durante la pausa legal para almorzar de los trabajadores de la industria de la construcción, conforme Ley 22.250.Agregan que la interrupción de la actividad coincide con la fase de guardado y custodia pactada con el hotel y que el evento no fue producto de su negligencia.

Añaden que se encuentra probada la eximición de su responsabilidad en el cuidado de la herramienta, en los términos del artículo 1760 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuya seguridad incumbía al hotel, de conformidad con la cláusula sexta del convenio acompañado por su parte, el que no fue controvertido.

Aseveran que la actitud humanitaria de la arquitecta Muñoz al auxiliar a un caído en la vereda no puede conducir a presunciones ni implicar responsabilidad indemnizatoria.

Alegan que el sentenciante se confunde al apreciar la causa penal, en tanto la imputación de la Arquitecta la señora Muñoz no quiere decir procesamiento.

Reivindican el informe médico obrante en las actuaciones criminales el cual refiere que el actor, a los pocos días del accidente, no presentaba lesiones traumáticas recientes. También destacan que a los cinco días del hecho se archivó la causa.

Se quejan de que el a quo haya considerado que su parte no aportó las pruebas a su alcance. Aseveran que aquéllas no son pertinentes para dilucidar la litis y que ninguno de los trabajadores fue testigo presencial. Exponen que el accionante tampoco ofreció esta evidencia, a pesar de haber acontecido el siniestro en la vía pública.

Critican la afirmación de que no instalaron los medios de protección y seguridad adecuados para evitar tal accidente, ni para satisfacer la obligación a su cargo prevista en la cláusula tercera. Aluden haber cumplido dichas medidas, lo que surge de las imágenes de la causa penal y de la denuncia del siniestro, además de haber contratado el seguro correspondiente.

Objetan que el juez de grado no haya ponderado que cualquier peatón mínimamente atento y diligente conoce que no se debe transitar por la vereda de una obra.Más aún en el caso de la Avenida de Mayo, en horario de mediodía, con signos visibles de alerta por obra de refacción.

Razonan que el accionante asumió el riesgo de transitar por allí.

Atacan que el fallo recurrido haya presumido que, en ese horario, los trabajadores de la obra se encontraran en pleno ejercicio de tareas.

En subsidio, debaten la concesión y la relación de causalidad de los rubros admitidos y, en su caso, su cuantificación e intereses, por elevados. Opinan que, al haberse rechazado las consecuencias físicas por falta de relación de causalidad, lo propio debió hacerse con las restantes.

En cuanto a la merma psíquica, critican que no se haya ponderado su embate a la pericia por no haber acompañado un informe de un consultor técnico, mientras que sí se aceptó con respecto al daño físico, a pesar de tampoco cumplir tal requisito.

Estiman que la minusvalía psicológica, en todo caso, debió estar comprendida en el menoscabo moral. Esto sólo de existir daño material, lo que afirman tampoco ocurrió.

Entienden que las secuelas psíquicas del reclamante son inherentes a su personalidad de base y demás circunstancias personales.

Adicionan que aquél fue tratado por la cobertura brindada por OSDE y su ART, por ser un accidente in itinere.

En lo relativo al perjuicio moral, apuntan que el acontecimiento sólo le ocasionó algunas molestias y perturbaciones transitorias sin daño incapacitante permanente.

Precisan su carácter resarcitorio y no sancionatorio y la necesidad de contar con prueba, lo que expresan que no ocurrió en el caso.

Además, consideran que los gastos concedidos no se han probado y fueron fijados de forma arbitraria.Especifican que no se ponderó si la erogación por traslado es proporcional a la distancia entre el domicilio del emplazante y el consultorio.

Explican que es improcedente hacer lugar a rubros indeterminados.

También se agravian de la imposición de costas, por haber sido derrotado el actor en la mayoría de los rubros y de la aplicación de una doble tasa activa en caso de mora, toda vez que la activa ya contempla tanto intereses compensatorios como moratorios. Aprecian que se configuraría un anatocismo sin causa.

Mantienen reserva de caso federal.

A su turno, la coaccionada ‘Hotel Astoria S.A.’ y su aseguradora se quejan de que se les endilgue responsabilidad.

Invocan el contrato de locación de obra celebrado entre el hotel y ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’, reconocido por aquélla y lo allí previsto en cuanto a que la contratada asumía la instalación de los elementos de protección peatonal necesarios para prevenir hechos como el relatado en la demanda (cláusula tercera).

Apuntan que, si bien su parte asumió la obligación de disponer un lugar para el resguardo de materiales, herramientas y equipos, el hecho se produjo a las 11.50 horas. Además, señalan que al hotel no le correspondía guardar los equipos sino sólo proveer el espacio, por lo que su personal no manipuló de modo alguno los materiales.

Consideran configurado el eximente previsto en el artículo 1760 del CCCN, ya que del relato del reclamante emerge que el golpe lo ocasionó un elemento que se le habría caído a un obrero.

En su defecto, cuestionan el monto del detrimento psicológico y su tratamiento.Peticionan se reduzca.

Hacen mención a la incidencia que habría tenido la personalidad previa del emplazante y a que no todo acontecimiento disruptivo implica, per se, un trauma.

Reseñan que el evento tuvo repercusión escasa o nula en todos los aspectos de la vida del demandante y que el rubro debe ser valorado según pautas objetivas.

Sintetizan que el legitimado activo no requirió evaluación psicológica alguna y que, de necesitarla, su costo será cubierto por la obra social y la ART.

Por último, rebaten la cuantía del daño moral y solicitan se disminuya.

Argumentan que, al haberse rechazado el daño físico, la indemnización resulta desproporcionada y no guarda relación con las constancias de autos.

Mantienen reserva de caso federal.

En su oportunidad, la citada en garantía ‘Seguros Sura S.A.’ atacó la configuración del daño como presupuesto de la responsabilidad.

Estima que las indemnizaciones resultan improcedentes y desmedidas y que constituyen un enriquecimiento incausado del actor.

Con relación al perjuicio psíquico y su tratamiento, señala que las razones invocadas por el magistrado de grado para admitirlos resultan contradictorias con el criterio aplicado para desestimar la merma física.

Destaca que el juez de la instancia anterior consideró que no se probó que el hecho le haya generado al accionante una la incapacidad del 10% por un desarrollo psíquico postraumático insinuado o leve, pero aún así hizo lugar al rubro por razones que importan una duplicación de lo otorgado por la merma moral.

Pide se rechace el valor fijado por estos conceptos.

También se agravia de la concesión de una suma por la minusvalía moral y de su cuantía elevada.

Destaca que resulta desproporcionada considerando que se rechazó el daño físico y estima que su monto no fue justificado.

Ulteriormente, rebate lo dispuesto por gastos médicos, de farmacia y traslados y solicita se desestime o reajuste.

Cuestiona que se los haya receptado cuando se razonó que no fueron acreditados, al igual que la incapacidad y su relación casual con elsiniestro.

Aprecia que, en la actualidad, no resulta razonable admitir la procedencia de gastos como los que se reclaman en este rubro sin el debido respaldo documental.

Plantea caso federal y requiere se haga lugar a lo peticionado, con costas en caso de oposición.

V- Ley aplicable Atento a la fecha de los hechos, resulta aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art. 7).

VI- Responsabilidad

Las accionadas ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y la Arquitecta Muñoz cuestionan que se les endilgue responsabilidad solidaria -frente al damnificado- y exclusiva -con respecto a los demás emplazados-. Responsabilizan al hotel y requieren se revoque la sentencia en tal sentido.

Por su parte, ‘Hotel Astoria S.A.’ y su aseguradora se quejan de que se los responsabilice de forma solidaria frente al reclamante.

Consideran configurado el eximente del artículo 1760 CCCN, por lo que estiman sólo deben responder los restantes demandados.

A los efectos de que prospere la acción indemnizatoria deben confluir cuatro presupuestos: daño, antijuridicidad, relación de causalidad y factor de atribución (arts. 1717, 1721, 1726, 1737 y concordantes, CCCN).

En concreto, la relación de causalidad cumple dos funciones. Por un lado, asignar la autoría material o jurídica de un suceso determinado a una persona y, por otro, vincular a dicho autor con los perjuicios resarcibles, delimitando su extensión (cfr. Ossola, Federico A., en Rivera, Julio César y Medina, Graciela, Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, págs. 78/79).

Existen supuestos en los cuales la determinación de la autoría reviste de ciertas particularidades que justifican su tratamiento especial.

Es el caso de la responsabilidad colectiva y anónima, c onsagrada en los artículos 1760 a 1762 del CCCN.

En esta órbita, se distinguen dos situaciones: aquéllas en las que el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado (arts. 1760 y 1761, CCCN) y otras en las que el perjuicio lo provoca un miembro no identificado de un grupo de riesgo (art.1762 CCCN; Massot, Ramón Pablo, ‘Responsabilidad colectiva y anónima en el ámbito de la construcción’, en ‘Revista de Derecho de Daños. Acciones Colectivas de daños’, dirección de Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L, págs. 225/226).

Conforme ya ha sostenido la doctrina durante la vigencia del Código Civil, en tanto no se encontraba inserto en su texto con la especificación que hoy consta, la primera abarca los supuestos en los que no es posible dilucidar cuál de varios individuos es el autor de un daño ni, por ende, realizar una reconstrucción de la relación de causalidad de orden individual. En estos casos, el interrogante radica en establecer si, ante la carencia, insuficiencia o imposibilidad probatoria para individualizar a un responsable singular dentro de un conjunto, es factible condenar a todos los involucrados (Cfr. Alterini, Aníbal A., Ameal, Oscar J., López Cabana, Roberto, ‘Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales’, 2ª. ed. Actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, págs. 832/833). La respuesta de los artículos 1760 y 1761 es afirmativa.

El anonimato del autor del daño es indispensable, sin perjuicio de su carácter relativo, en tanto el grupo al que pertenece sí se encuentra determinado (cfr. Alterini, Jorge Horacio, Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético, 2ª. ed., La Ley, Tomo VIII, disponible en http://proview.thomsonreuters.com).

Esto porque la causalidad es disyuntiva: al identificarse al responsable, los restantes involucrados no deben responder en tanto queda desplazada la sospecha de que su conducta hubiera podido causar el daño. Se descarta, de tal manera, el emplazamiento colectivo. Empero, si el autor no se pudiere individualizar, igualmente podría eximirse a aquél que demostró no haber participado en su producción.

Dentro de esta primera categoría se ubica el supuesto de daños generados por cosas que caen o son arrojadas de una parte de un edificio (art. 1760 CCCN). En lo relativo a los sujetos responsables, la norma involucra dos variantes:dueños (en los términos del artículo 1941 CCCN) y ocupantes (acepción amplia que incluye al locatario, poseedor, tenedor, comodatario y depositario, entre otras; ver Andrada, Alejandro D., ‘Responsabilidad colectiva. Requisitos para su procedencia’ en Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Acciones Colectivas de daños, Revista de Derecho de Daños, 2015-3, pág. 141). Conforme lo antedicho, para liberar su responsabilidad, deben acreditar que no se hallan vinculados a la generación del perjuicio.

