#Fallos Despido discriminatorio: La empleadora dispensó a la trabajadora un trato denigrante que resulta verosímilmente vinculado a sus padecimientos físicos y no demostró la falta de relación entre la enfermedad y la decisión extintiva

Partes: C. P. A. c/ Arcano S.A. y otros s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 30-sep-2020

Cita: MJ-JU-M-128666-AR | MJJ128666 | MJJ128666

Configura un acto discriminatorio el despido de la trabajadora que fue tratada en forma hostil y denigrante en virtud de sus padecimientos físicos.

Sumario:

1.-Es procedente considerar que el despido configuró un acto discriminatorio, al estar acreditado que la empleadora dispensó a la trabajadora un trato hostil y denigrante que resulta verosímilmente vinculado a sus padecimientos físicos, a lo cual se adiciona que la accionada tampoco logró demostrar la falta total de relación entre la enfermedad y la decisión extintiva, todo lo cual termina por evidenciar una clara e injustificada actitud contraria al art. 16 y a las reglas que emanan de los tratados enumerados en el art. 75, inc. 2 , de la CN., del Convenio OIT N° 111 , de la Ley 23.592 y del art. 17 de la LCT que, configura un claro ilícito extracontractual cuyas consecuencias deben repararse al margen de la tarifación prevista en la LCT.

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2.-El trabajador que alega la configuración de un despido discriminatorio debe aportar indicios razonables de que el acto empresarial configuró por ejemplo, un obrar discriminatorio por su enfermedad y/o que fue víctima de un trato hostil y denigrante, y para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de elementos que, aun cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad.

3.-Quienes ocuparon los cargos de presidente y vicepresidente de la sociedad empleadora durante la relación laboral deben ser condenados junto a ésta en forma solidaria por el despido de la trabajadora, en tanto la sociedad omitió registrar la correcta fecha de ingreso, sin que se hayan argumentado razones suficientes como para considerar que sus titulares puedan haber tenido una equivocación que razonablemente justifique su actitud, todo lo cual persuade que aquellos tuvieron la deliberada intención de no registrar la correcta fecha de ingreso, irregularidad que mantuvo durante toda la vigencia del vínculo, a fin de violar la Ley y de perjudicar a la actora y al sistema de seguridad social.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 30 de septiembre de 2020, luego de deliberar en forma remota y virtual mediante los canales electrónicos disponibles, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, atento a lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional Nº 297/2020 (prorrogado mediante posteriores decretos), en función de la emergencia sanitaria declarada en la República Argentina mediante Decreto Nro. 260/2020 y a lo dispuesto en las Acordadas dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los integrantes de la Sala II, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a los demandados Arcano SA, J. I. S. y E. A. S. a abonar a la accionante algunos rubros salariales e indemnizatorios reclamados. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y los demandados, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (ver fs. 648/656 y fs 627/647).

Asimismo, la letrada interviniente por la parte actora a fs. 657 apela los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos.

Los demandados se quejan porque la sentenciante de grado concluyó que no se habían logrado demostrar los incumplimientos atribuidos a la trabajadora en la comunicación extintiva e hizo lugar a la acción promovida por ella.

Critican la decisión en cuanto se tuvo por acreditada una fecha de ingreso anterior a la registrada y que, en función de ello, el vínculo se encontraba defectuosamente registrado.

Objetan la viabilización del reclamo por daño moral al considerar discriminatorio el despido de la actora. Cuestionan la condena a entregar un nuevo certificado de trabajo y a abonar la indemnización contemplada por el art.80 LCT segundo párrafo. Se quejan del monto por el cual prosperó la liquidación, que se hayan viabilizado las sumas correspondientes a la liquidación final y que se hayan admitido los incrementos previstos por los arts 1 y 2 de la ley 25.323. Se agravian de la tasa de interés aplicada, la forma en que fueron impuestas las costas de grado y los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y al perito contador pues los juzgan excesivamente altos.

La parte actora se agravia porque no se admitieron las diferencias salariales reclamadas en concepto de horas extra y las pretendidas en concepto de errónea categorización.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por las partes en el orden que se detalla en los considerandos subsiguientes.

En primer lugar, corresponde abordar la queja de la parte demandada destinada a cuestionar la decisión de grado en cuanto concluyó que no se había logrado acreditar en autos las causales invocadas en la comunicación extintiva y que, por lo tanto, el despido dispuesto por la empleadora resultaba injustificado. Señala que los dichos de los testigos propuestos por su parte corroboran la existencia de las injurias denunciadas y que la Sra Juez de grado prescindió de tales declaraciones. Agrega que la prueba instrumental demuestra no sólo las continuas llegadas tarde sino también las sanciones aplicadas. Refiere que la actora incurrió en un error grosero en el ejercicio de sus tareas al etiquetar erróneamente un total de 1695 frascos, lo cual generó un retraso en la producción además de un perjuicio económico y que tal hecho justifica por sí solo la aplicación de la máxima sanción, por lo que su reacción resultó proporcional a la falta cometida por aquélla.

Los términos de los agravios imponen señalar que C.fue despedida mediante la CD 447765311 del 27/5/2014 en los siguientes términos: «En mi carácter de Presidente de Arcano SA y por medio de la presente NOTIFICO a ud que ante los reiterados incumplimiento de las obligaciones laborales a su cargo y siendo que ha infringido lo dispuesto por el art. 63 LCT, toda vez que ha sido Ud pasible de sanciones disciplinarias conforme se detallan a continuación en las que Ud ha incurrido y continua haciendo hasta el día de la fecha y que constituyen un claro incumplimiento a sus deberes como trabajadora: a) Ud ha sido apercibida por mal desempeño en sus funciones debido a que ha etiquetado y estuchado en forma manual incorrectamente unos envases medicinales, lo que ha sucedido con fecha 17/4/2014, ocasionando un perjuicio económico a esta parte; b) En reiteradas ocasiones Ud se encontraba fuera de su puesto de trabajo en horario laboral y en varias oportunidades lo ha hecho por más de media hora, y se la ha encontrado en otros sectores del laboratorio, distrayendo a sus compañeros que sí estaban cumpliendo su debido laboral, lo que también ha sido advertido a Ud por sus supervisores pero continúa sin deponer su conducta; c) Se han registrado llegadas tarde en su horario de ingreso, lo que ha ocurrido los días 5, 11, 13 19,20 y 31 de marzo del año 2014, motivo por el cual esta parte le ha advertido en cada una de dichas oportunidades que revea su postura, haciendo Ud como se le ha hecho costumbre caso omiso a los llamados de atención proporcionados por esta parte, por lo que dicha situación se ha reiterado los días 9,11,16, 21 y 24 de abril y los días 9, 13, 16, 19 y 22 de mayo de 2014; d) En varias oportunidades Ud ha faltado el respeto a sus superiores Sra N. R. y C.M., además que hace caso omiso a las directivas encomendadas por éstos, de igual modo lo ha hecho con sus compañeros de trabajo, creando innecesariamente un clima hostil de trabajo. Es por todo lo expuesto que teniendo en consideración que en el día de la fecha se han vuelto a repetir los hechos señalados anteriormente, es decir que Ud nuevamente ha desoído la manda de sus superiores demostrándose agresiva en su lugar de trabajo, extremo que sumados a todos los llamados de atención por su inconducta y acorde con el incumplimiento e inobservancia en los que Ud ha incurrido, lo que constituye desde ya una injuria de tal gravedad que torna imposible la prosecución de la relación laboral que nos une. Es, en consecuencia que Ud se encuentra en grave infracción y contrariando el reglamento interno de trabajo que se comprometió a cumplir, toda vez que los hechos descriptos no resultan aislados, por cuanto es habitual su conducta incumplidora. Tal es así que su comportamiento representa una grave falta en el cumplimiento de sus deberes laborales y demuestran su falta de compromiso hacia la empresa e importa la pérdida de confianza en su persona, haciendo imposible la prosecución del vínculo laboral. En consecuencia, y atento las graves faltas cometidas en las tareas a su cargo, hechos que continúan produciéndose al día de hoy y que constituyen una clara infracción a los artículos 63, 84, 86, 87 y subsiguientes de la LCT y en virtud de lo dispuesto por los arts. 242 y 243 de la LCT, y es por ello que ante la reiteración y gravedad de dichos incumplimientos que hacen imposible la prosecución de la relación laboral, procedemos a despedirla en forma causada a partir del día de la fecha (Art 242 LCT).».

