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#Fallos Despido indirecto: La trabajadora era víctima de acoso laboral y violencia de género. Además se ordenó a la empresa tomar medidas de reparación ante violaciones y de goce de los derechos y prevención de su vulneración

Partes: M. J. A. c/ Bodegas Don Humberto S.A. s/ Despido s/Recurso extraordinario provincial

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: II

Fecha: 29-mar-2021

Cita: MJ-JU-M-132814-AR | MJJ132814 | MJJ132814

Se confirma la procedencia del despido indirecto en el que se colocó una trabajadora que era víctima de acoso laboral y violencia de género en el ámbito de su trabajo; a su vez, se ordenan medidas positivas a cumplir por la empleadora.

Sumario:

1.-Demostrados los actos compatibles con la violencia de género y acoso laboral que sufrió la trabajadora, el despido indirecto resultó procedente en los términos del art. 242 de la Ley de contrato de trabajo; la actora logró acreditar que, en el ámbito laboral debió soportar el constante mal trato por parte de un directivo y que, ello no fue prevenido y menos aún reparado por la empleadora cuando sí tenía efectivo conocimiento de la situación, de conformidad a la correspondiente obligación de resguardar la integridad física y psíquica de los trabajadores y trabajadoras a su cargo.

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2.-Sin perjuicio de la procedencia del despido indirecto, el monto que fue determinado en su consecuencia por el Tribunal fue estimado sobre la base de rubros que no fueron efectivamente reclamados por la accionante, lo que redunda en una clara contradicción con el principio de congruencia que debe respetarse en todo proceso judicial.

3.-Toda vez que uno de los fines últimos perseguidos en el ámbito del sistema de casos y peticiones del ámbito interamericano es lograr la reparación de la víctima que ha sufrido vulneraciones a sus derechos fundamentales, resultan procedentes disponer medidas que tiendan a satisfacer la reparación ante violaciones y el goce efectivo de los derechos convencionales y prevención de su vulneración.

Fallo:

En Mendoza, a 29 de marzo de 2021, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-01942008-0/1, caratulada: «BODEGAS DON HUBERTO EN J° 50177 M. J. A. C/ BODEGAS SAN HUBERTO S.A. S/ DESPIDO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL».-

De conformidad con lo decretado a fojas 75. quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: MARIO DANIEL ADARO; segundo: JOSÉ VIRGILIO VALERIO; tercero: OMAR ALEJANDRO PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 09/33, se presentó Bodegas San Huberto S.A., por medio de representante legal Dr. Marcelo Berenguer e interpuso recurso extraordinario provincial contra la sentencia dictada a fs. 518 y sgtes., de los autos N° 50.177, caratulados: «M. J. A. C/ Bodegas San Huberto S.A. S/ Despido», originarios de la Excma. Cámara Segunda del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 50 se admitió formalmente el recurso interpuesto, se dispuso la suspensión de los procedimientos en la causa principal y, se ordenó correr traslado a la contraria, quien contestó a fs. 55/69.

A fs. 71/72 se agregó el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expuso, consideró que correspondía admitir el recurso planteado por el demandado.

A fs. 75 se llamó al Acuerdo para sentencia y se dejó constancia del orden de estudio por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

S E G U N D A: En su caso, ¿qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. MARIO D. ADARO, dijo:

I. La sentencia de instancia admitió parcialmente la demanda interpuesta por M. J. A. en contra de Bodegas San Huberto S.A.por los conceptos de indemnización por despido -dentro de la cual consideró la indemnización en razón de los padecimientos morales, físicos y sociales sufridos por la trabajadora-, preaviso, vacaciones proporcionales, sueldo anual complementario y multa prevista por el art. 2 de la ley 25.323, con más los intereses legales allí dispuestos.

Asimismo, rechazó la multa dispuesta por el art. 80 de la ley de contrato de trabajo en tanto la empleadora puso a disposición de la trabajadora el certificado de trabajo correspondiente.

Para así decidir, en lo que aquí interesa, sostuvo:

1. Con las declaraciones testimoniales quedó ratificado todo lo relatado por la accionante, esto fue que el Sr. Gabriel Ambrosini -gerente de la empresa- acosó en forma sistemática a la actora con insultos, violencia, burlas y descalificación sobre sus tareas y como persona.

2. La indemnización tarifaria no se ajusta a los altos términos protectorios de la ley 26.485. La sentencia debe evaluar los casos de despidos provocados por acoso, violencia física o psicológica y que sean indemnizados sus padecimientos.

3. El responsable de la violencia contra la mujer deberá pagar no sólo la indemnización forfataria sino también los demás padecimientos sufridos por la trabajadora afectada.