Por otra parte, el fundamento de la responsabilidad colectiva recae en el riesgo creado e importa un factor de atribución objetivo (cfr. Alterini- Ameal-López Cabana, ob. cit., pág. 835). Ello armoniza la normativa citada con las disposiciones de los artículos 1757 y 1758 CCCN, que consagran la responsabilidad objetiva por el daño ocasionado en virtud del riesgo o vicio de las cosas o actividades riesgosas o peligrosas. Estas últimas se califican como tales por su naturaleza, medio empleados o por las circunstancias de su realización.

A fin de efectuar una distinción, cabe señalar que ‘Las actividades riesgosas por su naturaleza son las intrínsicamente dañosas, o sea las que tienen dañosidad o peligro en sí mismas.Será en cambio, una actividad peligrosa ‘por las circunstancias de su realización’, cuando -no obstante no revestir un peligro regular o constante- las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan peligrosa. Por ejemplo, el trabajo en la construcción o en obra.’ (cfr. Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. J., en ‘Código Civil y Comercial de la Nación Comentado’, dirección de Lorenzetti, Ricardo L., Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2015, T. VIII, págs.587). A su vez, ‘Por los medios empleados es riesgosa la actividad que adquiere esa entidad aunque normalmente es inocua, como por ejemplo cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan’ (ídem).

En lo que respecta a los sujetos responsables, dispone el artículo 1758 CCCN que ‘En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial’. Aquí lo determinante no es la autoría material del daño, sino la generación del riesgo. Por ello, son legitimados pasivos todos quienes introducen el riesgo de la actividad (cfr. ídem, pág. 596).

Reseñadas las disposiciones aplicables, corresponde avanzar sobre el análisis de la evidencia producida.

De la causa penal celebrada con motivo del hecho en cuestión, caratulada ‘Fuentes Calero, Néstor y Muñoz, María Fernanda s/lesiones culposas (art. 94-1°párrafo)’ -n° 76.300/2016-, surge el relato del sargento Charquía que se apersonó en el lugar del evento, a las 12.01 horas, del 15 de diciembre de 2016. De éste se desprende que aquél ‘.fue desplazado por el Departamento Federal de Emergencias a la calle Av. de Mayo 916 por persona caída. Arribado al lugar se pudo apreciar que en la vereda de dicho lugar se hallaba una persona con lesión en su cuero cabelludo, siendo que próximo a este masculino lesionado, se encontraba un trozo de hierro de aproximadamente 30 cms de diámetro con forma de corta fierros, refiriendo el masculino lesionado que venía caminando y le callo (sic) sobre su cabeza dicho hierro’ (fs. 1/2 vta., esp. fs. 1, causa penal cit.). Luego, identificó al damnificado como el actor (ídem, esp. fs. 1 vta.).

A su vez, apuntó que ‘.se encontraban dos personas más con este masculino lesionado, solicitándose ambulancia de SAME.se identificó a las otras dos personas, quienes resultaron ser 1) MARIA FERNANDA MUÑOZ.ARQUITECTA.Y 2) NESTOR FUENTES

CALERO.ALBAÑIL.La primera nombrada resulta ser la arquitecta de una obra que se está llevando a cabo en el edificio ubicado en el lugar, y el masculino es el obrero que estaba trabajando en dicha obra y es al que se le había caído el hierro’ (la mayúscula pertenece al original; ídem).

A continuación, precisó que se secuestró el elemento, al que caracterizó de ‘UN (1) HIERRO DE APROXIMADAMENTE 30 CMS EL CUAL POSEE PUNTA TRIANGULAR Y LA OTRA CHATA CON FILO.’

(la mayúscula pertenece al original; ídem, esp. fs. 2). En el acta de secuestro y el informe efectuado por el experto que examinó la herramienta en el proceso penal constan datos similares, lo que es corroborado por la fotografía acompañada con posterioridad (fs. 6, 10 y 27, causa cit.).

Asimismo, en oportunidad de declarar en sede criminal, el accionante sostuvo una versión análoga a la manifestada en estos obrados (fs. 25 y vta., causa cit.). Oportunamente, se resolvió no formar causa y archivar las actuaciones (fs. 30, causa cit.).

Sin perjuicio de que el hotel demandado y su aseguradora no ofrecieron ni hicieron referencia en su contestación de demanda a los obrados penales aludidos, lo cierto es que sí fueron ofrecidos por el actor y no se atacó su producción (arts. 356, inciso 1°, 386 CPCC).

En lo que respecta a las constancias emergentes de estas actuaciones, el legitimado activo acompañó fotografías de la obra y del elemento que, según aludió, impactó contra su cabeza (fs. 5/8). Si bien éstas fueron desconocidas por las contrarias, a la luz de la prueba restante, resultan verosímiles (cfr. fs. 44 a 97 vta., esp. fs. 90; 100 a 130 vta., esp. fs. 124 vta.; 142 a 162 vta., esp. fs. 149 vta./150).

Por otra parte, QBE -hoy Zurich- incorporó a los autos copia del contrato de locación de obra y sus anexos suscriptos por ‘Hotel Astoria S.A.’ y la ‘Empresa Roth Frent’ de ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ (fs. 84 a 88 vta.). La actora lo desconoció (fs.169), pero la empresa constructora y la arquitecta lo reconocieron (fs. 142 a 162 vta., esp. fs. 158/159 vta.) En el contrato referido se plasmó: ‘.EL COMITENTE acepta el presupuesto que con fecha definitiva 28/07/2015, elaborado por LA EMPRESA.En consecuencia EL COMITENTE encomienda a LA EMPRESA y ésta acepta realizar los trabajos de RESTAURACION Y PUESTA EN VALOR DE FACHADA DE EDIFICIO por ambas calles sito en la calle Av. De Mayo 916 de la Ciudad Autónoma de Bs. As., descriptos en el ANEXO 1 : 1)-ARMADO DE ESTRUCTURA TUBULAR.

2)-LIMPIEZA. 3)-REPARACIONES Y RESTAURACIÓN DE LA MAMPOSTERIA GENERAL IDEM CARACTERÍSTICAS ORIGINALES

RECONSTRUYENDO BUÑAS, FRENTINES Y MOLDURAS, PIEZAS ETC.4)-5)-TRABAJOS EN MANSARDA DE TEJUELAS’ (la mayúscula, resaltado y subrayado pertenecen al original; fs. 84 a 88 vta., esp. fs. 84).

Luego, dispone: ‘SEGUNDA:.Dicho precio.cubrirá todas las exigencias de los trabajos y materiales, que serán ejecutados por completo y en un todo de acuerdo a las reglas de la técnica y del arte. LA EMPRESA, toma pleno conocimiento de todas las tareas a realizar y materiales a emplear para dejar los sectores en perfectas condiciones.’ (la mayúscula, resaltado y subrayado pertenecen al original; ídem).

A continuación, contempla: ‘TERCERA: La EMPRESA proveerá y ejecutará la mano de obra, materiales, herramientas y equipos necesarios para la realización de la totalidad de las tareas mencionadas en la cláusula PRIMERA y garantizará la calidad de las mismas. Serán asimismo a su cargo los impuestos y/o multas que su actividad pudiera generar, como así también las degradaciones o desperfectos que sufran los equipos por efecto de la intemperie o de cualquier otra causa. LA EMPRESA se obliga a colocar los elementos y dispositivos de seguridad necesarios incluida la protección en planta baja con paso peatonal y andamio tubular. Para el caso de ocurrir accidentes o siniestros de cualquier naturaleza, relacio nados con la obra a realizarse, que afecten a terceros y/o a sus bienes, LA EMPRESA será responsable de las indemnizaciones correspondientes por tales hechos.LA EMPRESA se obliga a resarcir a EL COMITENTE por cualquier daño o rotura de LA EMPRESA.LA EMPRESA se obliga a que todos los trabajos sean realizados por personal idóneo y en un todo de acuerdo con las reglas del arte de la construcción, los cuales serán supervisados por los profesionales de la Empresa’ (la mayúscula, resaltado y subrayado pertenecen al original; ídem, esp. fs. 84 y vta.).

Ulteriormente, prevé: ‘QUINTA: La EMPRESA se obliga a tener. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL HACIA TERCEROS.con cláusula de no repetición hacia EL COMITENTE.SEXTA: EL COMITENTE se obliga a disponer de un lugar seguro para el resguardo de los materiales, herramientas y equipos, como así también para vestuario de los operarios, suministro de agua y energía eléctrica. LA EMPRESA asegurará que todos sus empleados cuenten con los elementos de seguridad que las normas de Higiene y Seguridad en el Trabajo exigen, haciéndose responsable del control del buen estado de esos elementos y de su uso por parte de los trabajadores. Del mismo modo se hará cargo de las inspecciones que se practiquen y de los trámites que se deriven de las mismas, lo que incluye el pago de las multas.’ (la mayúscula, resaltado y subrayado pertenecen al original; ídem, esp. fs. 84 vta.).

Finalmente, alude: ‘OCTAVA: LA EMPRESA deberá trabajar de lunes a viernes y eventualmente los sábados.de 08:00 hs a 17:00 hs., con un corte intermedio a la hora del almuerzo.DECIMO QUINTA: La representación técnica, control y supervisión de la obra por parte de LA EMPREA estará a cargo de la Arqta. MARIA FERNANDA MUÑOZ’.SEBASTIÁN ROTHOLT.y el capataz de la firma’ (la mayúscula, resaltado y subrayado pertenecen al original; ídem, esp. fs. 85).

De los anexos resulta que se trata de un edificio en área de patrimonio histórico por lo que, de forma preventiva, junto al aviso de obra, se debía realizar una consulta al Área de Preservación y Conversación de Patrimonio de la Ciudad (cfr. fs.86/88 vta., esp. fs. 86).

También, figura que ‘Para la ejecución de trabajos será necesario colocar un andamios (sic) tubular por delante del frente, a los efectos de poder acceder en forma adecuada a los planos de trabajo’ (ídem, fs. 86).

Además, se reitera el listado de tareas y su descripción, entre las cuales destaca el armado de la estructura tubular. Al respecto, se indica que ésta ‘.facilita el trabajo especialmente bajo el alero y permite desarrollo adecuado de las tareas. Cabe mencionar que no sólo se requiere el andamio para dar cumplimiento con Higiene y Seguridad vigentes, sino también para la correcta ejecución de tareas. Las técnicas de restauración requieren estar en superficies firmes y delante de los muros, para poder trabajar paños enteros o de junta a junta. Cabe aclarar que los daños que se evidencian son importantes y será necesario desprender frentines y aleros y bajo losas en forma completa y reconstruir los mismos conjuntamente con la revisión de hierros de los bajo losas’ (el subrayado pertenece al original; ídem, esp. fs. 86 vta.). Luego, se detallan las características del andamio (ídem).

Por último, se consigna: ‘ORGANIZACIÓN Y SEGUIMIENTO Y CONTROL DE TAREAS: Las tareas serán organizadas y controladas diariamente por los profesionales y responsables de la Empresa. En recepción se dejará un cuaderno de órdenes y servicio para asentar dudas y cuestiones referentes a la obra (consultas, reclamos, días de lluvia, etc.). La obra será documentada en todas las etapas con fotografías.’ (la mayúscula, resaltado y subrayado pertenecen al original; ídem, esp. fs. 88). También se identifica al ingeniero en higiene y seguridad de la empresa (ídem, esp. fs. 88 vta.).