Frente a dicha comunicación, la actora mediante CD 470518583 del 9/6/2014 «.impugno por falsas las causales de despido invocadas. niego reiterados incumplimientos de las obligaciones laborales. niego que haya infringido lo dispuesto por el art.63 LCT, niego haber sido pasible de sanción disciplinaria alguna a lo largo de toda la relación laboral.niego haber sido apercibida por mal desempeño de mis funciones debido a que haya etiquetado y estuchado en forma manual incorrectamente envases medicinales el día 17/4/2014 ni en ninguna otra fecha, niego haber ocasionado perjuicio económico a la empresa, niego haberme encontrado en reiteradas ocasiones fuera de mi puesto de trabajo en horario laboral.niego que se me haya encontrado en otros sectores del laboratorio.niego advertencia alguna de mis supervisoras, niego que Ud.haya registrado llegadas tardes.jamás se me ha apercibido y/o sancionado por llegadas tardes.niego haber faltado el respeto a mis supervisoras.niego haber faltado el respeto a algún compañero de trabajo o a persona alguna dentro de la empresa, niego haber creado un clima hostil.niego haber desoído a sus superiores niego agresividad de la suscripta en mi lugar de trabajo.niego llamado de atención alguno dirigido a la suscripta, niego inconducta alguna.».

Desde esta perspectiva, y conforme lo prevé el art. 377 CPCCN, correspondía que la accionada acredite los incumplimientos atribuidos a la accionante o al menos uno de ellos con entidad suficiente como para justificar la ruptura; pero, a mi juicio, no lo ha logrado.

Ello así porque de los dichos de los testigos que declararon a instancias de la demandada (ver, declaraciones de M. a fs. 328; R. a fs. 336 y V. a fs. 337/8) no se desprende evidencia objetiva alguna que de cuenta de que C. hubiese faltado el respeto o sus superiores creando un clima hostil y/o desoyera las directivas que éstos le impartían y/o hubiese reaccionado en forma agresiva. Adviértase que a fs. 328 declaró la Sra M.quien dijo haber sido «supervisora de la actora» y ninguna referencia efectuó de una supuesta falta de respeto o desobediencia o desatención a las directivas que le impartiera en tal carácter; es más, expresamente dijo que «.el trato de la actora era bueno.y que después pasó a ser un poco más desequilibrado.», manifestación ésta que en modo alguno denota un comportamiento irrespetuoso o desobediente. A su vez, la testigo R. (ver fs. 336) quien indicó ser supervisora general, decla ró que «la actora tenía buen desempeño» y si bien dijo que «el trato era tranquilo aunque tenía sus días, que no cumplía con lo que se le indicaba», al dar razón de estos dichos precisó saberlo «por el parte de M.»; es decir, por comentarios de otra persona pero no por haberlo percibido a través de un conocimiento directo y personal. V. (ver fs. 337/338) jefe de mantenimiento directamente no efectúa ninguna referencia ni siquiera tangencial respecto de tales circunstancias.

Por otra parte, como lo señala la sentenciante de grado, tampoco surge acreditado en autos que la accionante hubiese sido sancionada por las llegadas tarde referidas en la comunicación extintiva. Obsérvese que el perito contador, respecto a si surgían asentadas sanciones, apercibimientos y/o suspensiones informó que:

«de la documentación exhibida por personal de la demandada, hay una notificación de sanción redactada con membrete de Arcano SA a nombre de la actora de fecha 23/4/2014, Tipo de Sanción: Apercibimiento, Referencia: Incumplimiento de sus funciones, Fecha referente: 17/4/2014 en la que se observó frascos del producto Aminomux 90 Mg Lote 20498 mal etiquetado.» (ver fs. 458 vta y que se condice con el instrumento acompañado por la demandada a fs. 64 que no aparece suscripto por C.sino sólo por el Jefe de Personal Hernán Spagnuolo); es decir, ninguna documentación exhibió que diera cuenta de la aplicación de sanción alguna a las supuestas llegadas tarde a las que hizo alusión en la comunicación extintiva.

No soslayo que las testigos M. (ver fs. 328), R. (ver fs. 336) y el testigo V. (ver fs. 337/8) hicieron alusión a ciertas llegadas tardes. En tanto, este último manifestó que «llegaba tarde recurrentemente» sin dar suficiente razón de sus dichos, M. indicó que «la actora tenía muchas llegadas tardes, eran reiteradas llegadas tardes y una que otra falta que tenía por problemas de salud. Que estas faltas fueron en el año 2013 ahí fueron bastantes y estuvo muy tiempo trabajando con ella pero ahí tuvo bastantes y era por problemas de salud» y R. señaló que la actora «cuando ingresó faltó y decía que tenía problemas de salud, fue la primer etapa luego venía normalmente, a lo último también faltaba, tenía parte médico»; pero lo cierto es que dichas testigos no dieron certeza que los supuestos incumplimientos hayan ocurrido en las fechas que indicó la demandada en la comunicación de ruptura -y, como se indicó, respecto de las cuales no existe evidencia objetiva alguna que de cuenta que hubiesen sido sancionadas- sino que ambas deponentes coincidieron en que las presuntas faltas o llegadas tardes respondían a cuestiones de salud y/o contaba con parte médico, por lo que lejos está de constituir una injuria en los términos del art. 242 LCT que justifique la decisión adoptada.

Desde esta perspectiva, coincido con el criterio expuesto por la sentenciante de grado en cuanto señaló que «la injuria del art. 242 LCT supone un comportamiento contractualmente ilícito, objetivamente grave según las circunstancias, y capaz de hacer que no resulte equitativamente exigible a la parte afectada la prosecución de la relación de trabajo (cfr. López, Justo – Centeno, Norberto O. – Fernández Madrid, Juan C., en «Ley de Contrato de Trabajo Comentada», T.II, pág. 1186, Ed. Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987). .» (el destacado me pertenece), extremos éstos que, en el contexto reseñado, no se advierten configurados en la especie.

Por otra parte, y como bien lo destacó la Sra. Juez de grado a fs. 619 del fallo apelado, «no todo incumplimiento contractual resulta apto para habilitar a la parte ofendida a extinguir el vínculo contractual con justa causa sino sólo aquellos comportamientos o reiteraciones de conductas que no permitan consentir, de ningún modo, la subsistencia de la relación laboral. Para ello, deberán tenerse en cuenta las particularidades de cada caso concreto, así como los antecedentes del trabajador y su antigüedad (ver en sentido análogo, esta Sala in re «Federico, Norberto Rubén c/ Quality Group S.A. s/ Despido», SD Nº 96.754 del 30/11/2012)»; por lo que, aún cuando la trabajadora haya incurrido en llegadas tardes, considero que tal incumplimiento que, reitero, no fue sancionado en momento alguno -extremo éste que resta relevancia a lo que pudiere surgir de las fichas horarias obrantes a fs. 523/567 acompañadas por el perito contador al contestar la impugnación (ver fs. 568/569)-, se encontró justificación, según los dichos de las testigos que declararon a instancias de la propia recurrente, en problemas de salud y/o con el hecho de contar con parte médico.

Finalmente, y con relación al incumplimiento invocado por la accionada referido a un supuesto mal desempeño de sus funciones por haber etiquetado incorrectamente unos envases medicinales el 17/04/2014, lo cual le ocasionó un grave perjuicio económico y que ahora tilda como «error grosero» (ver fs. 628 vta), considero que, más allá de que dicha causal fue desconocida por la accionante, lo cierto es que del propio despacho extintivo se desprende que la empleadora sancionó esa supuesta falta acontecida el 14.4.2014 con un «apercibimiento» -lo que se condice con lo informado por el perito contador a fs.458 vta-, por lo que invocada como injuria resultaría inoperante ya que no cumple con el requisito que rige en materia de sanciones y que impide que sean aplicadas dos diferentes a un mismo incumplimiento («non bis in idem»)».