II. Contra dicha decisión, Bodegas San Huberto SA, por medio de representante, interpone recurso extraordinario provincial contra la sentencia de Cámara que considera arbitraria, infundada y violatoria de los derechos de debido proceso, legítima defensa y derecho de propiedad de su parte.

1. Afirma que, se pronunció sobre reclamos no realizados ni menos probados por la actora y que no fueron objeto de litis lo que configura una condena extra petita. Que, se apartó del reclamo original lo que resulta incompatible con los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.

2. Considera que, la actora pretendió torcer el curso natural de los hechos e invocó una situación de acoso para minimizar lo que ocurrió en primer término que fue el faltante de caja por las ventas de vino a turistas.Que, se acreditó en la causa que al ser descubierta una lista paralela según explicó Laura Ruiz (fs.193) se le llamó a la actora para notificarle la situación y nunca más volvió a la empresa.

3. Manifiesta que, no se ha precisado cuál es la conducta reprochable a la empresa para considerar que su intercambio epistolar podía configurar un acto de acoso.

4. Refiere que, si bien la actora amenazó con tener grabaciones nunca lo acreditó, y tampoco la Sra. Barroso demostró el supuesto acoso sexual que sufrió por mails y mensajes. Que, en todo caso los meses en los que la actora refirió ser maltratada por Ambrosini no fueron presenciados por la Sra. Barroso.

5. Explica que, la Sra. Tapia sólo habló de un episodio de maltrato verbal y que el trato maleducado era con todos no sólo con la actora.

6. Aclara que, el Sr. Ortiz afirmó que el Sr. Ambrosini tenía una conducta dentro de los parámetros normales y un buen clima de trabajo. Que, por ello no puede sentenciar con los dichos de una sola de las partes.

7. Manifiesta que, resulta arbitrario no considerar la existencia de irregularidades y faltantes de caja por parte de la actora y hacer caso omiso de las pruebas ofrecidas.

8. Interpreta que, los fundamentos del a quo para otorgar la indemnización no han sido acreditados. Que, se realizaron afirmaciones dogmáticas que no encuentran sustento en los medios probatorios producidos en autos.

III. Anticipo que, corresponde admitir parcialmente el recurso extraordinario provincial.

1. En síntesis de los agravios expuestos, el tema bajo análisis queda determinado en la justa causa que invocó la actora para considerarse despedida y luego, la indemnización calculada por el sentenciante.

2. Sobre los argumentos indicados debo señalar que, la crítica que ensaya la interesada, se limita a manifestar una valoración subjetiva de los hechos acreditados sin que ello resulte argumento suficiente para desvirtuar la decisión de la instancia en cuanto a la procedencia del despido indirecto.

a.La sentencia de grado admitió la validez de la injuria laboral invocada por la trabajadora teniendo en cuenta los siguientes argumentos: a) el acto de acoso laboral configura una injuria laboral, b) la declaración de la actora es su derecho (art. 16 inc. c ley 26.485) [.] la mujer objeto de violencia debe ser escuchada y su declaración debe ser tenida en cuenta por el juez, c) conforme a la declaraciones testimoniales tuvo por cierto todo lo relatado por la demandante y por otro lado, la empresa demandada permitió la grave falta de ética por parte de su directivo, Sr. Gabriel Ambrosini por la cual de modo permanente y sistemático acosaba a la demandante con insultos, violencia, burlas sobre su apariencia, descalificación sobre sus tareas y como persona, d) la circunstancia de que la trabajadora haya pasado largo tiempo de licencia por enfermedad o bien que la empresa dedujera una dudosa causa penal en su contra, acusándola de hechos que parecen fabricados [.] en nada modifica que la causal de despido indirecto se encuentra acreditada.

3. En tal contexto, el a quo valoró las pruebas aportadas a la causa y así estimó cumplidos los requisitos legales que determinaron la procedencia de las indemnizaciones por despido -no obstante que, luego analizaré el monto de condena-, sin que exista argumento válido por parte de la empresa demandada que permita alterar la decisión de la instancia.

4. De este modo la actora logró acreditar que, en el ámbito laboral debió soportar el constante mal trato por parte de Ambrosini y que, ello no fue prevenido y menos aún reparado por la empleadora cuando sí tenía efectivo conocimiento de la situación (fs.24/25), de conformidad a la correspondiente obligación de resguardar la integridad física y psíquica de los trabajadores y trabajadoras a su cargo (artículo 75 de la ley de contrato de trabajo, Ley 19.587).