En adición, la constructora reclamada acompañó la denuncia de siniestro efectuada el 21 de diciembre de 2016 ante ‘Seguros Sura S.A.’, que no fue cuestionada por ninguna de las partes.

En aquélla consta el siguiente relato: ‘Nos dirigimos a Ustedes a efectos de notificar que el día 15/12/2016, en la obra.sit(a) en Av.De MAYO 902, ESQ. TACUARÍ, se produjo un siniestro, mediante el cual se lesionó un peatón, que pasaba por vereda la cabeza (sic), como consecuencia de la caída de un elemento de trabajo metálico (Herramienta de mano). Las lesiones fueron menores no requiriéndose sutura alguna. El damnificado responde al nombre de RUBÉN DANIEL CURTO.Cabe aclarar que el frente del edificio el cual se está interviniendo se encuentra debidamente protegido con andamio tubular, media sombra y bandeja de protección, armada por la firma MEKANO, de reconocida trayectoria.Así mismo (sic) la obra cuenta con el correspondiente plan de higiene y seguridad aprobado por la Compañía de seguro’ (el resaltado pertenece al original; fs. 189).

Además, adjunta dos fotos de la obra (fs. 189).

A su vez, las constancias médicas obrantes en autos corroboran la atención del accionante el día del evento y en fechas posteriores por una herida cortante. Éstas serán abordadas en profundidad al tratar los rubros indemnizatorios (SAME -fs. 196 a 197-; ‘Clínica San Camilo, fs. 198 a 201; ‘Salud Ocupacional Integral S.A.’, fs. 203 a 214; ‘Hospital General de Agudos Cosme Argerich’, fs. 216 a 220).

Cabe precisar que, aún de considerar que las manifestaciones vertidas por la empresa constructora y la arquitecta en sus agravios constituyen un ataque a la producción del evento y su mecánica (en tanto expresan que el actor lo vivenció como peatón o que sólo mencionó de forma condicional que el objeto ‘se habría caído del cuarto piso’), lo cierto es que ha quedado acreditado que el daño provino de la caída de una herramienta de la obra en construcción en altura llevada a cabo en el frente del Hotel Astoria.

A mayor abundamiento, las emplazadas se desdicen al admitir la ocurrencia del infausto en los fundamentos y atribuir la responsabilidad al hotel por fallar en la custodia de la herramienta involucrada.También lo reconocen en oportunidad de denunciar el siniestro frente a la aseguradora -documental acompañada por las propias demandadas y no desconocida por la contraparte- (fs. 189 a 190, esp. fs. 180).

En lo que incumbe al análisis de la responsabilidad, si bien tanto en la sentencia recurrida como en lo manifestado por las partes se alude al artículo 1760 CCCN, éste resulta aplicable en la medida en que no se pueda individualizar al autor material. En cambio, identificado aquél, se descarta la responsabilidad colectiva, ya que dicha norma prevé que se libera quien demuestra que no participó de la producción del detrimento.

Por ende, acreditado quién fue el que lo generó, ello excluye la posibilidad de responsabilizar a los demás integrantes del conjunto.

De esta misma premisa parte el supuesto genérico consagrado en el artículo 1761 CCCN: sólo resulta aplicable en la medida en que el daño provenga de un miembro no identificado de un grupo determinado.

En el caso, el autor material se encuentra individualizado. Sin perjuicio de no haber sido demandado en las presentes actuaciones, el señor Calero fue identificado en sede penal como ‘.el obrero que estaba trabajando en dicha obra y es al que se le había caído el hierro’ (fs. 1 vta., causa penal cit.). Es por ello que no cabe acudir a la responsabilidad colectiva del artículo 1760 CCCN, como se pretende en el recurso de todos los codemandados.

No obstante, lo dicho no excluye la responsabilidad de los demandados, por los fundamentos que se pasan a detallar. Conforme lo anticipado, para calificar a una actividad de riesgosa o peligrosa se debe atender a su naturaleza, medios empleados o circunstancias de realización (art. 1757 CCCN). Es así que se infiere que la actividad de la construcción, particularmente la que se lleva a cabo en altura, en el frente de un edificio y sobre la vereda, importa un riesgo.

En concordancia con ello, el artículo 1758 CCCN engloba en su texto tanto a quien realiza, se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa.Esto involucra tanto a la empresa demandada que llevó a cabo el proyecto (‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’), como a la arquitecta a cargo (la señora Muñoz) y también a ‘Hotel Astoria S.A.’. En los primeros casos la intervención es evidente en cuanto se trata de quienes ejecutaron la actividad, de forma directa o a través de sus dependientes (cfr. art. 1753 CCCN). En el caso del hotel, su participación radica en que fue precisamente éste el que decidió llevar a cabo la obra y, por ende, introducir un riesgo en la sociedad.

Lo hasta aquí afirmado revela que el aspecto material de la relación de causalidad vincula a la actividad realizada por la empresa constructora con el daño, lo que, en su aspecto jurídico, permite extender la responsabilidad al hotel que se sirvió de ese desempeño (arts. 1757 y 1758, CCCN).

Para contestar debidamente a los agravios, se impone precisar que al ser una responsabilidad de orden objetivo sólo podría cesar si se interrumpiere ese vínculo por caso fortuito, hecho del damnificado o hecho de un tercero por el que no deben responder, lo cual, si bien se ha denunciado, no se ha acreditado, cuando su prueba les competía (cfr. arts. 1729 a 1731, 1734 CCCN; 330, 356 inc. 1, 377, 386, CPCC).

En cuanto al argumento atinente al supuesto riesgo que habría asumido el peatón al circular por la vereda, a pesar de advertir la existencia de una obra, no ha de tener acogida. De la denuncia del siniestro aportada por la propia empresa constructora -en coincidencia con la documental acompañada por el reclamante- emergen imágenes que demuestran que la circulación no estaba restringida (incluso se advierten otros peatones en las fotografías; fs.9/10 y 189). En definitiva, no hubo un comportamiento dañoso de la propia víctima.

De tal manera, resulta irrelevante si se cumplieron las medidas de seguridad a efecto de evitar o mitigar el daño o si los involucrados auxiliaron al damnificado o el determinar a quién le correspondía la custodia de los materiales durante el horario del evento o, incluso, si contaban con el permiso de la autoridad administrativa (cfr. art. 1757, segundo párrafo, CCCN). Todos estos razonamientos se erigen en un análisis subjetivo del obrar de los responsables, cuando su responsabilidad se asienta en un factor de atribución objetivo.

Por último, el razonamiento antes expuesto lleva a mantener la decisión de primera instancia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los codemandados, en un contexto en el cual cada uno intentó demostrar su ajenidad.

Sin embargo, se impone realizar una aclaración adicional en cuanto al alcance de la condena con relación a la víctima. En ninguno de los recursos de los accionados se ha debatido específicamente la naturaleza de aquélla: si debía ser solidaria o concurrente. Por ende, si bien la aplicación de las normas referidas llevaría a responder a todos ellos en forma concurrente ante el damnificado, al no cuestionarse ese aspecto de la sentencia de grado, inhabilita a esta Sala a su abordaje (art. 271, CPCC).

Cabe aclarar que lo aquí resuelto no obsta a que entre los cocontratantes rijan las disposiciones pactadas, por respeto a su autonomía de la voluntad y libertad de contratación, en la medida en la que no existen motivos para apartarse de lo que aquéllas acordaron (cfr. arts.958, 960 y concordantes, CCCN).

En tal inteligencia, de la cláusula tercera del contrato de locación de obra emerge que ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ comprometió su responsabilidad para acontecimientos como el padecido por el señor Curto, lo que conlleva a que, en la relación interna entre aquella compañía y ‘Hotel Astoria S.A.’, la constructora deberá asumir la totalidad del daño provocado al accionante (cfr. fs. 84 a 88 vta., esp. fs. 84).

Por consiguiente, propongo a mi distinguido colega se mantenga la sentencia atacada en lo que ha decidido en este aspecto (arts. 7, 1757, 1758, 1760, CCCN; 386, CPCC).

VII- La indemnización Previo a abordar cada partida, en virtud de los cuestionamientos en torno a la falta de configuración del daño resarcible como presupuesto de la responsabilidad, cabe resaltar que aquél existe cuando ‘.se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva’ (art. 1737 CCCN).

A su vez, para que proceda la indemnización, el perjuicio debe reunir los caracteres de cierto y subsistente, ya sea se trate de un menoscabo actual o futuro, directo o indirecto (art. 1739 CCCN).

Una primera categorización del daño permite distinguir entre el patrimonial -comprensivo del daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance- y el extrapatrimonial, que incluye, especialmente, las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos, de la integridad personal, salud psicofísica, afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (cfr. art. 1738 CCCN).

El daño es el eje del reclamo indemnizatorio; de éste se parte para presumir la antijuridicidad (cfr. art.1717 CCCN) y es su presencia la que justifica se active el sistema de la reparación, sin perjuicio de que también se deban cumplir otros requisitos.

Aquél puede existir en cualquiera de sus configuraciones y va a ser resarcible en la medida en que cada detrimento peticionado cumpla con las exigencias antes mencionadas, sin perjuicio de que alguno de ellos -o todos- no lo logre. a) Incapacidad física El primer sentenciante rechazó el presente rubro.

El accionante se agravia de que el a quo lo haya desestimado y haya descartado las conclusiones del perito, sin disponer de razones serias para hacerlo. Reivindica la relación de causalidad entre el evento y la lesión descripta por el experto. Peticiona se lo admita.

Del relato efectuado por el personal policial que se hizo presente en la escena, el cual fue reproducido precedentemente, emerge que el actor revestía de una lesión en su cuero cabelludo y que, próximo a éste, se encontraba el trozo de hierro allí descripto (fs. 1/2 vta., esp. fs. 1, causa penal n° 76300/2016). Asimismo, se consignó que se hizo presente una ambulancia del SAME que trasladó al actor al Hospital Argerich (ídem, esp. fs. 1 vta.).

Con posterioridad, el damnificado fue examinado en sede criminal y en el informe médico consta que: ‘.NO PRESENTA LESIONES TRAUMÁTICAS DE RECIENTE DATA SOBRE SUPERFICIE CORPORAL.SE OBSERVA VENDAJE OCLUSIVO EN CUERO CABELLUDOP (sic) REGION PARIETAL POSTERIOR, QUE NO SE RETIRA POR MEDIDAS DE BIOSEGURIDAD. AL MOMENTO SE ENCUENTRA VIGIL, COHERENTE, GLOBALMENTE ORIENTADO’ (la mayúscula pertenece al original; fs. 31, causa cit.).