En consecuencia, tal como se indicó más arriba, no está probado en modo alguno que C. haya incurrido en alguna actitud que fuese susceptible de ser calificada como injuria, ni en ningún incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que pueda considerarse motivo válido de la decisión segregatoria.

En tales condiciones, estimo que el despido carece de causa legítima; y, en consecuencia, corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto se concluyó que la ruptura del vínculo dispuesta por Arcano SA careció de causa y, en consecuencia, la accionante resultaba acreedora a las indemnizaciones de ley.

La demandada se queja porque la sentenciante de grado tuvo por acreditada una fecha de ingreso anterior a la registrada por Arcano SA. Señala que la Sra Juez se basó en los falaces, ambiguos y contradictorios dichos de los testigos de la parte actora para concluir del modo que lo hizo.

Sobre el punto, creo conveniente memorar que C. en el escrito inicial denunció que «el 20/9/2010 ingresó a prestar tareas a las órdenes y bajo relación de subordinación y dependencia laboral de Arcano SA.que desde su ingreso ocurrido el 20/9/2010 y hasta el día 16/5/2011 (aproximadamente 8 meses) la trabajadora indebidamente se encontró formalmente registrada por Servicios Integrales Produtec SA, una empresa de servicios eventuales que se hizo cargo de la registración formal inicial del vínculo de trabajo denunciado», «que Servicios Integrales Produtec SA, resultó ser una empresa ajena a la relación de trabajo habida, siempre pura y exclusivamente entre Arcano SA y C.» y que «no realizaba tareas eventuales para la demandada.que muy por el contrario, desde el primer día de trabajo.se desempeñó realizando tareas normales, habituales y ordinarias del giro comercial de la demandada» (ver fs.6/7), extremos éstos que fueron desconocidos por la empleadora en su responde quien indicó que C. comenzó a trabajar para ella el 16.5.2011, tal como se desprendía de la solicitud de empleo, legajo, actualización de datos personales así como en especial del Alta de AFIP y de los recibos de haberes.

Ahora bien, si bien la testigo C. (ver fs. 308) indicó haber ingresado a las órdenes de la demandada en septiembre del 2012 y Sestelli (ver fs. 326) y C. (ver fs. 327) dijeron que ingresaron en el año 2011 sin precisar el mes -por lo que pudo haber acontecido en estos dos últimos casos o aconteció en el caso de C. con posterioridad a la fecha en que Arcano SA registró a C. como empleada suya (16.5.2011)-, lo cierto es que todas coincidieron en una metodología utilizada por la demandada referida al ingreso de sus trabajadores a través de agencia. En tal sentido, C. declaró que: «.Que para ingreso era por agencia, estaban más de un año por agencia y después les efectivizaban sin cumplir con la antigüedad»; Sestilli dijo que «.la incorporación de personal era por agencia, Produtec. Que la actora ingresó por agencia, por Produtec. Que sabe que la actora ingresó por Produtec porque la dos iban a cobrar a la agencia juntas a veces.» y C. precisó que «.Que la actora ingresó por agencia, lo sabe porque todos entraban por agencia. Que sabe de la actora que entró por agencia porque en los recibos de sueldo veía.».

A su vez, el testigo P. (ver fs. 334) quién ingresó con anterioridad a la fecha en que fue registrada la actora pues dijo que «trabajó para la demandada Arcano desde febrero del año 2006 hasta mayo del año 2016.», expresamente declaró que conoció a la actora «porque trabajó con ella, la actora ingresó en septiembre del año 2010.Que sabe que la actora ingresó en septiembre del año 2010 porque asume la supervisión de acondicionamiento en esa fecha y el primer grupo de gente de trabajo de agencia que recibe. Que el sistema de incorporación de personal a la demandada es mediante agencia, se tomaban tres meses o más para evaluar el desempeño y después se lo ponía en blanco, lo que no se hacía era respetar la antigüedad por agencia, lo sabe porque él tiene el mismo problema de ingreso, entró en febrero y lo efectivizaron en junio. Que sabe que el ingreso era por agencia porque era el supervisor. Que hablaba el dicente con j. s., Juan estaba en la parte de planificación así que podía saber la cantidad de trabajo que podía ir o estaba pendiente, de acuerdo a eso llegaban a un consenso y se pedía un grupo de trabajo al jefe de recursos humanos Hernán Spagnolo y él a la agencia. Que la selección de personal la hacía la agencia lo sabe porque v enía el grupo de trabajo seleccionado o recursos humanos, eso ya no pasaba por su parte.» Consecuentemente, valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios reseñados (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), entiendo que está suficientemente acreditado que existía en la empresa una modalidad de incorporación a través de agencia que se aplicaba a todo el personal y que, en virtud de esa práctica patronal generalizada, la actora ingresó a prestar servicios en favor de aquella a través de la agencia Produtec tal como fue denunciado en el escrito inicial. Al respecto, cabe reparar que ningún elemento obra en autos que de cuenta que la actora en ese período hubiese sido contratada para cubrir una necesidad o exigencia transitoria u ocasional.

No soslayo que las testigos C. y S. y el testigo P.manifestaron tener juicio pendiente con la accionada pero lo cierto es que dicha circunstancia no las descalifica como tales, en particular si sus dichos son sometidos a las reglas de la sana crítica con un criterio de apreciación estricto, tal como se ha efectuado precedentemente. Al respecto, creo oportuno destacar -sólo a mayor abundamiento- que no debe perderse de vista que en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90 de la Ley 18.345 in fine y art. 386 CPCCN, la circunstancia de que el testigo tenga juicio pendiente no excluye el valor probatorio que pueda tener su declaración (esta Sala, S.D. nro. 72.253, del 29/10/93, in re: «De Luca, Josefina c/ ENTEL» y y S.D. Nº 97528, del 22/12/09, in re: «Nesci M. C/ Asociación Francesa y Filantrópica y de Beneficencia), en tanto es sabido que, en nuestro derecho adjetivo, no existen tachas absolutas, por lo que debe ponderarse con criterio sumamente estricto y, en principio, cabe acordar eficacia a una declaración efectuada en tales condiciones, en particular cuando resultan coincidentes con los dichos de C. que no tiene juicio contra la accionada ni resultó desvirtuada por prueba alguna acompañada por la contraria.

Es que los testigos que declararon a instancias de la demandada no logran desvirtuar la fecha denunciada por C. en la demanda ya que M. (fs. 328) dijo que «. Que no sabe cuándo ingresó la actora porque cuando empezó la dicente la actora ya estaba trabajando»; R. (fs. 335) declaró que: «.conoce a la actora de la empresa, realmente no recuerda pero será en el año 2011 o 2012.» y V. (fs. 337) afirmó que:». Que conoció a la actora, no puede precisar cuando ingresó.» (los destacados me pertenecen).

Por último, cabe destacar con relación a lo argumentado por la accionada en torno a que existen elementos por ella aportados tales como recibos de haberes, Alta de AFIP, legajo etc que dan cuenta de que el ingreso data del 16.5.2011 que no debe perderse de vista que, más allá de lo que pueda surgir de ciertos instrumentos formales, es sabido que en nuestro derecho prima la realidad de los hechos por sobre las formalidades.

Consecuentemente, comparto el criterio sustentado en grado en cuanto a que C. ingresó a las órdenes de la demandada con anterioridad a la fecha en que ésta la registró y que a tal fin correspondía estar a la fecha denunciada en la demanda (20/09/2010) ya que se compadece con la consignada en los recibos expedidos por Servicios Integrales Produtec S.A. (ver fs. 123), razón por la cual propicio desestimar también ese segmento del recurso y confirmar la decisión de grado.

Lo expuesto torna en cuestión abstracta la queja deducida por la accionada destinada a cuestionar el monto de la indemnización del art. 245 LCT ya que argumentó que ésta debía determinarse en base a la fecha de ingreso por ella registrada porque era la correcta, lo cual, como vimos, no fue así.