5. Tal como he analizado en causas anteriores (SCJM «Kraus»), no es casual que la víctima del daño sea una mujer.Sobre tales consideraciones tengo dicho en precedente «Montani» (SCJM autos Nº13-03668755-4, de fecha 13 de marzo de 2020) que, el derecho de la mujer trabajadora a que sean respetadas sus garantías constitucionales y convencionales, en pie de igualdad con el hombre, exige una mirada con perspectiva de género, bajo el paradigma social que supone que la mujer trabajadora sufre una vulnerabilidad especial que requiere tutela para su no discriminación.

a. La desigualdad del hombre y la mujer, construida a partir de patrones socio-culturales, da lugar a la violencia estructural contra la mujer que encuentra su fundamento en las relaciones desiguales y jerarquizadas entre los sexos.

b. Asimismo, la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (Corte IDH. Opinión consultiva OC-4/84, 19 de enero de 1984).

c. Cualquier tipo de violencia ejercida sobre la mujer, en cualquier ámbito -incluido el laboral-, atenta no solamente al derecho a la igualdad y a la no discriminación, sino también al referido derecho a la dignidad y a la integridad humana.

d.He referenciado además que la interseccionalidad de la discriminación es una forma particular de discriminación que resulta de la intersección de diversos motivos prohibidos que dan como resultado una forma determinada de discriminación con características específicas (CorteIDH «Gonzales Lluy y otros vs . Ecuador»). La discriminación interseccional no sólo se refiere a la discriminación basada en diferentes motivos, sino que atiende a la concurrencia simultánea de diversas causas de discriminación que pueden tener un efecto sinérgico, superior a la simple suma de varias formas de discriminación, y que combinadas generan un tipo particular de discriminación (Vargas Vera, G. (2016). Interseccionalidad de la discriminación, formas agravadas de vulnerabilidad. El caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Iuris Dictio. 18.) (SCJM autos Nº13-03668755-4, de fecha 13 de marzo de 2020).

En tal sentido, al analizar la situación particular de M. J. A. puedo vislumbrar que, a la desigualdad propia que se evidencia de por sí en el vínculo laboral (art. 17 bis ley 20.744) se añadió su condición de mujer, lo que desencadenó la pérdida de su puesto laboral como consecuencia de las situaciones de persecución y maltrato de su superior que debió denunciar en tanto, Ambrosini era el gerente de la empresa, así como también se evidenció la total indiferencia por parte de los directivos de la accionada.

e. Sabido es que, en la actual etapa de evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens (Conf. Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2013. Serie A No. 18, párrs. 101, 103 y 104, y Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú, supra, párrs.216 y 220).

Así, sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico, esto es:

-Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw), receptada por nuestra Constitución Nacional en el artículo 75, inciso 22, con jerarquía supra legal;

-Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará);

– Organización Internacional del Trabajo tales como Convenio N°111, Convenio N°156, Convenio Nº190 sobre la violencia y el acoso, aprobado por el Congreso Argentino el pasado mes de noviembre. .

Y, dentro de nuestra legislación interna encontramos la protección constitucional dispuesta en los arts. Art 14, 14 bis, 16 y 75 inc 22 y 23; la ley 23.592 de «Ejercicio de Derechos y Garantías Constitucionales y Medidas Contra Actos Discriminatorios», la Ley 26.485 y su decreto reglamentario 1011/2010 de «Protección Integral de las Mujeres» y, en el específico ámbito laboral, los artículos 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Al respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado en fallo reciente que, la propia ley de contrato de trabajo ?prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, entre otros, ?por motivo de sexo (art.17) y considera ?trato desigual al dispensado a los trabajadores por esa misma razón, entre otras (art.81) (CSJN Puig, Fernando Rodolfo c/ Minera Santa Cruz S.A. s/ despido. CNT 057589/2012/1/RH001).

a.De la misma forma, en avance de tales lineamientos debo mencionar la reciente Ley Nº 9263 de violencia laboral sancionada en la Provincia de Mendoza (B.O 28/10/2020) que, nos otorga una herramienta jurídica de gran valor a fin de prevenir, abordar, sancionar y erradicar la violencia laboral, y brindar protección a las personas trabajadoras, víctimas de la misma, conforme lo dispone en su artículo primero.

(i) Concretamente, en referencia al caso de autos la situación puede verse netamente encuadrada en las distintas formas de violencia laboral que se enuncian en el art. 5 de la citada norma y art. 5 de la ley 26.485 -sobre las formas de violencia psicológica contra la mujer-, en cuanto la actora -tanto como otras trabajadoras- recibía permanente mal trato, persecución e insultos en el cumplimiento de sus tareas hasta que debió denunciar el contrato de trabajo.

6. Cabe considerar al respecto que, el art. 6 i.nc. c) del decreto Nº1011/10 -reglamentario de la ley 26.485- establece que, hostigamiento psicológico es toda acción, omisión o comportamiento destinado a provocar, directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a una trabajadora, sea como amenaza o acción consumada, y que puede provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del mismo rango o inferiores.