En los datos provistos por el SAME figura que el 15 de diciembre de 2016 se realizó un pedido de auxilio para Avenida de Mayo y Tacuarí -vía pública-, cuya solicitud dice: ‘Código P (Traumatismo Leve – Herida Cortante) en cráneo y H (Hemorragia); Categoría ‘Código Rojo’ (Emergencia)’ e indica que el paciente fue trasladado al ‘Hospital General de Agudos Cosme Argerich’ (fs. 196 a 197, esp. fs.197). También identifican al damnificado como el legitimado activo de estos autos y al diagnóstico preventivo como ‘Código 4 (Traumatismo Leve) TEC (Traumatismo Encéfalo Craneal) con herida’ (ídem).

A su turno, la ‘Clínica San Camilo’ informó que el 18 de diciembre de 2016 el reclamante consultó en la guardia por ‘.cefaleas intensas, que ceden paracialmente (sic) con aines, de aprox 72 hs. de evolución, tras sufrir tec sin pérdida de conocimiento con herida cortante a nivel parietal el jueves 15/12’ (fs. 198 a 201, esp. fs. 198). En cuanto al resultado de los estudios (acompañados a fs. 200), consta que ‘.se recibe tac de ecerbro (sic) sin ctte: sin signo se sangrado activo ni desplazamiento de la línea media’ (ídem).

De la historia clínica acompañada por ‘Salud Ocupacional Integral S.A.’, brota que el demandante fue revisado el mismo día de producido el siniestro de forma ambulatoria (fs. 203 a 214, esp. fs. 204/207). En dicha oportunidad, se le diagnostica una ‘herida cortante en cuero cabelludo’, se anticipa una ‘Extracción de puntos de sutura en 10 días’ y se le recomienda la ingesta de cefalexina e ibuprofeno, luego de lo cual fue dado de alta (ídem).

Luego, el 20 de diciembre de 2016 figura que ‘presenta herida en buen estado bordes afrontados leve sangrado al retirar la gasa’ y de la constancia del 29 de diciembre del mismo año, se lee: ‘evolución favorable, herida cicatrizada, se retiran puntos. En condiciones de alta’ (ídem, esp. fs. 208/209).

El Hospital Argerich acompañó copia de la entrada del 15 de diciembre del 2016 del libro de suturas, en la cual se escribió, con relación al emplazante: ‘TEC. SP. Por herida cortante en cuero cabelludo.

Sutura. 3 ptos.’ (fs. 216 a 220, esp. fs. 219) Por su parte, la perito médica designada en autos, Dra. María Laura Mazzi Szober, tras evaluar al actor, razonó que: ‘.Presenta cervicalgia, mareos, vértigos y cefaleas.Presenta cicatriz queloide hiperpigmentada de 3 cm por 1cm a nivel témporo occipital derecha.A través del estudio exhaustivo realizado, se comprueba que el actor como consecuencia de los sucesos relatados en autos, ha sufrido alteraciones en torno a su columna vertebral’ y luego definió al latigazo cervical (fs. 351/354, 378 a 381 y 404/405, esp. fs. 352).

En consecuencia, ponderando el baremo general para el fuero civil Altube-Rinaldi y el baremo ley 24557 y sus anexos complementarios, en virtud de la ‘.Contractura muscular y rigidez con cambios degenerativos discales y electromiograma alterado en forma bilateral’ de la columna cervical, estimó una incapacidad del 14% (ídem, esp. fs. 353). Por la ‘. Cicatriz a nivel de cuero cabelludo no cubierto por pelos’ determinó una incapacidad del 10% y concluyó con un porcentaje de incapacidad parcial permanente total del 22% (ídem). Con posterioridad aclaró que no recurrió al método de la ley 24557 sino al baremo de los doctores Altube- Rinaldi (ídem, esp. fs. 378).

En respuesta a los puntos de pericia aportados por las partes, expuso que aquél ‘.Solo recibe analgésicos no esteroides en el momento de cefalea, así como en forma intermitente tratamiento kinesiológico.’ (ídem, esp. fs. 353 vta.) A su vez, agregó que ‘El actor presenta un Sme de latigazo cervical asociado a limitación de la movilidad y cefaleas intensas que le alteran su laboral social laboral y familiar’ y que la lesión ‘.se encuentra avalada por la historia clínica y los exámenes complementarios realizados’ y ‘Se encontraría relacionada con el accidente dado que hasta ese momento no presentaba sintomatología alguna’ (ídem).

La citada en garantía QBE -actual Zurich- impugnó la pericia y pidió explicaciones mediante las apreciaciones efectuadas por su consultor técnico, Dr. Carlos Oscar Martínez (fs. 358 a 360). ‘Seguros Sura S.A.’ también observó la experticia y la empresa constructora y la Arq. Muñoz hicieron lo propio, con la asistencia técnica del Dr. Fausto Benjamín Carboni (fs.362/363 y 366 a 373/vta.). Fundamentalmente, cuestionaron lo atinente a la relación de causalidad entre el evento dañoso y la patología advertida por la perito y lo vinculado al elevado porcentaje de incapacidad atribuido.

En respuesta, la especialista ratificó lo dicho en su informe inicial, sostuvo que ‘Se ha ponderado incapacidad de la cicatriz del cuero cabelludo dado que la misma causa un daño a nivel psicológico ratificando el porcentaje cuantificado’ y ratificó que la ‘.limitación Funcional de la Columna Cervical guarda relación anatómica y cronológica con el hecho lítico descripto en autos’ (fs. 351/354, 378 a 381 y 404/405, esp. fs. 378 vta./379).

Añadió que ‘Al momento del examen de la columna cervical el señor presenta limitación a la movilidad activa y pasiva como así contractura cervical, la cual no se puede saber si la tiene en forma permanente desde el accidente, pero lo que sí se puede decir que el señor al momento del ingreso laboral se realizaron todos los estudios dando que se encontraba apto y sano para desarrollar las tareas y que luego del accidente relatado comenzó con la sintomatología que presenta en la actualidad’ (ídem, esp. fs. 379).

Con posterioridad, adicionó ‘El señor hasta el momento de presentar el accidente según constancias de su historia clínica no presentaba patología cervical la cual la comenzó a presentar luego del accidente y la cual la tiene hasta la actualidad’ (ídem, esp. fs. 381) y reiteró las explicaciones brindadas.

Dable es precisar que el dictamen debe valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019, 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Éstas indican que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria.Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son inhábiles para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21- 2-2019; 33977/2013, sent. del 30-3-2019, entre muchas otras).

Sin perjuicio de las observaciones efectuadas por los emplazados, en el caso concurren fundamentos de índole causal que autorizan a apartarse del criterio asumido por la experta. Esto pues, si bien aquélla sostuvo que la patología cervical padecida por el accionante tiene relación causal con el acontecimiento, lo cierto es que ello no se desprende de ninguna de las constancias médicas de autos. Conforme fue reseñado, tanto de la atención inmediata recibida por el señor Curto en el Hospital Argerich como de las consultas posteriores en otros centros, no se evidencia la presencia de esta lesión.

Es que recae sobre quien invoca el daño -en este supuesto, el demandante- probar no sólo la existencia del menoscabo sino también de la relación casual con el hecho de marras, lo que aquí no se satisfizo (cfr. art. 1736 CCCN; 377 CPCC).

Cabe precisar que la violencia del impacto y la repercusión que éste haya podido tener en otros aspectos de la vida del reclamante no conllevan necesariamente a una incapacidad física subsistente. Según se desprende de la prueba producida, afortunadamente, el accionante no ha sufrido otra secuela de esta índole más allá de una herida cortante que fue suturada y cicatrizó correctamente a los pocos días, sin dejarle otras secuelas.

Por su parte, lo atinente a la lesión estética por la cicatriz, en tanto no provocó una lesión física con repercusión patrimonial, será tratado en el apartado correspondiente al perjuicio moral.

En consecuencia, por los argumentos expuestos, propongo al Acuerdo rechazar los agravios del demandante y confirmar lo decidido en este aspecto (arts.7, 1738, 1740, 1746, CCCN; 165, 386, 477 CPCC). b) Daño psíquico y tratamiento psicológico El magistrado de grado estipuló la suma de $200.000 por el perjuicio psíquico y la de $16.800 por tratamiento -estimando una cantidad de 24 sesiones-.

El demandante solicita se incremente su monto. Por su parte, los distintos emplazados cuestionan la admisión y relación de causalidad de la merma psicológica -la que vinculan a la personalidad de base del actory de su tratamiento. En su defecto, requieren se reduzca.

La perito psicóloga designada en autos, Lic. María Mercedes Iturri, precisó que ‘.a partir del evento de marras la vida del actor se vio radicalmente modificada y ello ha tenido un severo impacto en su psiquismo.Al contrario de lo que sucedía con anterioridad al evento que nos convoca en la presente litis el peritado ha perdido todo interés en su vida social y sufre de severos inconvenientes para organizar la misma en forma satisfactoria por el miedo, la falta de energía y deseos para hacerlo’ (fs. 254/266, 286 a 317, esp. fs. 261).

A su vez, apuntó que ‘Al mismo tiempo esta situación lo sumerge en un estado de soledad y tristeza que lo abate profundamente. Por lo tanto.su vida social-recreativa y su vida laboral, sufrieron un gran cambio a partir del evento de autos. De hecho, sus actividades recreativas favoritas eran salir en pareja o con sus amigos, jugar al paddle y al fútbol. Luego del evento de la presente litis, el peritado manifestó (y ello sería corroborado en las técnicas administradas) que ya no pudo disfrutar de dichas actividades debido del temor que le da salir a la calle y morirse. Ese miedo, también se hace presente, en cualquier ocasión que los hijos no se encuentren en su casa de noche. No podría conciliar el sueño ni controlar el pensamiento de que algo malo le pase a él o a su familia.Claramente esta situación le impediría un normal desarrollo de su vida, y así mismo, conlleva una alteración importante en el desempeño de sus labores diarias’ (ídem, esp. fs. 261/262).

Sin perjuicio de que la experta abordó la patología previa del actor -base neurótica, rasgos de impulsividad, ansiedad, preocupación por lo que su entorno piensa de él, entre otras características- resaltó que ‘.es de suma importancia aclarar que la personalidad de base, o el estado psíquico que posee el peritado, no debe ser tomado como causa preexistente y así suponer un nexo concausal con el evento de autos, dado que el señor Curto, había logrado una adaptación satisfactoria en las diversas áreas de su vida, de manera estable y consistente. Ejemplo de ello son su matrimonio, sus relaciones interpersonales y recreativas, y la posibilidad de insertarse laboralmente’ (ídem, esp. fs. 258/260).

A su vez, la experta añadió que ‘Todo ello.lleva al Sr. Curto, a partir del accidente, a sufrir una merma en la capacidad de goce. Esta merma o menoscabo en la capacidad de goce es lo que permite determinar la existencia de daño psíquico’ (ídem, esp. fs. 262).

Finalmente, concluyó que ‘El hecho de marras fue algo inesperado y sorpresivo por lo cual se puede inferir que constituye un trastorno por estrés postraumático, por presentar desde dicho evento algunos de los signos que se especifican en el DSM-IV-TR (Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales). Según el BAREMO PARA DAÑO NEUROLOGICO Y PSÍQUICO, DE CASTEX & SILVA, CIDIF, esta experta infiere una incapacidad del 10% 2.6.7. POST TRAUMATIC STRESS DISORDER (PTSD) O DESARROLLO PSÍQUICO POSTRAUMÁTICO INSINUADO O LEVE en el Señor Rubén José Daniel Curto’ (la mayúscula y el resaltado pertenece al original; ídem, esp. fs. 262/263).