Se agravia la parte demandada porque se la condenó a abonar el incremento del art. 1 de la ley 25.323. Señala que en modo alguno se configuró un supuesto de falta de registración o registración defectuosa. Agrega que la propia sentenciante señaló que de la documental acompañada por la AFIP surgía que la actora se encontraba registrada el 4/2011 como dependiente de Servicios Integrales Produtec SA, en 5/2011 como empleada de ésta última y de Arcano SA y de allí en adelante como dependiente de la demandada por lo que si hay registración laboral no hay evasión.No hubo clandestinidad y por lo tanto no puede equiparársela a un trabajador que nunca fue registrado.

A la luz de las consideraciones efectuadas y de la solución propiciada con relación a las cuestiones hasta aquí analizadas, no cabe acoger este segmento del recurso pues, como se concluyó en la instancia de grado y se propicia confirmar en este voto, la accionada procedió a registrar en forma incorrecta la fecha de ingreso, razón por la cual la condena impuesta deviene ajustada a derecho.

El agravio de la demandada destinado a cuestionar la viabilización del incremento del art. 2 de la ley 25.323 -basado en que se trató de un despido causado y que, por lo tanto, la actora no resultaba acreedora de indemnización alguna-, no puede resultar viable a la luz de la solución propiciada con relación a las cuestiones hasta aquí analizadas.

Se queja la demandada porque se la condenó a entregar el certificado de trabajo previsto por el art. 80 LCT. Sostiene que desde el primer momento puso a disposición de la actora el certificado pretendido y que ésta fue quien omitió retirarlo. Agrega que incluso los ofreció en el SECLO según se desprende el acta de fecha 20.8.2014 y la actora los rechazó. Finalmente, agrega que lo acompañó en el responde por lo que resulta irrazonable que se la condena a la confección de un nuevo certificado de trabajo.

En primer lugar, cabe resaltar que llega firme a esta instancia el cumplimiento de la exigencia formal (conf. art. 3 Dto 146/01) que permite tener por cumplido el recaudo en análisis.

Sobre el punto, creo oportuno memorar que, de acuerdo a lo previsto en la norma mencionada, el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo en el que deben constar:a) el tiempo de prestación del servicio, b) la categoría y tareas desempeñadas, c) las remuneraciones percibidas, d) los aportes y contribuciones efectuadas a los organismos de seguridad social y e) la calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo en que se hubiere desempeñado (cfr. ley 24.576) Desde esta perspectiva, es evidente el documento que eventualmente pudo haber puesto a disposición la empleadora no reflejaba el verdadero «tiempo de prestación de servicios» pues se consignó una fecha de ingreso que, como vimos, no era la correcta. En consecuencia, no cabe duda que Arcano SA debe extender una nueva certificación por la totalidad del tiempo en que la accionante fue su empleada suya.

En consecuencia, se impone, por las razones expuestas y en especial por la forma en que fueron expuestos los agravios, confirmar la condena a la entrega del certificado del art. 80 LCT así como así como también al pago de la indemnización prevista en el segundo párrafo de la mentada disposición legal. queja por la condena al pago del aguinaldo y vacaciones proporcionales considero que tampoco debe prosperar.

No soslayo que, como lo indicó la recurrente en su memorial de agravios, el perito contador en el punto 14 de su informe (ver fs 461) en relación a si existía constancia de que a la actora se le hayan abonado sumas en concepto de liquidación final, expresamente remitió al punto 6 en el que indicó que «de los recibos de ley se desprendía que el pago se realizaba por transferencia bancaria a una caja de ahorro». Ahora bien, lo allí informado no resulta suficiente para tener por acreditado el pago en cuestión ya que sabido es que «el pago de salarios y/o de indemnizaciones sólo puede ser acreditado mediante constancia bancaria o recibo suscripto por el acreedor – salvo reconocimiento expreso de éste-, pues son los únicos medios que aseguran la efectiva recepción por el interesado de los importes respectivos» (arg. arts. 124, 138 y subs.LCT), pues así lo dispone la normativa en nuestra materia.

Se queja la demandada porque se la condenó a abonar una indemnización por daño moral al juzgar al despido como discriminatorio. Cuestiona la forma en que fue valorada la prueba testimonial e insiste en que el despido de la actora estuvo motivado en los incumplimientos incurridos por la accionante y no en cuestiones que tuvieran que ver con su salud. Refiere que el problema de salud de C. se produjo en el año 2012 y hasta mediados del 2013 y que, a partir de allí y durante el 2014, la actora asistió regularmente a su trabajo por lo que no existiría razón alguna para despedirla a causa de su salud cuando se encontraba prestando labores con total normalidad y ya reestablecida del problema que la había aquejado.

Los términos de los agravios imponen memorar que la actora denunció en el escrito inicial que el despido dispuesto por la empleadora sin otro fundamento que sus ambiguas, imprecisas y falsas acusaciones obedeció en realidad a 3 razones: 1) a su estado de salud; b) a la pérdida de capacidad laborativa o fuerza de trabajo producto de su estado de salud y c) a una maniobra pergeñada por la contraria tendiente a evadir las responsabilidades indemnizatorias derivadas de un claro despido discriminatorio y arbitrario (ver fs. 21). A fs. 23 vta señaló que la indemnización de daños y perjuicios – daño moral- la peticiona no sólo en base al despido discriminatorio que invoca sino también por el daño que se deriva de los actos de violencia y malos tratos recibidos por la actora durante la relación mantenida con la demandada. A su vez, a fs.30 vta VIII solicitó se la indemnice por la totalidad de los daños y perjuicios que ha sufrido a causa de las conductas desplegadas por la patronal, el acto de discriminación que motivó el despido por ésta sufrido y los actos de grave violencia y trato denigrante de los que también fue objeto.

Contó que Arcano SA la despidió por haber perdid o capacidad de trabajo al encontrarse enferma, configurándose por tanto la discriminación que prohíbe el art 1 de la ley 23592.

Además, dijo que fue objeto de un trato denigrante y violatorio de su persona, recibiendo órdenes con malos modos, insultos que debió soportar a fin de no perder su única fuente de ingresos. Todos estos extremos fueron negados por la parte demandada en su responde (ver fs. 99/117, en especial fs. 113 pto VII) quien argumentó que fue el incumplimiento de C. a su débito laboral lo que motivó la finalización del contrato de trabajo mantenido con ella.

Ahora bien, descartado, como vimos, el supuesto incumplimiento a sus obligaciones laborales atribuido a C.por su empleadora, cabe analizar si el despido incausado que ésta dispuso constituyó, además, un acto discriminatorio por el padecimiento que aquejaba a la accionante en su estado de salud y/o si fue víctima de un trato hostil y denigrante por parte de la empleadora.

En primer lugar, creo oportuno recordar que como lo sostuvo el Máximo Tribunal «En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica. La doctrina del Tribunal . no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado» (del voto de los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni in re «Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo» – 15/11/2011 – CSJNP.Nº 489, L.XLIV) Reiteradamente se ha señalado que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, pues basta a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Así, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que «.quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca.y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la icitud de éste; y queda en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, si median indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos.» (S.D. Nro.93.623 del 7/7/05 in re «Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios» del registro de esta Sala -con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos «Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo» , entre muchos otros).

En este punto, cabe remarcar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y con la doctrina que al respecto sentó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Fernández Estrella c/Sanatorio Güemes» y, más recientemente, en la causa «Pellicori, Liliana S. c/ Colegio Público de Abogados s/ amparo» antes citada; criterio que, en principio, no se ha visto conmovido a través de la normativa constitucional y supra-legal aplicable, puesto que no se ha interpretado de manera disímil tal tópico por los organismos de control de la OIT, ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de Derechos Humanos no se oponen a la interpretación propiciada, y a través de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo -OIT, 1998- se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantías que emergen de los convenios fundamentales -entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo- pero nada se ha dispuesto con relación al modo en que deben aplicarse las cargas probatorias en el proceso, las que, necesariamente, en lo que respecta a la configuración de un trato peyorativo o desigual, se encuentran a cargo de quien lo alega, que al menos debe aportar elementos indiciarios en tal sentido.Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala que sólo en ciertas circunstancias, la carga de la prueba de la discriminación no debe corresponder al que la alega. El trabajador tiene la carga de aportar, un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación). En sentido similar se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal» del 15/11/11 (P489, XLIV); y también esta Sala en «Sotelo, Ramón Olegario c/ Wall Mart Argentina (SD Nº 100.431 del 25/4/12, del Registro de esta Sala).