En igual sentido el Convenio Nº190 OIT -ratificado por nuestro país el pasado noviembre de 2020- define que, «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género

a. De modo que, demostrados los actos compatibles con la violencia de género y acoso laboral que sufrió la trabajadora, el despido indirecto resultó procedente (art.242 de la ley de contrato de trabajo) por lo que, el rechazo del agravio bajo análisis se impone.

7. Por otra parte y sin perjuicio de la procedencia del despido indirecto, debo señalar que asiste razón al recurrente en cuanto al monto que fue determinado en su consecuencia por el Tribunal de mérito que, fue estimado sobre la base de rubros que no fueron efectivamente reclamados por la accionante lo que redunda en una clara contradicción con el principio de congruencia que debe respetarse en todo proceso judicial.

a. Es oportuno recordar que esta Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha resuelto en forma reiterada y pacífica que, interpuesta la demanda su contestación importa la traba de la litis, el marco de hecho y de derecho sobre el que recaerá la decisión del juez, so pena de incurrir en arbitrariedad, si con ello viola el principio de congruencia, pues éste actúa como límite objetivo del principio iura novit curia. Quedando trabada la litis con la contestación de la demanda, y habiéndose enmarcado la cuestión al contestar el actor el traslado del art.47 del C.P.L., el Juez no puede apartarse de los términos en que ha quedado planteada la relación sustancial procesal. Ello así, se ha integrado la relación procesal sustancial, lo que produce dos efectos fundamentales, quedan fijados los sujetos de la relación y las cuestiones sometidas al pronunciamiento del juez, sin que desde ese momento ni las partes ni el juez puedan modificarla, so pena de violar el principio de congruencia (LS 459-119) (causas «Brizuela», sentencia del 18/12/18; «Manzano», sentencia del 12/11/19; «Molina», sentencia del 13/5/19; entre muchos otros).

b. Bajo tal análisis observo que, M. J. A. solicitó al momento de interponer su demanda los rubros de: remuneración diciembre 2012, indemnización por despido, preaviso, licencia anual proporcional, aguinaldo proporcional y multas de los arts. 2 de la ley 25.323 y 80 de la ley de contrato de trabajo (fs. 127 vta.acápite VII ¨Liquidación¨ de los autos principales).

Luego ello implicó que, el demandado ejerciera debidamente su derecho de defensa sobre tal reclamo al momento de contestar demanda (fs. 360/361 acápite VI ¨Impugna liquidación¨) y en igual sentido, el perito contador practicó liquidación por los rubros oportunamente reclamados (fs. 478).

c. Conforme a ello, y teniendo en cuenta la procedencia del despido indirecto invocado por la trabajadora contra Bodegas San Huberto S.A. y lo informado por el perito contador, corresponde admitir los rubros de indemnización por despido ($24.800,73), preaviso ($8.266,91), vacaciones proporcionales ($4.133,46), sueldo anual complementario proporcional ($4.133,46) y multa prevista por el art. 2 de la ley 25.323 ($33.067, 64) -cuyos cálculos han sido consentidos por el presentante- y totaliza un monto de capital histórico de pesos $74.402,2, con imposición de costas al demandado vencido (art. 31 Código Procesal Laboral).

d. Los intereses moratorios se devengarán, desde que cada suma fue debida, según la tasa establecida en el fallo Plenario «Aguirre» (LS 401-215), hasta el día 29/10/2017; y a continuación, según la del Plenario «Lencinas», hasta el día 02/01/18, que se determinarán según la ley 9041, hasta el efectivo pago.

A los fines de su cálculo, deberán remitirse las actuaciones al Departamento Contable, por intermedio del Tribunal de origen (conf. S.C.J.Mza., Sala I, caso «Báez»), a fin de garantizar el contralor por parte de ambos litigantes.

e. Asimismo, se mantiene firme y consentido el rechazo de la multa dispuesta por el art. 80 de la ley de contrato de trabajo que fue decidido por el a quo, por la suma de pesos $93.872, incluidos los intereses legales, con costas a cargo de la accionante.

8.En adhesión a lo señalado hasta aquí, resulta pertinente dar cuenta de ciertos deberes que emanan de los instrumentos internacionales mencionados supra y que generar obligaciones para los Estados parte, mas allá de la forma en la que cada uno de ellos se organiza internamente.

Pues bien, el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos regula el deber convencional de los Estados de adoptar medidas legislativas y de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades allí previstos. Por su parte, la Convención de Belém do Pará obliga a los Estados a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres.