En lo que respecta al tratamiento psicológico, advirtió que ‘Se recomienda que el peritado realice tratamiento psicoterapéutico por tiempo no menor a tres meses, estimando el costo de cada sesión en $700’ (ídem, esp. fs.263).

Oportunamente, la aseguradora QBE -actual Zurich- solicitó aclaraciones relativas, fundamentalmente, a la personalidad base del actor y su posible incidencia concausal y el valor de la sesión (cfr. fs. 271/272). ‘Seguros Sura S.A.’ impugnó la experticia, peticionó que la perito acompañe los tests realizados y atacó la valuación de la cuantía de la sesión. A su turno, ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y la Arq. Muñoz también requirieron se adjunten los exámenes psicológicos realizados e impugnaron el informe, por interpretar que no media incapacidad psíquica alguna, que la sintomatología puede corresponder a otros aspectos de la vida del accionante y, en su caso, que el menoscabo no tiene relación causal con el evento (cfr. fs. 277/283).

Al contestar las manifestaciones de la constructora y la arquitecta, la especialista refirió que, de haber existido otros eventos ‘traumatogénicos’, estos han sido tramitados psíquicamente de forma exitosa, sin dejar incapacidad o huella angustiante (fs. 254/266, 286 a 317, esp. fs. 288). Asimismo, agregó que ‘Lo que sí superó la capacidad de tramitación y rompió la homeostasis del aparato psíquico del actor, fue el evento de marras.como cada psiquis tramita las situaciones bagaje (sic) defensivo propio, y con un estilo de personalidad único, es que a partir del estudio realizado, fue posible suponer, que las defensas del señor Curto, resultaron ineficaces o insuficientes, a la hora de tramitar este evento’ (ídem, esp. fs. 288/289).

Ulteriormente, adicionó que ‘.el señor Curto sufre una incapacidad psíquica consolidada, tras haber pasado los meses desde el acontecimiento, subsisten síntomas relacionados con el hecho de la litis.’ (ídem, esp. fs. 291). Por lo demás, sostuvo lo reseñado en la pericia y descartó las restantes observaciones.

En respuesta a las restantes apreciaciones, amplió que ‘.NO se encontraron indicadores de rasgos depresivos’, ratificó todo lo dicho y acompañó los tests efectuados (la mayúscula pertenece al original; ídem, esp. fs. 299, 302/310 y 312). Las accionadas ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y la Arq.Muñoz mantuvieron las impugnaciones y pidieron pasen los autos al Cuerpo Médico Forense, lo que se tuvo presente para ser considerado en la oportunidad pertinente (cfr. fs. 319 a 324).

En cuanto a la valoración de su examen, éste merece idénticas consideraciones que las efectuadas precedentemente con relación a la pericia médica. Sin embargo, en este supuesto, no encuentro razones para apartarme de los fundamentos brindados por la experta (arts. 386, CPCC).

Esto porque, a diferencia de lo que acontece con la merma física, aquí se encuentran cabalmente analizados los antecedentes psíquicos del demandante y que estos no incidieron en su condición presente. Por el contrario, el dictamen afirmó el impacto que el suceso tuvo en su psiquis, a modo de antecedente causal. A partir de los exámenes realizados y la evaluación que hace la licenciada, se acredita el nexo entre el evento y la lesión psicológica.

A su vez, la profesional desarrolló con profundidad la personalidad base del legitimado activo y puntualizó su falta de incidencia en la minusvalía, lo que permite descartarla como concausa. La claridad de la conclusión de la perito no logró desvirtuarse con la impugnación de las partes, las cuales se autoabastecen conforme lo dispuesto en el Código procesal, para lo que la asistencia de un consultor técnico es una mera facultad (art. 458, CPCC).

Por otra parte, la inexistencia de detrimento físico de ninguna manera condiciona la constatación de una disminución psicológica, ya que son partidas independientes. Así, al referir el artículo 1738 CCCN que ‘La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima.Incluye especialmente las consecuencias de la violación de. su salud psicofísica’ permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, entre ellos, el denominado daño psicológico (doct. SCBA, opinión personal del señor Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent.del 28-IV-1998 y en C 90471, sent. del 24-V-2006). Siempre sujeto a que se reconozca su existencia, pues, caso, contrario, se produciría un enriquecimiento injustificado en el patrimonio del actor.

Asimismo, cabe señalar que la apreciación de este rubro de manera independiente es posible cuando es de carácter permanente – como ocurre en este caso-, no así cuando es temporal y no ha incidido en la faz económica de la víctima, en cuyo caso podría valorarse como daño moral o lucro cesante. Por su parte, el tratamiento también resulta autónomo del detrimento moral y el psíquico. En definitiva, el requerimiento de subsumirlos dentro del menoscabo moral tampoco ha de prosperar, en virtud de su naturaleza diversa.

En vistas a las argumentaciones dadas, deviene superfluo expedirse sobre los agravios relativos a que el sentenciante justificó esta partida con argumentos propios de la esfera extrapatrimonial.

En lo relativo al tratamiento psicológico, en tanto la minusvalía es crónica, la terapia tendrá como objetivo evitar su agravamiento, pero no su cura (arts. 386, 477, CPCC).

En oposición a lo manifestado por el hotel demandado y su aseguradora, no cabe limitar el tratamiento a las prestaciones que puedan proveer la obra social y la ART del accionante, por lo que la ponderación de su costo resulta acertada. Incluso, en su oportunidad, OSDE -obra social del actor- aclaró que las prestaciones de psicopatología que incluye el plan del actor ‘.son otorgadas mediante el pago de coseguros’, por lo que permite descartar una cobertura total (fs. 392 a 396, esp. fs. 396).

Además, en virtud de los padecimientos reseñados precedentemente y lo manifestado por la perito, aparece prudente que el tratamiento se calcule sobre una base de dos sesiones semanales por un período de tres meses (art.165, CPCC).

En definitiva, en vista a la merma psíquica del actor del 10% de carácter parcial y permanente, el costo estimado de un tratamiento psicológico de dos sesiones semanales por un período no inferior a un tres meses y a un valor aproximado de $700 por sesión -conforme lo aconsejado por la licenciada Iturri e incorporado al informe pericial-, al igual que sus circunstancias particulares, como es el haber tenido aproximadamente 56 años de edad al momento del hecho, entidad de las lesiones psíquicas y demás constancias emergentes de los autos sobre beneficio de litigar sin gastos (n° 79.108/17/1), a que la suma solicitada en la demanda fue estimativa, dejándola sometida a lo que en más o en menos surja de la prueba a producir, postulo hacer lugar al agravio del actor e incrementar el monto concedido por daño psicológico al de $900.000 -pesos novecientos mil- y confirmar lo otorgado por tratamiento psicológico (arts. 7, 1738, 1740, 1746, CCCN; 165, 386, 477 CPCC). c) Daño moral El primer sentenciante otorgó por este rubro, comprensivo de la merma estética, la cantidad de $400.000.

El accionante peticiona se incremente. Por su parte, la empresa constructora y la arquitecta atacan la relación de causalidad con el evento y, al igual que los restantes emplazados, cuestionan su concesión y elevado monto.

Como sostuvo esta Sala en varios precedentes, la indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre su rol es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactoria, como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres.Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina, al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el perjuicio moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa, por su índole espiritual y subjetiva.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria, como idóneo a fin de evidenciar el perjuicio de ese orden.

Los indicios o presunciones hominis surgen a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, como consecuencia de una valoración hecha por el juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del evento que origina el daño, debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permita, en virtud de presunciones hominis, evidenciarlo.

A su vez, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del detrimento, lo que permite deducir su envergadura (esta Sala K, causa n° 10656/2013, sent. del 1-IV-2019, entre otras).

En lo atinente a los agravios de los legitimados pasivos que supeditan la admisión del rubro físico a la procedencia de la reparación moral, se señala que esta última consiste en una consecuencia extrapatrimonial, mientras que la incapacidad física o psíquica -cuando es de carácter permanente- resulta integrativa del daño patrimonial emergente denominado incapacidad sobreviniente.Es por ello que su examen es independiente y que su concesión no se encuentra subordinada.

En lo respecta a la merma estética, se la define como ‘toda alteración disvaliosa para la víctima en su armonía, expresión y esquemas corporales’ que comprende las anormalidades anatómicas y funcionales, permanentes o transitorias, que se manifiestan exteriormente (cfr. esta sala v. ‘Papa, Roberto Sebastián c/ Borrielo, Genaro sobre Daños y Perjuicios’, N° 106.858/2007 del 24/5/2016, entre otros; ‘Jornadas sobre Responsabilidad por Daños en homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante Alsina’, Buenos Aires, 1990).

Cabe destacar que no hay agravio en estos recursos en cuanto a cómo considerar al daño estético -si en forma autónoma o integrando el daño físico o el moral- (v. ‘Gómez, Pablo Ezequiel c/Nogues Coyaso, Carlos Armando s/daños y Perjuicios’, n° 44.053/2016, 26/8/2021), por lo que no corresponde su abordaje (art. 271, CPCC).

Asimismo, se advierte que, pese a los embates de las reclamadas, la disminución estética ha sido demostrada. Así, la perito médica precisó que el accionante cuenta con una ‘Cicatriz a nivel cuero cabelludo no cubierto por pelos’, por la que estima una incapacidad del 10% (cfr. fs. 351/354, 378 a 381 y 404/405, esp. fs. 353). Luego, agregó que ‘Se ha ponderado la incapacidad de la cicatriz del cuero cabelludo dado que la misma causa un daño a nivel psicológico ratificando el porcentaje cuantificado’ y que ‘.el hecho lítico descripto en autos guarda relación con las incapacidades ponderadas.’ (ídem, esp. fs. 378 vta.y 380 vta.).

En cuanto a la valoración del dictamen, me remito a lo dicho al apreciar el daño psicológico, en tanto, en este aspecto en particular, no encuentro motivos para apartarme de lo concluido por la experta.

Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido este suceso en el ánimo y tranquilidad espiritual del señor Curto, contando con aproximadamente 56 años de edad al tiempo del hecho y a la ruptura de su armonía y equilibrio interno, propicio al Acuerdo confirmar la suma otorgada por este concepto (arts. 7, 1738, 1740, 1741, CCCN; arts. 165, 386, 477 CPCC).

d) Gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados El juez a quo fijó por este perjuicio la suma de $5.000.

‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y la señora Muñoz rebaten su concesión y argumentan que el reclamante fue tratado por su ART y obra social y que las erogaciones no fueron probadas. Los restantes reclamados también cuestionan su procedencia o, en su defecto, requieren se disminuya.

Es sabido que los gastos médicos y de farmacia son los orientados al restablecimiento de la integridad psicofísica de la víctima del hecho.