En resumen, en casos como en el presente, la trabajadora tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial configuró un obrar discriminatorio por su enfermedad y/o que fue víctima de un trato hostil y denigrante. Para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de elementos que, aun cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad.

Ahora bien, los testimonios ofrecidos por la actora, a mi juicio, generan muy serios indicios que permiten relacionar el despido con la grave afección padecida por la actora, que era de conocimiento generalizado en el ámbito de la empresa y que el trato por ella recibido resultó hostil y denigrante.

En efecto, la testigo C. (ver fs.308), compañera de trabajo de la actora, dijo «.Que los jefes directos de la actora eran N. R. y M. C. Que estos jefes trabajaban con E. y J. para Arcano. Que el trato de estos jefes con la actora; hablaban malas palabras todo el tiempo, te insultaban, te denigraban como trabajaban.Que la actora tenía un problema de vista no recuerda el nombre, sabe más o menos que era una inflamación ocular. Que la actora a veces pedía permiso para ir al médico. Que se avisaba con tiempo y no le gustaba nada a la empresa que pida permiso para ir al médico por su problema de salud. Que sabe que a la empresa no le gustaba que pidiera permiso porque la actora se lo comentaba y a ella le pasaba lo mismo.» En tanto la testigo S. (fs. 326), también compañera de trabajo de la actora declaró que «.le daba instrucciones de trabajo a la actora una tal N. R., ella trabajaba para Arcano. que el trato de N. R. con la actora, estaba siempre a los gritos, mandoneado, apurando, rebajándolas. Que sabe que la actora tenía un problema en la vista. Que lo sabe a veces pedía permiso para ir al médico, tenía licencia por médico y la llegó a ver mal de salud.» A su vez, la testigo C. (fs. 327) – quien también trabajó con la actora- indicó que «.le daba instrucciones de trabajo a la actora la encargada, N. R., supone que Arcano era empleador de N. R. Que el trato de N. R. con la actora era malo, muchos gritos, mal trato.».

El testigo Pérez (fs. 334) señaló que » conoce a la actora porque trabajó con ella.Que le daba instrucciones de trabajo a la actora el dicente y su supervisora directa N. R.también daba indicaciones.Que la actora, comúnmente cuando una persona faltaba mucho o pedía muchos permisos para retirarse no estaba bien vis to por la empresa, en el primer lapso lo que se hacía era darle perdida alejada del grupo, o sea que trabaje en forma individual en el cual no se le pedían con buenos modales las cosas para poder lograr que esa persona renuncie y se vaya, si no se conseguía ese objetivo se le inventaban causas laborales y se la despedía casi a fines de mes cosa de que no tenga el sueldo de ese mes en mano para manejarse, que se trabajaba con todos los empleados así, también le pasó al dicente y estando en supervisión lo vio, el manejo que tenían. Que la actora tenía problemas en la vista, es lo que sabía por los certificados médicos presentados, de hecho fue uno de los motivos para la desvinculación.».

Valorados los testimonios reseñados de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arg. 386 del CPCCN y 90 LO) estimo que mediante las mencionadas declaraciones se encuentra acreditado que la demandada dispensó a C. un trato hostil y denigrante que resulta verosímilmente vinculado a su padecimiento físico.

Desde esa perspectiva, existen indicios graves, precisos y concordantes de que el despido dispuesto se relaciona con dicha condición; y, lo cierto es que la ex-empleadora no produjo prueba que desvirtúe tales indicios pues hasta los propios testigos propuestos por ella evidenciaron tener conocimiento de la enfermedad de la actora al tiempo del despido – lo cual echa por tierra lo argumentado por los recurrentes a fs. 635 vta en torno a que como C. prestaba tareas con total normalidad y, por lo tanto, no habría sustento alguno para despedirla por una enfermedad de la que ya se había reestablecido- y que el trato con ella pasó a ser «desequilibrado» pues R. (fs. 335) dijo que la actora «a lo último también faltaba, tenía parte de médico.» y M. (fs. 328 ) afirmó que:». Que la actora tenía muchas llegadas tardes, eran reiteradas llegadas tardes. que con las reiteradas llegadas tardes se le tuvo que llamar la atención varias veces y por lo tanto a raíz de eso el trato pasó a ser un poco más desequilibrado.».

Asimismo, la accionada tampoco logró demostrar la falta total de relación entre la enfermedad y la decisión extintiva, todo lo cual termina por evidenciar una clara e injustificada actitud de discriminación arbitraria hacia la actora, contraria al art. 16 y a las reglas que emanan de los tratados enumerados en el art. 75 inc. 2 de la Constitución Nacional, del Convenio OIT Nº 111, de la ley 23.592 y del art. 17 de la LCT que, configura un claro ilícito extracontractual cuyas consecuencias deben repararse al margen de la tarifación prevista en la LCT.

En efecto, no cabe duda que la empleadora cuenta con la facultad de despedir sin causa a la trabajadora y que el sistema de estabilidad relativa impropia que rige en nuestro derecho acuerda eficacia al acto extintivo. Tampoco cabe duda que la reparación de los daños y perjuicios que ocasiona el acto ilícito -que supone la ruptura inmotivada de la relación- se encuentra contemplada en el sistema tarifado mediante el cual se resarcen las consecuencias que normalmente derivan del distracto. Sin embargo, en el caso de autos, la decisión patronal resolutoria analizada, más allá de su eficacia para extinguir el vínculo, y el trato dispensado constituyeron actos que se contraponen al principio de no discriminación contemplado por el art. 16 de la Constitución Nacional y por las Declaraciones y Convenciones internacionales a las que el art. 75, inc. 22 de la C.N. otorga jerarquía constitucional. Nos referimos, concretamente, a lo establecido en los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 10-12-48) y en los arts.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica del 22-11-69) que prohíben este tipo de discriminación derivada de una enfermedad. Por otra parte, la decisión patronal que se viene analizando no sólo resulta violatoria de las normas de rango constitucional mencionadas sino, además, de otras disposiciones de derecho interno como la ley 23.592, por lo que se configura un ilícito extracontractual (concomitante al acto de despido) que, necesariamente, provoca una agresión de índole moral a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal (Conf. CSJN, 17-12-96, «S/N c/ Policía Federal Argentina», en D.T. 1997, pág.1779; ver también Dictamen del Procurador General del Trabajo y voto en disidencia de De la Fuente en CNAT, Sala I, 9-6-95, «Laguna, Miguel A. c/ Syncro Argentina SA», en T. Y S.S. 1995, pág.891). Como la actitud patronal configura un ilícito no comprendido en la facultad resolutoria y resulta razonablemente constitutiva de un agravio moral independiente del que genera la ruptura contractual, se justifica la solución excepcional que contempla la posibilidad de reparar ese daño más allá de la tarifa legal (CNAT, Sala V, 22-3-95, » S. MA c/ La Universal SA», en D.T.1995-B, pág.1253; Sala VII, 31-5-96, «I.O. E. C/ ELMA SA», en D.T. 1997-A, pág. 496).

Por último, y en relación a lo argumentado a fs . 636 vta. del memorial de agravios en torno a que en el examen preocupacional ya se advertía que C. tenía problemas en la visión y que ello descartaría a su juicio que el despido estuviese motivado en temas de salud, señalo que comparto el criterio de la Sra.Juez de grado en cuanto concluyó que al tiempo de su incorporación a la empresa «ni siquiera habían comenzado los síntomas de la enfermedad de la actora (en tanto comenzaron en agosto de 2012), por lo que no se tenía magnitud de la incidencia que la misma tendría.

.» pues recién luego de varios estudios (por septiembre del 2012) le diagnosticaron «Síndrome de Vogt-Koyanagi-Harada» (ver informes médicos del Hospital de Clinicas fs. 214/234 ; Hospital Británico fs 354/382 y Centro de Cirugía Ocular fs 448/456 y 463/468).