Además, sabido es que uno de los fines últimos perseguidos en el ámbito del sistema de casos y peticiones del ámbito interamericano es lograr la reparación de la víctima que ha sufrido vulneraciones a sus derechos fundamentales (art. 63.1 de la CADH). Y, de hecho, la Corte Interamericana ha demostrado especial interés en dar cumplimiento de ello, observándose en su vasto acervo jurisprudencial una gran cantidad de medidas -de diferente naturaleza- destinadas a buscar reparar -en la persona de la/s víctima/s o sus familiares- las c onsecuencias del daño sufrido a consecuencia de un accionar estatal reprochable internacionalmente.

Así las cosas, en razón de tales consideraciones es que estimo resultan procedentes disponer medidas que tiendan a satisfacer los dos grandes núcleos de obligaciones reseñados recientemente:las de reparación ante violaciones y las de goce efectivo de los derechos convencionales y prevención de su vulneración.

Respecto de las primeras, resulta pertinente recordar que la CIDH ha establecido que la reparación es una forma o categoría genérica bajo la cual se articulan diversas medidas destinadas a suprimir, mitigar, moderar y compensar los daños ocasionados por los hechos violatorios de los derechos y a garantizar su no repetición (Aída Kemelmajer de Carlucci «Las medidas de reparación en las sentencias en las que la Argentina resultó condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos», Buenos Aires, marzo 6 de 2013 – JA 2013-I, fascículo n. 10). Por su parte, Cançado Trindade sostiene que «aunque la reparación no pone fin a lo ocurrido, pues el mal ya se cometió, evita que se agraven sus consecuencias por la indiferencia del medio social, por la impunidad, por el olvido. Bajo este prisma, la reparación se reviste de un doble significado: provee satisfacción a las víctimas, o sus familiares, cuyos derechos han sido violados, y restablece el orden jurídico quebrantado por dichas violaciones. lo que requiere la garantía de no repetición de los hechos lesivos (Su voto en el caso «Bulacio v. Argentina», Corte Interamericana de Derechos Humanos 18/9/2003 ).

Entre las distintas formas de reparación utilizadas en las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos encontramos medidas de prevención y de satisfacción para la víctima que según el caso, han concedido la posibilidad de restablecer los derechos vulnerados.

Por ello es que en la presente causa considero necesario -además de lo ya resuelto- tomar medidas que permitan prevenir futuras situaciones como las que debió soportar M. J. A. y -de algún modo- permita reparar a la víctima desde otra óptica que sea complementaria de la estricta indemnización tarifada prevista por la legislación ya referenciada.

En tal sentido, dispongo:

a. Ordenar al Sr.Gabriel Ambrosini y a los directivos de la empresa «Bodegas San Huberto S.A.» a tomar cursos de capacitación sobre violencia laboral y perspectiva de género (art. 32 inc. c) ley 26.485) con una carga horaria no inferior a 20 horas cátedra. Concluido el mismo, deberán acompañar a la presente causa certificado correspondiente que así lo acredite, no pudiendo exceder del plazo máximo de 45 días de notificada la presente resolución el inicio del cursado del mismo.

A tal fin, podrán dirigirse a la Dirección de Género y Diversidad de la Provincia de Mendoza a fin de solicitar capacitación sobre prevención de la violencia y género ya sea en forma virtual o presencial (veáse formas de contacto en https://www.mendoza.gov.ar/generoydiversidad/servicios/ ).

b. Asimismo, corresponde obligar a los directivos de la empresa «Bodegas San Huberto S.A.» y al Sr. Gabriel Ambrosini a pedir disculpas a la Sra. M. J. A. por lo sucedido.

9. Finalmente, debo recordarle a la empresa aquí condenada que resulta obligatorio contar con el «Protocolo de Convivencia Laboral obligatoria» para la resolución de conflictos que puedan generarse dentro de la misma (Art. 18 Resolución N° 8.820 -SSTyE) y, la colocación de cartelería informativa y preventiva sobre violencia laboral (ley 9263).

10. En definitiva, en concordancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador General y si mi opinión es compartida por mis distinguidos colegas de Sala, el recurso extraordinario provincial interpuesto será admitido parcialmente.

ASI VOTO.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR.JOSÉ VALERIO, POR SU VOTO, DIJO:

Me permito reflexionar desde otra perspectiva las cuestiones planteadas en el recurso impetrado por la demandada, sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expongo:

Coincido en que la sentencia debe ser revocada y para ello se hace necesario rescatar las siguientes constancias de la causa para establecer el cuadro de situación.

1- El quejoso se agravia por cuanto considera que la sentencia es arbitraria, afecta su derecho de defensa, de propiedad, el debido proceso, prescinde de prueba y se aparta de las constancias de la causa. Afirma que no existió maltrato y mobbing laboral y que ha sido condenado por rubros no pedidos.