Por lo demás, debe recordarse que es criterio prácticamente uniforme que Fecha de firma: 18/10/2021 Alta en sistema: 20/10/2021 Firmado por: JOSE MARIA ABRAM LUJAN, PROSECRETARIO DE CAMARA Firmado por: SILVIA PATRICIA BERMEJO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: RICARDO LI ROSI, JUEZ DE CAMARA #30678769#305755967#20211015142224183

tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala, causas n° 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

En este sentido, se ha sostenido que éstos no requieren necesaria mente ser acreditados con la documentación respectiva, pues no es razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala causa 20586/2016, sent.del 21-II-2019; CNCiv. Sala D, feb. 28 de 1986, ED 119-208; CNCiv. Sala E, set. 20/1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala G, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv. Sala C, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666).

Por otra parte, deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv, Sala A, ‘Romero Selva del c. c/ Montesnic s. daños y perjuicios’, Libre 11/12/97; CNCiv, Sala c, ‘ Sassano, Josefina A c. Lupo Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios, Libre 23/10/97; ‘Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E y otro s/ daños y perjuicios’ Libre 5/12/95).

Con relación a los de traslado, resulta procedente presumir la necesidad de incurrir en este tipo de desembolso, pues en el tiempo próximo al accidente pudo haber tenido necesidad de esta cobertura por la sutura que se le practicó.

En el caso, se advierte que la atención recibida por el actor en el Centro Médico S.O.I. fue gestionada a través de ‘Experta ART’ (fs. 203 a 214, esp. fs. 203/205).

En su oportunidad, la ART mencionada comunicó que ‘Con relación al accidente laboral de fecha 15/12/2016, padecido por el Sr.

Curto.Se abonó la suma de $2.768, en concepto de asistencia médica y farmacéutica’ (cfr. fs. 250 y vta.).

A su turno, OSDE informó que el señor Curto es socio de su empresa desde el año 2001, mediante el plan 210. Allí se plasmó el alcance de la cobertura y se detalló que el plan contempla ‘. medicamentos al 100% en internación y 40% de descuento en medicamentos ambulatorios.’ (fs. 392 a 396, esp. fs. 396). A su vez, se detallaron los consumos del legitimado activo, incluyendo la época de accidente (ídem, fs.392).

No obstante, aun cuando se encuentra acreditado que parte de los gastos han sido cubiertos por la obra social y la ART del actor, existen otras erogaciones (fundamentalmente traslados y saldo restante de medicamentos) cuyo costo debió afrontar el demandante, lo que se concluye en base a las presunciones previamente reseñadas.

Además, que el evento no haya dejado secuelas físicas incapacitantes en el actor no impide que éste haya tenido que desembolsar gastos como consecuencia de la herida padecida. Cabe resaltar que el reclamante fue hospitalizado y suturado -lo que resultó en una lesión estética-, debió asistir a diversos controles y fue afectado en su aspecto psíquico.

En consecuencia, en atención a las lesiones sufridas por el accionante, de las que se infiere que debió realizar este tipo de erogaciones, postulo confirmar el monto otorgado en primera instancia (arts. 7, 1738, 1740, 1746, CCCN; arts. 165, 386, 477 CPCC).

VIII- Intereses El juez de grado dispuso para los rubros daño psicológico, moral y gastos, la aplicación de una tasa de interés del 8% anual desde el hecho (15 de diciembre de 2016) hasta el dictado de la sentencia y, a partir de que aquélla quede firme, tasa activa. En cuanto al tratamiento psicológico, estipuló tasa activa desde la fecha del informe pericial (28 de agosto de 2018) hasta el dictado del fallo. Finalmente, previó, en todos los casos, desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago, doble tasa activa.

El legitimado activo solicita se aplique tasa activa desde el hecho hasta el 1 de agosto de 2015 -entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación- y, desde entonces, doble tasa activa.

Por su parte, ‘Sefer Mantenimiento y Construcciones S.R.L.’ y la Arq. Muñoz rebaten la estipulación de la doble tasa activa en caso de mora.

Al respecto, la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos ‘Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A.sobre daños y perjuicios’, dejó sin efecto la fijada en los plenarios ‘Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios’ del 2 de agosto de 1993 y ‘Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios’ del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en el siniestro ocurrido, porque el perjuicio se ha producido allí y la mora ex lege nace en ese momento (conf. art. 1067 C. Civil).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora -en el caso, el hecho- que resulta computable.

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación.La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos ‘Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios’, no permiten diferenciar con respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la indemnización, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de ‘Samudio’, es necesario que se den ciertos presupuestos:la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

En cuanto a la fijación de intereses a partir del 1/08/2015 y de acuerdo a la pauta establecida en el art. 768, inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto refiere a tasas que ‘se fijen según las reglamentaciones del Banco Central’, corresponde aplicar hasta el efectivo pago, la tasa activa prevista en la doctrina plenaria ‘Samudio’, la que se encuentra aceptada por el Banco Central.

Lo expuesto, desde que si bien el aludido art. 768 no contempla expresamente la facultad judicial de fijar el interés moratorio para el caso en que no sea acordado por las partes (inc. ‘a’) o no esté prevista en disposiciones especiales (inc. ‘b’), entiendo que debe ser fijado judicialmente en cumplimiento del deber de los jueces de resolver las cuestiones sometidas a su jurisdicción (art 2 y 3 del CCCNN y art. 163, inc. 6 del CPCC; CCIV. Sala G, Expte. N° 30.414/2008, 06/16; CCIV. Sala C, Expte. N° 050841/2011; CNCIv. Sala I, expte. N° 8166272010).

En efecto, el interés moratorio puede ser determinado mediante:a) convención de las partes, manteniendo como principio la autonomía de la voluntad; b) legalmente, supletoriamente si las partes no han dispuesto una tasa, será la que determinen las leyes especiales y c) en subsidio -es decir en defecto de los dos incisos anteriores-, se aplicarán las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Cabe aclarar que en el régimen anterior, se hacía referenci a a las tasas de los Bancos Oficiales (ver segundo párrafo del art. 622 CC). Pero más allá de cual sea la entidad que las fije, lo cierto es que no se especifica si se aplicará la tasa pasiva o activa, pues la propia comisión redactora del proyecto de Código expuso en sus fundamentos que no se adopta la activa como se propiciara en el Proyecto de 1998, al considerar que como hay supuestos de hecho muy diversos, resulta necesario disponer de mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso.

Sigue, en definitiva, el postulado de Vélez a la nota del art. 622, el cual reza ‘Me he abstenido de proyectar el interés legal, porque el interés del dinero varia tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos.Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso’.

En el mismo orden de ideas, las ‘XXV Jornadas de Derecho Civil’ realizadas en Bahía Blanca, concluyeron que la previsión del artículo 768 inciso ‘c’ no implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará. Las establecidas por las reglamentaciones del Banco Central servirán como pauta que podrá ser utilizada por el juez en esta tarea (Mayoría del plenario referido).

Cabe recordar que la tasa activa es la que la entidad bancaria percibe al ser el acreedor de un mutuo, en cambio la pasiva es la que se devenga a favor de los ahorristas depositantes en esas mismas entidades.

Desde hace ya más de 20 años la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que la tasa de interés moratorio corresponde que sea analizada por los jueces que interpretan los ordenamientos, sin afectar garantías constitucionales dando así libre albedrío para que sean fijadas por los magistrados de los diferentes fueros las tasas a aplicar.

En lo que a los fueros Civil y Comercial del ámbito Nacional respecta, se dictaron sendos plenarios fijando la aplicación de la tasa activa, la que, a su vez, alienta el cumplimiento en tiempo propio por el deudor y compensa suficientemente al acreedor.

Cabe agregar que, con relación al requerimiento del accionante para aplicar la doble tasa activa desde el 1 de agosto de 2015, lo cierto es que el planteo no fue realizado en oportunidad de la demanda, en la cual sólo se hizo este pedido en caso de demora en el pago de la condena en el plazo de ley (fs. 1 a 32, esp. fs. 21 vta.; arts. 330, 356 inc.1, CPCC).

Por ende, no se encuentra integrada la litis con respecto a esta solicitud y su tratamiento implicaría conculcar el principio de congruencia (esta sala, ‘Maldonado Mendez, Carlos Heber Contra Gonzáles Montaño, Marhin Américo Sobre Daños Y Perjuicios (Acc. Tran. C/Les. O Muerte)’, causa nº 79815/2016, sentencia del 7/6/2019).

Con relación al requerimiento formulado para que se deje sin efecto la imposición de una doble tasa activa para el caso de incumplimiento en el pago del monto de condena de la sentencia, debo señalar que les asiste razón a las demandadas recurrentes. El interés que se fija para el caso de incumplir en tiempo oportuno reviste carácter de moratorio, sin poseer naturaleza distinta del determinado para computar desde la mora hasta el efectivo pago de la suma adeudada. Por ello, propicio admitir el agravio y seguir el criterio asentado en el plenario mencionado.

Por las razones brindadas, propongo al Acuerdo hacer lugar a los agravios de ambas partes, modificar el decisorio recurrido y fijar, para todos los rubros de la cuenta indemnizatoria, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario ‘Samudio de Martínez, Ladislaa c.

Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios’) desde la fecha del hecho (15 de diciembre de 2016) hasta el efectivo pago, por lo que se deja sin efecto la doble tasa activa antes dispuesta.

IX- Límite de cobertura del seguro 1. El sentenciante hizo extensiva la condena a las citadas en garantía en los términos de las pólizas contratadas y declaró oponible la franquicia invocada por ambas frente al damnificado, en la medida en que las empresas aseguradas no se insolventen.

El accionante cuestiona este aspecto de la sentencia y argumenta que, frente a su desconocimiento de la póliza, no se aportó prueba para demostrar su validez.

‘QBE Seguros La Buenos Aires S.A.’, al contestar la citación, acompañó la póliza respectiva y denunció el límite de cobertura aludido (fs.44 a98 vta., esp. fs. 46/83 y 89 vta.). ‘Seguros Sura S.A.’ hizo lo propio, en su oportunidad (fs. 100 a 130 vta., esp. fs. 111/124). Corridos los traslados pertinentes, el señor Curto desconoció la documental adjunta, especialmente las condiciones particulares de cobertura de las pólizas, sus límites asegurativos y los eventuales descubiertos a cargo de los asegurados (fs. 169).

2. Es mi criterio la inoponibilidad a la víctima del alcance de la cobertura, el cual he desarrollado con detallado fundamento en muchos pronunciamientos (v.gr. esta Sala, en ‘Ambulancias Confiar S.R.L Contra Azul S.A. de Transporte Automotor y otros s/ daños y perjuicios’, exp. n° 106387/2013, sent. del 2-VI-2020, entre muchos otros).

Sin embargo, existe un análisis liminar que cabe realizar, en una consideración que otras Salas de esta Cámara han efectuado, referido a la oposición de intereses entre la aseguradora y asegurado cuando concurren al proceso con igual patrocinio letrado, como es el caso de QBE -ahora Zurich- y que entiendo oportuno aplicar (v. 89/97 vta. y 98 y vta.).