Por todo lo expuesto, y sobre la base de lo normado por los arts.522 del Código Civil de Vélez Sarsfield (actualmente, art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación), y 1º de la ley 23.592 resulta ajustado a derecho reconocer en favor de la víctima del acto discriminatorio el derecho a una indemnización extra-tarifaria adicional, razón por la cual propicio desestimar este aspecto de la queja y confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto viabilizó un resarcimiento por daño moral derivado del despido discriminatorio y trato hostil.

Se quejan los codemandados J. I. S. y E. A. S. porque se les extendió, con sustento en los arts. 54, 59, 157 y 274 de la ley de sociedades, la responsabilidad derivada de las obligaciones por el vínculo habido entre la actora y Arcano SA. Insisten en que Arcano SA registró correctamente el vínculo laboral que la unió a C., por lo que no hubo fraude alguno que permita endilgarles responsabilidad alguna por su carácter de socios. Por otra parte, aducen que no existe evidencia que de cuenta que la sociedad fue constituida como instrumento para lograr propósitos ilícitos y que no hay razón alguna para condenarlos en forma solidaria como socios de Arcano SA.

Tal como se desprende del responde (ver fs. 111) y lo pusiere de relieve la Sra Juez de grado a fs. 625 vta del fallo apelado, los mencionados codemandados J. I. S. y E. A. S.reconocieron ocupar los cargos de Presidente y Vicepresidente de Arcano SA durante el transcurso del vínculo que unió a ésta con la accionante.

Como lo he señalado en numerosos pronunciamientos anteriores no resulta factible extender la responsabilidad de una persona jurídica a sus integrantes aplicando la «teoría de la penetración en la personalidad jurídica», cuando no se acredita que haya mediado un uso abusivo de la figura societaria; y también señalé que, con prescindencia de esa teoría, la extensión de responsabilidad a los directivos de una entidad podría resultar viable cuando éstos hayan incurrido en maniobras ilícitas tendientes a defraudar al trabajador o a terceros.

En efecto, tal como lo expuse en mi trabajo «Aspectos procesales de la responsabilidad solidaria» (en Rev. de Derecho Laboral 2001-1, Ed.Rubinzal-Culzoni), los casos en los que la Ley de Sociedades Comerciales prevé la responsabilidad directa y personal de los directores o gerentes, no tienen relación directa con la doctrina del «disregard», sino con la comisión de ciertos ilícitos que van más allá del incumplimiento de obligaciones legales o contractuales y para cuya concreción se aprovecha la estructura societaria. En estos casos, el fin para el que fue constituida la sociedad es lícito pues su existencia ideal no fue planeada para encubrir una responsabilidad personal (de allí que no resulte viable descorrer el velo); pero, sus directivos, no sólo hacen que la entidad incumpla sus obligaciones sino que, además, incurren en actos o maniobras dirigidas a defraudar a terceros (trabajadores, sistema de seguridad social, etc.) o a burlar la ley. Cuando esto último ocurre, quienes ocupan cargos de dirección resultan directamente responsables, más allá de que también comprometen económicamente al ente.No es lo mismo omitir el pago del salario o no otorgar las vacaciones en tiempo oportuno (que son típicos incumplimientos de índole contractual) que urdir maniobras tendientes a encubrir la relación laboral, o a disminuir la antigüedad real, o bien a ocultar toda o una parte de la remuneración porque, más allá del incumplimiento que estos últimos actos suponen, configuran maniobras defraudatorias de las que resultan inmediata y directamente responsables las personas físicas que las pergeñan porque sus actos, más allá de constituir un ilícito delictual o cuasidelictual en el ámbito civil (conf.art.1.072 y subs. del Código Civil, y actualmente art. 1.724 Código Civil y Comercial de la Nación), podrían llegar a encuadrar, incluso, en tipificaciones propias del derecho punitorio (arg.arts.172 y 173 y conc. del C.P. y ley 23.771).

En el caso de autos, estimo que se configura uno de los supuestos analizados porque la sociedad co-demandada Arca no SA omitió registrar la correcta fecha de ingreso, sin que se hayan argumentado razones suficientes, como para considerar que sus titulares puedan haber tenido una equivocación que razonablemente justifique su actitud.

Lo dicho me persuade que J. I. S. y E. A. S.han tenido la deliberada intención de no registrar la correcta fecha de ingreso, irregularidad que mantuvo durante toda la vigencia del vinculo; todo ello a fin de violar la ley y de perjudicar a la actora y al sistema de seguridad social.

Las circunstancias precedentemente reseñadas revelan que, en este caso, no se verifican los mismos presupuestos que consideró la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en cuestiones que, si bien tienen puntos de contacto con la presente, no son iguales (C.S.J.N., 31-10-02, «Carballo, Atiliano c/ Kanmar SA (en liquidación) y otros»; y C.S.J.N., 3-4-03, P 1013 XXXVI, «Palomeque, Aldo c/ Benemeth SA y otro»). En efecto, del análisis precedentemente efectuado se desprende que, en el caso, no se ha prescindido de considerar que la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad y de sus socios administradores constituye el eje sobre el cual se asienta la normativa sobre sociedades; y, es más, se ha señalado más arriba que aquí se plantea una situación diferente a la de los supuestos que tornarían procedente la aplicación de la teoría del disregard; y también se dijo que no es factible establecer la responsabilidad de los titulares por meros incumplimientos contractuales de la sociedad. Pero en este caso, a diferencia de los considerados por la Corte, no se propicia establecer la extensión de responsabilidad a los directores, por aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, ni del art.54 de la ley 19.550, sino por aplicación de las normas específicamente destinadas a regular la responsabilidad de los administradores y directores como lo son los arts. 59 y 274 de la ley mencionada, frente a actos ilícitos de carácter delictual o cuasidelictual (arg.arts.1.072, 1.073 y 1.074 Código Civil y actualmente arts.1.716, 1.717, 1.721 y 1.724 Código Civil y Comercial de la Nación) que podrían llegar a encuadrar, incluso, en tipificaciones propias del derecho punitorio (arg.arts.172 y 173 y conc. del C.P. y ley 23.771).

En tales condiciones y a la luz de lo establecido los arts. 59 y 274 de la LS, estimo que corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto se les extendió la responsabilidad del ente societario relativa a los créditos dinerarios reconocidos en autos, a los codemandados J. I. S. y E. A. S. en forma solidaria.

La parte demandada se queja por la tasa de interés dispuesta por juzgarla excesiva y confiscatoria. Aduce que las Actas tenidas en cuenta por la Sra Juez de grado no tienen carácter vinculante para imponerse como única solución posible al tema. Solicita se declare la inconstitucionalidad de las Actas de la CNAT Nro. 2601, 2630 y 2658 con fundamento en que generan una desproporción de los valores económicos en juego.

En primer lugar, resulta de vital importancia destacar la parte demandada no solicitó la declaración de inconstitucionalidad al menos del Acta 2601 ya emitida por esta Cámara al tiempo de contestar la presente acción ni de las actas 2630 y 2658 en la primera oportunidad que pudo hacerlo.

Tal circunstancia obsta decisivamente a la posibilidad de que la pretensión recursiva bajo análisis sea viabilizada en este pleito, pues resulta ajena al objeto del litigio al no haber sido peticionada en este pleito y, por ello, tampoco fue sometida a consideración de la sentenciante de primera instancia (conf. arts. 34 inc 4), 163 inc. 6) y 277 CPCCN). Caso contrario, implicaría fallar extra petita, soslayar el principio de congruencia (conf. arts. 34 inc. 4), 163 inc. 6) del CPCCN) y, por añadidura, configurar una afectación al derecho de defensa en juicio y a la garantía de debido proceso (art.18 CN); todo lo cual resulta, a todas luces, inadmisible.

Al respecto, cabe memorar que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Como señala Centeno (El Procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser -luego- alterados (conf. art. 34 inc. 4 y art. 163 inc. 6 CPCCN).

Refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, «Fundamentos del derecho procesal civil» Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión que adopte el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado» Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc.6º del C.P.C.C.N.).