Señala que la actora inició una demanda reclamando las indemnizaciones por despido indirecto. El objeto de la litis fue la procedencia o no del despido indirecto y su respectiva indemnización por lo que entiende que debió ser condenado al pago de los rubros indemnizatorios previstos en la LCT y que en el caso ascendía a la suma de $24.800,73.-

Afirma que los motivos por los que el juzgador condena a un monto mayor no han sido acreditados; que el monto es excesivo y los intereses arbitrarios. Cita jurisprudencia.

2- La Cámara, luego de un minucioso análisis de las constancias de la causa, las pruebas arrimadas al proceso, las testimoniales, etc., concluye:

«.de las declaraciones largamente transcriptas arriba tendré por cierto todo lo relatado por la demandante. La empresa demandada permitió la grave falta de ética de su directivo. Sr. Gabriel Ambrosini, por la cual de modo permanente y sistemático, acosaba a la demandante con insultos, violencia, burlas sobre su apariencia, descalificación sobre sus tareas y como persona etc.»(fs.526).

«.La circunstancia que la trabajadora haya pasado un tiempo largo de licencia, a costa de la empresa, o bien dedujera una dudosa causa penal en su contra, acusándola de hechos que parecen más fabricados por la gerencia para salvar alguna responsabilidad externa pro los duros acosos comprobados contra sus empleadas que porque existiera alguna seriedad en el planteo; en nada modifican la ecuación inicialmente expuesta: la demandante dio razón de hechos abusivos y de violencia de género la demandada no probó un procedimiento de prevención ética en su beneficio por el contrario, además la acosó con imputaciones, ergo: está probada la causa del despido indirecto.»(fs. 526).

Luego procede a analizar la indemnización por despido (art. 245 LCT), la que en el caso de autos asciende a $24.800,73, tal importe, en el razonamiento del Juzgador lo considera insuficiente, es decir, no satisface la tarifa los altos términos protectorios de la Ley 26485, la CEDAW y la Constitución.

Por todo ello, decide: «.En el caso de marras, aumentaré la indemnización calculada.» La que meritua sobre las circunstancias probadas en la causa, como ser la agresividad del directivo, su posición de superioridad en la empresa, la envergadura del acoso, etc. fijándola en la suma de $600.000.-

3- a.De las constancias rescatadas de la causa, se observa que el recurrente yerra en insistir que no existió causal invocada por la trabajadora para darse por despedida, en efecto, la abrumadora prueba que da cuenta que la situaciones descriptas por la actora sucedieron en la forma relatada por ella, no han sido objeto de efectiva controversia por el quejoso, el que solo intenta dar una versión personal y no ajustada a las constancias de la causa de lo que realmente sucedía en la empresa, lo que a la postre termina por ser sólo una mera discrepancia valorativa con el resultado del juicio e inocua para lograr la revisión por ante esta instancia excepcional por lo que coincido que este agravio debe ser rechazado.

Esta Corte tiene dicho, en reiteradas oportunidades, que las conclusiones que en ejercicio de sus atribuciones los jueces de grado formulen no son revisables en la instancia extraordinaria, salvo que se acredite la existencia de una absurda apreciación de los hechos y las pruebas de la causa, o que se demuestre que la valoración de la injuria invocada fue efectuada por el juzgador sin la prudencia que la ley exige. Por lo tanto, la falta de acreditación de arbitrariedad o irrazonabilidad en la sentencia impugnada, hace que la misma se mantenga como acto jurisdiccional válido en el aspecto analizado. Así también que la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad, y por consiguiente la ausencia de impugnación de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, obsta a la procedencia de la vía excepcional (LS528-16, LS464-243, entre muchos otros).

b. Otra suerte corre el punto controvertido generado por la indemnización fijada por el Juzgador.

Es importante dejar en claro que la cámara no condena a la recurrente sobre la base de rubros que no fueron demandados, lo que hace el juzgador es tomar la indemnización tarifada del art. 245 LCT efectivamente reclamada por la actora (a fs. 127 y vta.por la suma de $24.894,24.) y la «aumenta» por las razones que allí expone, a $600.000.-

El problema que presenta este aumento exponencial que podría ser compatible con un daño extrapatrimonial si lo hubiera reclamado la víctima de esta penosa situación vivida y que no hizo (art. 35 de la Ley 26485, art. 75 LCT, art. 1716, 1737, 1741 y concordantes del CCCN), resulta arbitrario por cuanto no declara la «inconstitucionalidad de la tarifa» sólo se limita a «aumentarla» lo que provoca una distorsión de tan delicada función – entendida como la última ratio del orden jurídico- que es la de declarar la inconstitucionalidad de una norma legal para el caso concreto (CSJN Fallos: 343:867 , Fallos: 343:345 , Fallos: 343:345 entre muchos otros), función que deja de lado al limitarse a elevar el monto indemnizatorio por el despido sin causa cuando ello no le está permitido, por cuanto justamente la indemnización por despido no es susceptible de ponderación por el Juzgador para su fijación (en más o en menos) sino que una vez acreditado el supuesto previs to en la norma (despido sin causa /despido indirecto) corresponde una indemnización tarifada que se calcula sobre la base de dos elementos: salario y antigüedad.