En razón de que, de hacerse lugar a la petición de la aseguradora precitada, el asegurado debiera cubrir parte de la condena, habría intereses contrapuestos. Tal circunstancia conculcaría la expresa prohibicion de ‘representar, patrocinar y/ì o asesorar simultanea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos’ (arts. 10 inc.

‘a’, ley 23.187), al igual que el letrado debe ‘Abstenerse de representar, patrocinar y/o asesorar, simultanea o sucesivamente, intereses opuestos, en la misma causa (art. 19 inc. ‘g’ del Codigo de Ética dictado por el Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal). Por ello es que el art. 54 del CPCC prevé la unificación de personería ‘siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas’.

3.En lo relativo a la extensión de la cobertura en cuanto a ‘Seguros Sura S.A.’, al no compartir patrocinio con su asegurada, se ha articulado debidamente, por lo que deviene admisible y debe tratarse su procedencia.

Al respecto, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en autos ‘Pereira, María Marta c/ Micro Ómnibus Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios’ al respecto.

Se dijo, entonces, en referencia a la validez de los plenarios que ‘.El Decreto Ley 1285/58 estableció el recurso de inaplicabilidad de la ley (arts. 27, 28 y 29) con el objeto de unificar doctrinas contradictorias, lo que fue recogido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su artículo 303. Como instituto propio del derecho procesal, de consabido orden público, los fallos plenarios se aplican a los procesos pendientes aunque versen sobre cuestiones anteriores en razón de tener la eficacia consagrada legislativamente, diferenciándose así del derecho sustancial respecto al ámbito temporal en el que resulta aplicable. Tanto es así que la propia Cámara Civil en pleno señaló, antes de entrar en vigencia el decreto ley mencionado, que ellos resultaban aplicables a todas las actividades jurídicas que ocurran bajo su vigencia (5-11-43, J.A., 1943-IV, 501)’.

En cuanto a los precedentes de la Corte Suprema se sostuvo que ‘En los recursos de hecho ‘Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña S.A.y otros’ del 8 de agosto de 2006, ‘Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro y otros’ del 29 del mismo mes y año y ‘Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio’ del 7 de agosto de 2007, el Alto Tribunal revocó fallos dictados por Salas de esta Cámara que habían decretado la inoponibilidad de la franquicia, estableciéndose que los mismos se habían apartado del derecho vigente, con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad’.

‘Constituye una diferencia importante que, si bien el último de los fallos dictados es de fecha posterior al plenario establecido por esta Cámara, todos ellos se refieren a sentencias dictadas con anterioridad a la vigencia del plenario ‘Obarrio’. Si bien es cierto que la Corte ha decidido que la franquicia resulta oponible en los casos señalados, en numerosos precedentes el Máximo Tribunal ha expuesto que la sentencia sustentada en un fallo plenario seriamente fundado no es susceptible de descalificación como acto judicial (Fallos 267:47) y que si la cuestión ha sido resuelta por una Cámara Nacional de Apelaciones en fallo plenario, a través del recurso de inaplicabilidad de ley, no mediando error manifiesto en la decisión ni interés institucional, habiendo sido resuelto el caso por aplicación de la doctrina establecida en fallo plenario, ‘acontece la posibilidad de que se superpongan instancias de casación que exceden los fines que requiere la aplicación uniforme del derecho federal’ siendo que no encuentra fundamento racional en la sola necesidad de la uniformidad de la aplicación de las leyes nacionales, porque se trata de un extremo ya satisfecho por el recurso legalmente previsto por ante otro alto tribunal de la Nación y ejercido por éste en reunión plenaria (‘Fallos’, 256:372, citado por Palacio, Lino E., LexisNexis – Abeledo-Perrot, ‘El recurso extraordinario y las cuestiones infraconstitucionales simples’, JA 2003-I-1341)’.

En concordancia con ello, también se expresó que los tribunales nacionales de la Capital Federal pueden apartarse fundadamente de sus precedentes pues ‘.a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran d erivar, es unaconsecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna siendo en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que les son propias no concuerden con precedentes de la Corte (Fallos 304:1459)’.

Asimismo, se subrayó que ‘.en reciente fallo (C. 1315. XLIII Recurso de hecho ‘Castelo de Cossio, Nélida Esther Julia y otro c/ Expreso La Nueva Era S.A. (Línea 93) y otros’ – CSJN – 09/10/2007, elDial – AA41BE) y ante el tema objeto de agravio, señaló: ‘Que los argumentos expresados en el recurso extraordinario y mantenidos en la queja, vinculados con la oponibilidad al demandante de la franquicia pactada entre el asegurador y el asegurado, podrían prima facie involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del art. 14 de la ley 48, por lo que la queja es procedente, sin que esto implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto’, destacándose ‘.la sentencia dictada por la Sala C, con fecha 22 de noviembre de 2007 que, con un profundo análisis en el voto del Vocal preopinante del Dr. Omar Luis Díaz Solimine, adhirió al plenario dictado por esta Cámara (L. 384.874), aun cuando el Máximo Tribunal dispusiera emitir pronunciamiento con arreglo a la oponibilidad de la franquicia que resolviera en el caso ‘Cuello’’.

Es cierto que con posterioridad se ha pronunciado nuevamente la Corte en el Recurso de hecho ‘Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros’, como así también en ‘Gauna, Agustín y su acumulado c/ La Economía Comercial S.A.de Seguros Generales y otro’, ambos de fecha 4 de marzo de 2008 donde se ha remitido a los fundamentos de los casos ‘Cuello’ y ‘Villareal’ ya citados, admitiendo la oponibilidad de la franquicia.

Se señaló luego que esta Sala ‘.ha seguido lo decidido por el Superior Tribunal de la Nación respecto de la constitucionalidad de las normas dictadas a causa de la emergencia económica, en su aplicación a los contratos de mutuo hipotecario (Exptes. Nº 29.331/2003 y 43.579/2003, entre otros). Pero en los casos resueltos por el máxime intérprete de la Constitución Nacional, no ha sido la constitucionalidad o no de la normativa, en materia de oponibilidad de la franquicia del seguro de transporte público de pasajeros, lo que ha estado en tela de juicio. Ello sin dejar de subrayar la diferente naturaleza del derecho en cuestión y la inexistencia de doctrina plenaria sobre aquella materia. Por lo demás, en tales casos se ha dejado a salvo la opinión de los integrantes de esta Sala en fallos precedentes sobre el particular’.

En cuanto al plenario ‘Obarrio’, se dijo que ‘Vale entonces traer los argumentos esgrimidos por el voto impersonal de la mayoría en el fallo señalado, subrayando que fueron veintiocho los miembros que se expidieron sobre la inoponibilidad de la franquicia en el Acuerdo convocado, frente a la minoría, integrada por seis Señores Jueces de este Tribunal, que se pronunciaron en sentido contrario’. Se señaló que ‘.la Resolución 25.429/97 aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, disponiéndose que los aseguradores que optaren por brindar dicha cobertura ‘deberán adherirse expresamente a esta Resolución’; que en su Anexo III se estableció lo que se denomina ‘franquicia o descubierto a cargo del asegurado’, estableciendo que éste ‘participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $ 40.000’, descubierto computable ‘sobre el capital de la sentencia o transacción,participando el asegurado a prorrata en los intereses y costas’. Agregó que la Superintendencia de Seguros de la Nación no halló mejor remedio, para paliar la mentada ’emergencia’ del sector asegurador que establecer tal descubierto, a título de franquicia, con el propósito de impedir al damnificado ejecutar la sentencia contra el asegurador, citado en garantía por la empresa explotadora del transporte colectivo que causó los daños; que esa franquicia o descubierto desvirtuaría lisa y llanamente la obligatoriedad del seguro exigido por la ley 24.449’.

A su vez, se expresó ‘que dentro de ese límite el asegurado carece de seguro y que aunque en lo formal se consideren operativos los límites mínimos de cobertura de los seguros obligatorios contratados para responder a siniestros que causen daños a terceros, transportados o no, en virtud de lo dispuesto por las Resoluciones 21.999/92 y 22.058/93, todo contrato de seguro que cubra los riesgos de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros debe ser estipulado de acuerdo a la Resolución 25.429/97, puntualizándose que no se trata de un seguro voluntario sino obligatorio, pues las entidades aseguradoras no están autorizadas por la Superintendencia a celebrar otros contratos cuyo contenido normativo difiera del autorizado, no teniendo otra posibilidad las empresas dedicadas a dicho servicio de transporte de tomar coberturas diferentes de la única aprobada por el citado organismo, ya que las aseguradoras autorizadas para operar en el mercado deben adecuar las pólizas a las normas o ‘planes’ contractuales autorizados por dicha entidad, siendo ella quien debe cuidar ‘que las condiciones contractuales sean equitativas’; que la franquicia a cargo del asegurado, en el seguro del transporte público, es superior al límite mínimo que debe cubrir el seguro obligatorio, resultando difícil de entender que todo seguro de responsabilidad civil que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no, tenga que prever una cobertura mínima de $ 30.000 – para resarcir los casos de muerte o incapacidad total y permanente – en tanto si se trata del seguro contratadoen el sector de autotransporte de pasajeros, se admita una franquicia de $ 40.000’.

También manifestó que, ‘.de ese modo, se ha puesto a cargo de los damnificados la financiación del costo de la ‘emergencia’, lo que resulta grave porque la estadística demuestra que la mayor parte de accidentes protagonizados por transportes públicos no superan el monto del ‘descubierto’, aun cuando se legitime la previsión de franquicias con el propósito de liberar al asegurador de los daños ‘minúsculos’ o ‘insignificantes’ y alentar al asegurado para que adopte mayores diligencias para evitar la producción de los siniestros. Se reflexionó en que resulta por lo menos dudoso que esa franquicia o descubierto a cargo del asegurado encuentre justificación razonable frente a la siniestralidad que provoca el transporte público, máxime si se considera que el seguro de responsabilidad civil que es obligatorio (art. 68 de la ley 24.449) tiene por objeto ‘mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato’ (art. 109 de la ley 17.418), resultando irrazonable el monto fijado porque la gran mayoría de los daños a pasajeros o a terceros no transportados quedan a cargo de las empresas de transporte, de importancia económica para ellas, pues resulta desvirtuada la exigencia legal dispuesta por la norma citada de la Ley de Tránsito, al no poder contratar otro seguro que cubriese el riesgo no asegurado en virtud de tratarse (en la inteligencia de la Resolución mencionada) de un riesgo no asegurable’.

Dejó sentado el voto ‘.que la respuesta negativa a la cuestión de la oponibilidad a los terceros ha tenido en cuenta, para así decidir, la exorbitante cuantía de la franquicia dispuesta por la autoridad de control para este seguro y que no se cuestiona, fuera de ese alcance, el instituto de la franquicia que a priori o dogmáticamente considera oponible al damnificado según los términos del art.118 de la ley de seguros, concluyendo que, en el caso, es la irrazonabilidad del descubierto previsto en las pólizas del sector asegurado lo que está en juego’.