Sin perjuicio de que, en virtud de los argumentos que preceden, no corresponde hacer lugar a este aspecto del recurso deducido por la parte demandada, creo conveniente señalar que las tasas fijadas por la sentenciante de grado fijadas a través de las Actas 2601/14, 2630/16 y 2658/17, se establecieron en virtud de las facultades que expresamente le otorgaba el art. 622 del Código Civil de Vélez Sarsfield y actualmente art. 767 y 768 del Código Civil y Comercial de la Nación; y, a la luz de la evolución de la situación económica, no resultan irrazonables.

A mayor abundamiento, cabe señalar que, por Acta Nro 2601 de fecha 21.5.2014 esta Cámara recomendó la aplicación de la tasa nominal anual para préstamos personales de libre destino para el plazo de 49 a 60 meses que utiliza el Banco Nación y ese criterio se mantuvo a través del Acta 2630 del 27/04/16, desde que cada importe se haya hecho exigible hasta su efectivo pago, por lo que, frente a la crítica que se esboza a fs.642 vta del memorial, cabe destacar que resulta acertado el criterio de grado en cuanto ordenó su aplicación desde la fecha del despido (mayo 2014).

Sin duda alguna la tasa que, como referencia, adoptó la CNAT por mayoría en el Acta 2601/2014, no es obligatoria ni emana de un Acuerdo Plenario pero lo cierto es que la sentenciante decidió, voluntariamente, utilizarla por compartir el criterio de los jueces que formaron aquella mayoría de que resulta la más equitativa para compensar al acreedor de los efectos de la privación del capital por demora del deudor, para resarcir los daños derivados de la mora (que es automática, cabe recordarlo), así como para mantener en lo posible el valor de la indemnización frente al deterioro del signo monetario por la grave inflación que asuela la economía del país desde el año 2008.

Lo expuesto, impone la desestimación de la queja también en este punto.

Se queja la parte actora porque no se hizo lugar a las diferencias salariales reclamadas en concepto de horas extra. Alega que la sentenciante de grado tuvo en cuenta los dichos de los testigos de la accionada que mintieron en autos y que ello surge acreditado con las declaraciones testimoniales brindadas en otros expedientes. Destaca que todos los testigos que declararon a instancia suya resultaron contestes en que C. realizaba horas extras.

Los términos de los agravios imponen señalar que la actora denunció que «se desempeñaba en el horario normal y habitual de lunes a sábados de 06.00 a 18.00 hs. y los días domingos de 06.00 a 14.00 hs, contando con un franco mensual rotativo los días domingo» (ver fs. 6). A fs.28 vta pto 8) refirió que «en una semana alcanzaba a trabajar 80 hs, tres semanas al mes y la restante semana (cuando contaba con su único franco el día domingo) alcanzaba 72 hs.» En tal sentido indicó que durante 3 semanas al mes realizaba «32 horas extra semanales de las cuales 13 horas debían contar con un incremento del 100% por haber sido prestadas después del día sábado a las 13 horas mientras el resto (19 hs) debían abonarse con el incremento del 50%»; en tanto «la semana que alcanza las 72 horas realizaba 24 en exceso de la jornada de las cuales 5 hs debían abonarse con el recargo del 100% y el resto (19) con el incremento del 50%» con un incremento» (ver fs. 29.) Precisó que por las horas extras devengadas percibió la suma parcial de $ 1.500 mensuales que era abonada «en negro».

Por su parte, la accionada negó tales hechos y afirmó que C. «cumplía una jornada laboral de lunes a viernes de 06.00 a 15.00 hs., lo que arroja un total de 45 hs. semanales, por lo que no laboraba horas extras, toda vez que las demandas de trabajo se cubren en los dos turnos de trabajo en los que opera la empresa (de 06.00 a 15.00 hs. y de 13.00 a 22.00 hs.)», razón por la cual se encontraba a cargo de la actora demostrar el cumplimiento de la jornada de trabajo invocada en el inicio (cfr. art. 377 del CPCCN).

Liminarmente, creo oportuno señalar que, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, la sentenciante de grado no resolvió del modo que lo hizo teniendo en cuenta esencialmente los dichos de los testigos de la accionada -los que, según sostiene, mintieron- sino fundamentalmente en la valoración que efectuó re specto de los dichos de los testigos que declararon a propuesta de la parte actora.

Precisado ello, considero que la accionante no ha logrado acreditar el extremo pretendido. En efecto, si bien C. (fs.308) declaró que «la actora trabajaba de seis a seis» indicó que «a veces un poco más, lo sabe que ella hacía el mismo horario y también un poco más y veía cuando se iba» y que lo hacía «de lunes a lunes a veces, cada tanto con un franco mensual, lo sabe porque tenía el mismo horario y los mismos días.», por lo que es evidente que la testigo hace referencia a una jornada que no se condice con la denunciada pues alude a una jornada aún más extensa ya que, de sus términos se desprende, que podía exceder en la semana de las 18 hs o los domingos superar con creces las 14 hs.

Sestilli (fs. 326) dijo que «la actora trabajaba de lunes a sábados a la mañana de seis a tres o hacía horas extras hasta terminar el trabajo, lo sabe porque la vio. Que no sabe cuánto cobraba la actora. Que las horas extras las pagaban en negro y después con un recibo de sueldo, lo sabe porque ella estaba cuando a ella le pagaban, que le pagaba Hernán o Pablo.»; por lo que, sin perjuicio de no mencionar una supuesta prestación de servicios por parte de la actora los días domingos, no se desprende de sus dichos cuántas horas ni con qué frecuencia «hacía horas extras hasta terminar el trabajo luego de trabajar hasta las 3» (o sea, 15hs).

C. (fs.327) declaró que «. la dicente iba de seis de la mañana a 06 de la tarde y la actora ya estaba ahí y también después se quedaba haciendo horas extras, lo sabe porque ella se iba del trabajo y la actora seguía, todos los días de la semana.», lo cual no se condice con la versión expuesta en el escrito inicial ya que hizo referencia a jornadas diarias incluso más extensas que las denunciadas – pues en su tesis ingresaba antes de las 6 y se retiraba más allá de las 18 hs incluso los domingos pese a que C. denunció trabajar solo hasta las 14 hs esos días-.

Pérez (fs. 334) declaró que «.la actora trabajaba de lunes a viernes de 06 a 18 con tres horas extras y los sábados de 06 a 14 y depende de la necesidad de la empresa podía ser hasta las 18 horas, que sabe esto porque el dicente era su supervisor y hacía ese mismo horario.», lo que tampoco coincide con la versión de C. ya que, amén de no mencionar el trabajo en días domingos, afirmó que C. trabajaba lo sábados de 6 a 14 hs pese a que en la demanda la actora dijo que su jornada los sábados se extendía de 6 a 18 hs.

Desde esta perspectiva, valorados los testimonios reseñados (conf. art. 90 LO) no aportan evidencia objetiva acerca del efectivo cumplimiento de horas extra en favor de la demandada ni de la extensión de la jornada invocada en la demanda, pues no sólo no dan cuenta de la versión expuesta por C. en el escrito inicial sino que incurren en contradicciones que restan verosimilitud a sus dichos. Obsérvese que, como lo apuntara precedentemente y lo destacara la Sra Juez de grado a fs. 621 del fallo apelado, C. y C. hicieron referencia a un horario incluso superior a la extensa jornada denunciada en la demanda y sus dichos no se condicen con los de Sestelli y Pérez quienes afirmaron que C.trabajaba de lunes a sábado y no toda la semana (es decir, incluidos los domingos) como lo indicó C. en el escrito inicial.

Las imprecisiones y contradicciones en las que incurrieron todos los testigos -incluso C.- me llevan a concluir que la insuficiencia probatoria sobre la cuestión resulta adecuada para decidir, como lo hizo la sentenciante de grado, el rechazo del reclamo por horas extra, de allí que carecen de relevancia las manifestaciones que pudieron haber vertido los testigos de la accionada pues, reitero, era carga de C. probar la prestación de servicios en exceso del límite legal y no lo ha logrado.