Se entiende y se puede especular las motivaciones que llevaron al juzgador a actuar de esta manera bien intencionada, al ver la situación vivida por la demandante, un verdadero calvario que termina con la extinción del contrato de trabajo como consecuencia de un comportamiento altísimamente reprochable en su lugar de trabajo el que contrapuesto con el reclamo efectivamente realizado por la víctima limitado solo a la indemnización por despido de la LCT, el que dado su antigüedad (3 años) y el importe de su salario dan como resultado la suma $24.800,73.Sin ejercer las otras posibilidades que las circunstancias de la causa le permitían o ponían a su disposición; omisiones que no pueden ser sustituidas por el Juzgador aunque en principio parezcan insuficientes.

Lo cierto es que el control de constitucionalidad no se hizo, y por lo tanto no se analizó, a los fines de no afectar gravemente garantías constitucionales, en los términos de la Corte de la Nación que dice sobre la declaración de inconstitucionalidad de la norma lo siguiente: i) un deber ineludible de los tribunales de justicia que debe realizarse en el marco de una causa concreta; ii) debe efectuarse aun de oficio sin que sea exigible una expresa petición de parte interesada; y iii) resulta procedente en la medida en que quede palmariamente demostrado en el pleito que el gravamen invocado puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera (CSJN Fallos: 343:345, entre muchos otros).

Así también, esta Corte provincial ha dicho recientemente que «. ese objeto de examen resulta coherente con los límites de la jurisdicción promovida en este caso.Ello por cuanto, so pretexto del control de constitucionalidad -entendido desde antaño como lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es decir, «que es elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos» .-, no pueden los órganos judiciales inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, mérito, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos. 257:127; 293:163; 113-613; entre otros) y en ejercicio de la representación de la soberanía popular delegada.»

«.y que «el acierto o error, el mérito o la conveniencia, de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse. Sólo los casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inocuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces» (Fallos: 310:642; 312:1681; 320:1166 ). Por ello, «solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable» (Fallos: 285:322), puesto que «no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados» (Fallos:315:923).»

«.Lo contrario desequilibraría el sistema institucional de los poderes del Estado, fundado en que cada uno de ellos actúe con la armonía que exige el cumplimiento de sus fines dentro de las atribuciones delegadas, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y un poder encargado de asegurar ese cumplimiento.»(del plenario Ibañez-30.12.2020).

Bajadas estas consideraciones al caso, al distorsionar la forma elegida por el legislador para indemnizar un despido, omitir tratar en todo caso si procedía o no su inconstitucionalidad, sin reparar la existencia o no de otras vías que podían válidamente estar al alcance de la víctima, no hizo más que sorprender arbitrariamente a la parte quejosa, quien ve afectado, en ese sentido, la defensa en juicio, el debido proceso legal, y en consecuencia la sentencia en este aspecto no se presenta como un acto jurisdiccional válido.

En consecuencia, coincido en que debe ser revocada la sentencia en este aspecto y modificar la demanda en base a la liquidación realizada en la pericia contable con más los intereses legales correspondientes fijados en el voto preopinante.

4. Finalmente y en relación a la reciente sanción de la ley 9263 en la provincia con el objeto claro de prevenir, abordar y erradicar la violencia laboral, y brindar protección a las personas trabajadoras, víctimas de la misma, denunciantes y /o testigos de los actos o conductas que la configuren (art. 1).

Ante las reveladoras declaraciones de los testigos, lo padecido por la propia actora, considero prudente y dentro del margen jurisdiccional correspondiente acorde al deber de respeto de las garantías constitucionales de las partes involucradas, darse comunicación a la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Mendoza como autoridad de aplicación y teniendo la presente carácter de denuncia en los términos del art.3 de la ley 9263 a los fines que se tomen las medidas de protección necesarias en la empresa demandada, a tal fin deberá remitirse copia de la sentencia de grado y junto con la presente.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. OMAR A. PALERMO adhiere por los fundamentos al voto del Ministro preopinante.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. MARIO D. ADARO, dijo:

V. Atento al resultado alcanzado en la votación que antecede, y a lo dispuesto por el art. 150 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario, corresponde revocar la sentencia agregada a fs. 518 y sgtes. de los autos N° 50.177, caratulados: «M. J. A. c/ Bodegas San Huberto S.A. p/ Despido», originarios de la Excma. Cámara Segunda del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

Acto seguido, procederé a fallar el litigio en forma definitiva, de modo tal de evitar el reenvío, con todos los inconvenientes y dilaciones que el mismo conlleva (conf. nota del codificador al artículo 162 C.P.C. y «Vizcaya», LS 379-113).