Se agregó luego que ‘Más allá de todo lo expresado, el Máximo Tribunal varias veces reiteró la necesidad de aportar nuevos argumentos que permitan prescindir de doctrina jurisprudencial de la Corte aplicable al caso’ (Fallos: 319:699 ; ‘Ristagno, Luis Bruno c/ Corporación del Mercado Central de Buenos Aires’ 08/07/2003, entre otros), lo que permite efectuar una serie de consideraciones respecto del agravio en análisis.

También que ‘El derecho de daños ha evolucionado desde la responsabilidad civil (es decir búsqueda de un culpable) hacia el acceso del damnificado a la reparación de daños (que se logró con la reforma de Borda) y quedó pendiente el acceso al resultado económico de la reparación (al igual que sucede en los accidentes de trabajo después del fallo Aquino) y que ahora se concreta en el seguro obligatorio sin franquicia.Otra vez más, la Jurisprudencia ha dado una muestra de madurez frente a la contradicción de intereses: persona vs. economía y eligió a la persona (La inoponibilidad de la franquicia al damnificado. Ghersi, Carlos A., Nota a Fallo, La Ley 2006-E, 679 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 1675, comentario al fallo A. 2652.

XXXVIII – Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 31 (JNCiv) (Nro31) ~ 13/5/2004 ~ A., A. M. y otras c. G., D. G. y otro, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB) ~ 9/5/2006 ~ A., A. M. c. G., D. G. http://www.laleyonline.com.ar). Sin duda, el derecho a la salud y a la integridad física (art. 5, inc.1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), garantías constitucionales de carácter inalienable, predominan por su jerarquía, sobre los fines que han determinado la sanción de la mentada Resolución’.

Por otra parte, ‘.al verse las tran sportadoras precisadas a convenir un seguro de acuerdo a lo que dispone imperativamente una Resolución de la Superintendencia, la autonomía de la voluntad no resulta el eje central ante lo que puede denominarse un ‘contrato forzoso’. De allí que devendría oponible al tercero una cláusula que, en rigor de verdad, no es fruto de la libertad de contratación. Ciertamente la norma establecida por la ley 17.418 que dispone: ‘La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro’ (artículo 118) que fuera sancionada hace más de treinta años, no parece que pueda ser interpretada en la actualidad como fuera entendida a la época de su dictado atendiendo a la tan elevada cuantía que fija en la actualidad la franquicia obligatoria dispuesta por el Anexo III de la Resolución 25429/97’.

Y que ‘Más allá de la naturaleza de la citación de la aseguradora en un proceso y recordando que en muchos casos la víctima no ejerce acción frente a ella, sino que la convocatoria la efectúa la propia asegurada, desde el punto de vista del derecho sustancial se ha expresado que, en cuanto se rebasa el círculo contractual, a tenor del art.

1165 del Cód. Civil francés, fuente de nuestro art. 1199, las convenciones no perjudican ni aprovechan a terceros. Y se agrega: la regla ‘res inter alios acta’ nunca quiso decir que las convenciones no ejerzan repercusión sobre los terceros, sino solamente que no pueden hacer nacer un derecho en contra o en favor de un tercero, esto es que carecen de aptitud para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria; solución perfectamente racional:si el contrato es una ley, es una ley entre las partes; los contratantes, a diferencia del legislador, se supone que carecen de facultades para hablar en nombre de otros, no están investidos de ninguna delegación; desde este punto de vista, el contrato se parece a una sentencia más que a una ley; al lado del principio de la relatividad de la cosa juzgada, figura el de la relatividad de las convenciones.nadie podría convertirse contractualmente en deudor o acreedor sin haberlo querido. En síntesis, el principio general que emana del art. 1195 del Código civil, se aplica a lo que se ha dado en denominar los ‘verdaderos terceros’, que son ‘jurídica y definitivamente extraños a las partes contratantes’. ‘Se trata de una categoría residual, también llamados terceros absolutos o extraños’. Carbonier, citado por el autor, señala que en una primera aproximación se puede afirmar que el art.

1195 del Cód. Civil hace referencia a aquellos terceros que no sólo no han sido partes en el contrato, sino de quienes ‘no han tenido jamás relación jurídica con los contratantes’ por lo que ‘no pueden a título alguno desempeñar el papel de acreedor o de deudor en una relación jurídica concertada entre otras personas’ (Stiglitz, Rubén S, ‘Oponibilidad del contrato de seguro a los terceros damnificados’, La Ley 2006-F, 923)’.

Se dijo que ‘Como consecuencia del interés asegurable -relación económica entre un sujeto y un bien- el monto de la cobertura puede ser limitado con franquicia, siempre y cuando ésta no altere una obligación legal, sea irrazonable o afecte el orden público, pues en ese caso sería ilícito.Una franquicia de $ 40.000 invocada por la Compañía de Seguros torna ilícito el interés asegurable y se opone a una ley de orden público que exige el seguro con carácter obligatorio (Correa, José Luis, ‘Responsabilidad del Estado por la franquicia aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación para el Transporte Público de pasajeros. A propósito de los fallos de la Corte Suprema, el plenario de la Cámara Nacional y de la Suprema Corte de Mendoza’, LLGran Cuyo 2007 (mayo), 367)’.

Por lo demás, ‘.la cifra señalada engendra una desigualdad entre terceros damnificados por accidentes de tránsito. Quien ha sufrido un daño con un vehículo dedicado a esa actividad, tendrá menos posibilidades de verse resarcido que aquél que haya sido víctima de un accidente producido por otro no perteneciente al servicio de autotransporte público de pasajeros. Así, quien obtenga sentencia a su favor no podrá ejecutarla frente a las aseguradoras en los casos de resarcimiento inferiores a $ 40.000, sin dejar de señalar que el sector se encuentra subsidiado por el Estado desde hace algunos años. Es dable recordar que la víctima no elige con quién sufrir el daño’.

Por último, se trajo a colación las conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Lomas de Zamora los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2007 (Comisión N° 3 ‘Contratos. Efectos de la franquicia en el contrato de seguro sobre la responsabilidad civil’) donde se expresara: que las partes del contrato de seguro de responsabilidad civil son asegurador y asegurado; que el damnificado es tercero ajeno rigiendo la autonomía de la voluntad con sus limitaciones (por ej., entre otros. los arts.953, 954, 1071 y 1198 del C.C); que la franquicia es oponible al tercero damnificado ajeno al contrato de seguros, salvo en los casos que exista obligación legal de contratar un seguro de responsabilidad civil; que cuando existe una imposibilidad legal de contratarlo, la existencia de una franquicia, como la dispuesta por la Res.

25.429/97 desnaturaliza la esencia del contrato de seguro, resultando una cláusula nula o inoponible a los damnificados; que los contratos de seguros pueden ser considerados como relaciones de consumo contemplados por el art. 42 de la CN y normas concordantes. También fue subrayado en las citadas Jornadas la necesidad de reafirmar en el régimen asegurativo argentino la función social del seguro de responsabilidad civil, propiciando su modificación en materia de transporte de pasajeros, así como complementar el sistema de seguro obligatorio con fondos de garantía que tendrá por objeto cubrir la insolvencia del dañador, la falta de cobertura o el anonimato del causante del daño’.

Por último, cabe destacar, tal como fuera señalado en los autos ‘Leone, Verónica y otros c/ MODO S.A. de Transportes Automotor y otros s/ ds. y perjs’ del 14/09/2018, que la Resolución N° 39.927 (B.O.18/077/2016) dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación estableció nuevas pautas para la regulación del seguro de transporte automotor al disponer en las Condiciones Generales del Seguro de Responsabilidad Civil de Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros, ANEXO II, cláusula 2º -‘Franquicia o Descubierto Obligatorio a Cargo del Asegurado’- que en todo reclamo de terceros, la aseguradora asume el pago de la indemnización, poniendo a cargo del asegurado el reembolso del importe del Descubierto Obligatorio a su cargo, dentro de los diez días de efectuado el pago por el asegurador.

De tal manera, la doctrina que emana del Plenario ‘Obarrio’ se refuerza con el criterio adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación al sancionar la nueva normativa (CNCiv. Sala G, ‘G. A. Y OTRO c/ D. SA D. T. A.y otro s/ daños y perjuicios’ -Expte. Nº 19.304/13-, 12/06/2018), la que más allá del comienzo de su vigencia en los términos que indica (1° de septiembre de 2016), resulta indicativa del criterio actual en la materia.

4. Por tales razones, propongo hacer lugar al agravio del actor, modificar la sentencia recurrida en este aspecto y declarar inoponible al damnificado el límite de cobertura de las pólizas de los seguros involucrados (art. 118, ley 17.418).

X- Costas

El magistrado de grado decidió imponer las costas a los demandados vencidos en los términos del artículo 68 CPCC.

La empresa constructora accionada y la Arquitecta Muñoz se agravian de lo resuelto por haber sido derrotado el actor en la mayoría de las partidas reclamadas.

Cabe destacar que, cuando el actor resulta vencedor en el tema central alrededor del cual giró la controversia, este triunfo debe reflejarse en la imposición de las costas, pues no se trata de castigar al perdedor, sino de cargar al vencido las erogaciones que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, causa ‘Tarnopolsky, Daniel c/ Estado Nacional y otros s/ proceso de conocimiento’, sent. del 31-VIII-1999, Fallos 322: 1888).

Asimismo, al mantenerse el sentido de lo resuelto no corresponde modificar lo decidido con relación a las costas. Así, se ha dicho que ‘Para imponer las costas es necesario que se perfile nítidamente el carácter de vencido.’ (SCBA, Ac 68364, sent. del 28-9-1999), lo que en el caso de autos acontece.

Por ello, propongo al Acuerdo confirmar la imposición de costas decidida en la instancia de grado (cfr. art. 68 CPCC).

XI- Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mi colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a:a) Incrementar la suma concedida por daño psicológico a la cantidad total de $900.000; b) Fijar, para todos los rubros de la cuenta indemnizatoria, la tasa de interés activa desde la fecha del hecho (15 de diciembre de 2016) hasta el efectivo pago, sin otras tasas adicionales; c) Declarar inoponible al damnificado el límite de cobertura de las pólizas de los seguros; 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que ha sido materia de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de la Alzada a cargo de los emplazados en su condición de vencidos (art.

68 del Código Procesal) El Dr. Li Rosi, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Ante mi:

JOSE M. ABRAM LUJÁN (PROSECRETARIO LETRADO).

Buenos Aires, 18 de octubre de 2021.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide:

1) Modificar la sentencia en cuanto a: a) Incrementar la suma concedida por daño psicológico a la cantidad total de $900.000; b) Fijar, para todos los rubros de la cuenta indemnizatoria, la tasa de interés activa desde la f echa del hecho (15 de diciembre de 2016) hasta el efectivo pago, sin otras tasas adicionales; c) Declarar inoponible al damnificado el límite de cobertura de las pólizas de los seguros; 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que ha sido materia de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de la Alzada a cargo de los emplazados en su condición de vencidos (art. 68 del Código Procesal) Se difiere la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

Se deja constancia que la Vocalía N°32 se encuentra vacante.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013.

Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

SILVIA P. BERMEJO

RICARDO LI ROSI

JOSE M. ABRAM LUJAN (PROSECRETARIO LETRADO).

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