Sólo resta agregar, en atención a la invocación que efectúa la recurrente del art. 9 de la LCT (ver fs. 654 vta), que en el caso de autos, la apreciación de la prueba no suscita duda alguna y que no se plantea una situación dudosa en torno a la existencia de los hechos alegados por la parte actora, como para que pueda considerarse operativa la solución prevista en el último párrafo del art.9 LCT, modificado por la ley 26.428. Por el contrario, de las circunstancias precedentemente analizadas, se desprende inequívocamente que existe una clara insuficiencia probatoria que obsta a la posibilidad de que se tengan por acreditados los hechos invocados en la demanda en sustento de la pretensión sub examine.

Consecuentemente, por lo expuesto propicio desestimar la queja y confirmar la desestimación de las diferencias salariales reclamadas por supuesto desempeño de tiempo suplementario (conf. art. 499 de Código de Vélez Sársfield y art. 726 del Código Civil y Comercial de la Nación) Se agravia la parte actora porque no se admitieron las diferencias salariales reclamadas por deficiente categorización. Señala que en la demanda denunció que realizaba tareas operando diversas máquinas, por lo que debió categorizársela como «operaria calificada» y que los testigos que declararon a instancias suyas dieron cuenta que manejaba máquinas. Alega que corresponde aplicar la presunción del art.55 de la LCT en cuanto a su categoría laboral.

A mi juicio, la actora no logró acreditar acabadamente (conf.art.377 CPCCN) la categoría invocada por cuanto si bien las testigos C. (ver fs. 308) y S. (ver fs. 326) indicaron que la actora manejaba máquinas – pues la primera dijo que «la actora era operaria, manejaba máquina cam, dobladora de prospectos, estuchadoras, etiquetadoras, tober, de dosificación de líquidos.»; y la segunda precisó que «la actora también era maquinista. Que la actora manejaba Cam y Cartoneras que son para empacar blisters, acondicionar.»-; lo cierto es que el testigo Pérez (ver fs. 334), ofrecido también por la parte actora y dijo haber sido supervisor de ella, declaró que C. fue operaria no calificada y que realizaba tareas manuales pues expresamente dijo que «la actora era operaria de acondicionamiento, manejaba las estuchadoras CAM, codificadoras FAINGOLD, en el área de líquido y acondicionamiento manual en línea continua. Que la actora era operaria no calificada, estaba en esa categoría, lo sabe porque todos los operarios tenían esa categoría en acondicionamiento. Que la actora hizo trabajo en forma individual, manual, etiquetado, estuchado manual, almacenaje en cajas, codificado, trabajos que requieran una sola persona y que no estén necesitado de entrega rápida.Que el trabajo en línea es una mesa que consta de una cinta transportadora en la cual se asigna más de cinco personas pudiendo llegar hasta diez, en el primer sector de la mesa se revisan los blíster, que estén completos, que no estén pinchados, el aluminio esté bien y el codificado sea visible, luego se contabilizaba por la cantidad que requería el estuche, ese grupo de blíster caminaba por la cinta, en el segundo sector otros operarios armaban el estuche, colocaban los blíster con su prospecto, si llevaba instructivo se le colocaba, se cerraba, pasaba por la cinta al tercer sector y en ese sector se etiquetaba se verificaba el codificado del estuche, se pesaba, se colocaba en caja, se rotulaba la caja y se colocaba en pallet.» (los destacados me pertenecen). No soslayo que la recurrente a fs. 655 indicó que de los dichos de Pérez se desprende que manejaba las maquinas denunciadas en la demanda (Estuchadoras Cam y Codificadoras) pero lo cierto es que las tareas que describe respecto del trabajo en línea resultan esencialmente manuales.

A su vez, la testigo C. (ver fs. 327) no supo precisar qué máquinas supuestamente manejaba la actora pues dijo «no recordar pero que la veía en varios tipos de máquina» sin indicar concretamente en cuáles.

Desde esta perspectiva, y valorados los testimonios mencionados (conf. art. 90 LO), coincido con el criterio expuesto en grado en cuanto se concluyó que la actora no logró arrimar prueba concluyente que demuestre que desarrolló tareas consistentes en el manejo de diversas máquinas.

Ello sumado a que los testigos propuestos por la demandada resultaron concordantes en que la actora realizaba tareas manuales, me llevan a compartir el criterio sustentado en grado. Repárse que M. (ver fs.328) dijo que «. Que la actora hacía trabajos manuales, son armado de estuches, revisar listas, es una mesa con una cinta transportadora donde hay varios operarios, cada operario cumple una función donde está quien revisa los blíster, la persona que estucha los blíster revisados y la última persona es la que revisa todo el proceso terminado y las guarda en la cajas, la actora esos trabajos, podía estar en cualquier parte.Que la actora tenía categoría «no calificada» es la que tienen todos los operarios que realizan estas tareas.»; R. (ver fs. 335) expuso que la actora «.hacía trabajos manuales, realizado de blíster, estuchado, etiquetado, encunado de frascos. Que la actora trabajaba en acondicionado secundario, este sector está en el segundo piso. Que la actora tenía por la tareas que cumplía tenía categoría semi calificada, la baja, por esas tareas no necesitaban calificación.» y V. (fs. 337): «. Que la actora era operaria no calificada. Que la actora revisaba blíster, acondicionado y encunado en estuches, revisado, etiquetados. Que la actora trabajaba en acondicionamiento secundario, esto está en el segundo piso. Que la tareas que hacía las tareas la actora eran manualmente, control visual. Que había una etiquetadora, después no recuerda bien porque estaban incorporando líneas cam pero seguro había una CAM y una cartoneta, estuchadora y una segunda estuchadora con un horno manual. Que la actora no manejaba máquinas.».

Finalmente, cabe aclarar que la aplicación de la presunción del art. 55 LCT que pretende la recurrente no podría acogerse no sólo porque el libro del art. 52 LCT fue exhibido al perito (ver fs. 459 pto i) sino que, aun de no haberse exhibido, la actora no acreditó que las tareas por ella cumplida fuesen las propias de la categoría que pretende.Es que tal disposición normativa cobra operatividad en favor de las manifestaciones vertidas por la actora en el escrito inicial cuando ésta acredita el presupuesto de hecho esencial de su invocación, es decir, en el caso, el desempeño de tareas propias de la categoría que pretende y, como vimos, en autos no se arrimó prueba concluyente en tal sentido.

En orden a lo expresado, corresponde desestimar también este segmento del recurso y confirmar lo decidido en grado sobre el punto.

Con relación al agravio vertido por la demandada en torno a las costas, se debe puntualizar que el pronunciamiento de origen se ha ceñido a aplicar la regla básica en la materia, derivada del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN), que ha recaído sobre los demandados en los aspectos principales de la controversia; y dado que no se advierten elementos que puedan justificar apartarse de tal irectriz, estimo que corresponde mantener la solución que al respecto se adoptó en la instancia de grado anterior. Asimismo, por las mismas razones corresponde imponer las de Alzada a cargo de los demandados en forma solidaria, por resultar vencidos en los aspectos principales de las cuestiones traídas a conocimiento de esta Sala (conf. art. 68 CPCCN).

La demandada apela los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y al perito contador por juzgarlos excesivamente altos. Por su parte, la letrada interviniente por la parte actora a fs. 657 apela los emolumentos que le fueron determinados por considerarlos bajos.

Al respecto, en atención al mérito y la extensión de la labor desarrollada por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y por el perito contador y al resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 del art. 38 de la LO y del dec. 16.638/57 (actualmente contempladas en sentido análogo en los art.16 y subsiguientes de la ley 27.423), considero que los honorarios del perito contador no son altos y los de la letrada interviniente por la parte actora lucen adecuados, por lo que propicio confirmarlos.

Para finalizar, y con apego a lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423, habida cuenta el mérito, la calidad y la extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y por la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, propongo regular los honorarios por esas actuaciones en el (%) y (%), respectivamente, de las sumas que les corresponda percibir a cada uno de ellas por lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Víctor Arturo Pesino dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de apelación y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada, en forma solidaria, a cargo de los demandados; 3) Confirmar los honorarios que fueron apelados; 4) Por lo actuado en la Alzada, regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada en el (%) y (%), respectivamente, de las sumas que les corresponda percibir a cada una de ellas por lo actuado en la instancia de grado anterior ;5) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Víctor Arturo Pesino

Juez de Cámara

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

Juan Sebastián Rey

Secretario

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