Por los argumentos expuestos, el resolutivo quedará redactado de la siguiente forma: «I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por M. J. A. contra BODEGAS SAN HUBERTO S.A. y en consecuencia condenar a esta última a pagarle en el término de CINCO (5) DÍAS la suma de PESOS ($74.402,2) con más intereses legales correspondientes e imposición de costas a la demandada vencida (art. 31 CPL). II. Rechazar la demanda por indemnización art. 80 LCT, con costas a cargo de la accionante. III. Ordenar al Sr. Gabriel Ambrosini y a los directivos de la empresa «Bodegas San Huberto S.A.» a tomar cursos de capacitación sobre violencia laboral y perspectiva de género (art. 32 inc. c) ley 26.485) con una carga horaria no inferior a 20 horas cátedra.Concluido el mismo, deberán acompañar a la presente causa certificado correspondiente que así lo acredite, no pudiendo exceder del plazo máximo de 45 días de notificada la presente resolución el inicio del cursado del mismo. IV. Obligar a los directivos de la empresa «Bodegas San Huberto S.A.» y al Sr. Gabriel Ambrosini a pedir disculpas a la Sra. M. J. A. por lo sucedido. V. Diferir la regulación de honorarios y gastos causídicos para su oportunidad. NOTIFIQUESE»

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR A. PALERMO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, dijo:

VI. Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado teniendo en cuenta que, la decisión de la instancia no fue motivada por la parte demandante (art. 36 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario).

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR A. PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1) Admitir parcialmente al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 09/33. En consecuencia, se revoca parcialmente el resolutivo de la sentencia agregada a fs. 518 y sgtes., de los autos N° 50.177, caratulados: «M. J. A. c/ Bodegas San Huberto S.A. p/ Despido», la que quedará redactada del siguiente modo: «I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por M. J. A. contra BODEGAS SAN HUBERTO S.A. y en consecuencia condenar a esta última a pagarle en el término de CINCO (5) DÍAS la suma de PESOS ($74.402,2) con más intereses legales correspondientes e imposición de costas a la demandada vencida (art. 31 CPL). II. Rechazar la demanda por indemnización art.80 LCT, con costas a cargo de la accionante. III. Ordenar al Sr. Gabriel Ambrosini y a los directivos de la empresa «Bodegas San Huberto S.A.» a tomar cursos de capacitación sobre violencia laboral y perspectiva de género (art. 32 inc. c) ley 26.485) con una carga horaria no inferior a 20 horas cátedra. Concluido el mismo, deberán acompañar a la presente causa certificado correspondiente que así lo acredite, no pudiendo exceder del plazo máximo de 45 días de notificada la presente resolución el inicio del cursado del mismo. IV. Obligar al Sr. Gabriel Ambrosini y a los directivos de la empresa «Bodegas San Huberto S.A.» a pedir disculpas a la Sra. M. J. A. por lo sucedido. V. Diferir la regulación de honorarios y g astos causídicos para su oportunidad. NOTIFIQUESE».

2) Imponer las costas del recurso extraordinario en el orden causado (art. 36. del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario).

3) Regular los honorarios profesionales del Dr. Marcelo Berenguer en el (%), ó (%), ó (%) de la base regulatoria actualizada que se establezca en la instancia de origen, conforme dicha base se encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley 9131 (Arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de dicha norma.

4) Regular los honorarios profesionales del Dr. Ricardo Benso, en el (%), ó (%), ó (%) de la base regulatoria actualizada que se establezca en la instancia de origen, conforme dicha base se encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley 9131 (Arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de dicha norma.

5) Adicionar, según la subjetiva situación de los profesionales, el Impuesto al Valor Agregado sobre las regulaciones precedentes, toda vez que las mismas no lo incluyen (CS expte. 4120/200002 «Carinadu SA c/. Banco de la Provincia de Buenos Aires «, 02/03/2016).

6. Remitir la causa al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de remisión.

7. Emplázase a Bodegas San Huberto S.A., en el término de TRES (3) DÍAS, para que denuncie su N° CUIT/CUIL, N° de C.B.U., Banco, Sucursal, tipo y N° de cuenta, a fin de efectuar la devolución de la suma de $ 11.800,- (pesos once mil ochocientos), abonada en concepto de depósito en garantía, tal como consta a fs.42/43.

NOTIFÍQUESE.

DR. MARIO DANIEL ADARO

Ministro

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO

Ministro

DR. JOSÉ V. VALERIO

Ministro

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