Viáticos remunerativos: Se incluyen los viáticos que regula el CCT de la actividad de seguridad y vigilancia en el cálculo de la mejor remuneración.

 

Partes: G4S Soluciones de Seguridad S.A. en J: 151284 ‘Gamboa Carlos David c/ G4S Soluciones de Seguridad S.A. s/ despido’ s/ recurso extraordinario provincial

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 20-sep-2019

Cita: MJ-JU-M-121186-AR | MJJ121186 | MJJ121186

Procede la inclusión de los viáticos que regula en el CCT de la actividad de seguridad y vigilancia en el cálculo de la mejor remuneración a efectos indemnizatorios.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia recurrida, pues la denominación jurídica que la norma le otorga a los gastos que regula en el art. 33 inc. c) CCT 507/07, de la actividad de seguridad y vigilancia, no se corresponde con la esencia del viático o gasto de movilidad, por lo que no corresponde excluirlo del salario; de hecho colisiona con el propio espíritu del art. 106 de la L.C.T. al incluir la suma percibida como viáticos en la remuneración normal y habitual adoptada como base de cálculo de las indemnizaciones del trabajador.

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2.-No resulta posible aceptar que, por medio de un acuerdo de orden colectivo, se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo por ellos prestado, ya que la directiva del art. 103 de la LCT tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, al 20 de septiembre de 2019, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa N° 13-02092729-6, caratulada: “G4S SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.A. EN J: 151.284 “GAMBOA CARLOS DAVID C/ G4S SOLUCIONES DE SEGURIDAD S.A. P/ DESPIDO” P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fs. 62, quedó establecido el siguiente orden de votación en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO, segundo: DR. JOSÉ V. VALERIO, tercero: DR. MARIO DANIEL ADARO.

ANTECEDENTES:

A fs. 15/26 la demandada G4S Soluciones de Seguridad S.A., por medio de su representante Dr. Luciano Suárez, interpuso recurso extraordinario provincial contra la sentencia dictada a fs. 234/242 de los autos N° 151.284, caratulados: “Gamboa, Carlos David c/ Soluciones de Seguridad S.A. p/ despido”, originarios de la Excma. Cámara Quinta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 36 se admitió formalmente el recurso interpuesto y se ordenó correr traslado a la contraria, quien contestó a fs. 38/49.

A fs. 57 se agregó el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expuso, aconsejó no hacer lugar al recurso.

A fs. 62 se llamó al Acuerdo para sentencia y se dejó constancia del orden de estudio por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO, dijo:

I. La sentencia de la Cámara admitió parcialmente la demanda promovida por Carlos David Gamboa en contra de G4S Soluciones de Seguridad S.A. por la suma de $69.518.51 con más intereses legales.Rechazó la demanda por la suma de $65.560 correspondiente a los rubros del art. 1 de la ley 25.560 y art. 80 de la Ley de Contrato del Trabajo (en adelante L.C.T.)

Para así decidir y en lo que aquí interesa, sostuvo que:

1. De conformidad a la forma en que quedó trabada la litis resultaron cuestiones controvertidas el monto base del cálculo de las indemnizaciones por despido directo, la existencia de horas extras no abonadas, indemnización en concepto de daño moral y las multas del art. 80 de la L.C.T. y art. 1 y 2 de la ley 25.323.

2. Fijó como base del cálculo de las indemnizaciones la suma de $5.906 de acuerdo con el certificado de trabajo que expidió el empleador conforme constancia de fs. 208 y, en consecuencia, reconoció una diferencia, a favor del actor, en la liquidación de rubros indemnizatorios de $12.351,51.

3. Consideró procedente la indemnización por daño moral en virtud de lo dispuesto en el art. 77 del al Ley de Contrato de trabajo.

4. Rechazó las horas extras en tanto estimó que las mismas no fueron acreditadas de manera contundente, asertiva y definitiva.

5. Admitió la multa del art. 2 de la ley 25.323 por que estimó que el actor tuvo que litigar para percibir las diferencias indemnizatorias.

6. Por ultimo estimó improcedentes las sanciones de los arts. 1 de la ley 25.323 y art. 80 de la L.C.T.

II. Contra dicha decisión, la empresa demandada, por intermedio de representante, interpuso recurso extraordinario provincial.

1. Se queja de la falta de aplicación al caso de los art. 245, 106 de la L.C.T. y del art. 33 del CCT N°: 507/07. Expresa que el monto que ha determinado la sentencia como mejor remuneración normal y habitual es incorrecto a los fines de los cálculos indemnizatorios. Alega que debe tomarse un monto que excluya las sumas no remunerativas, es decir $4.816,22.

2. Sostiene errónea interpretación del art.2 de la ley 25.323, en tanto se abonaron al actor las sumas indemnizatorias previstas en los arts. 232, 233 y 234 de la L.C.T. en tiempo y forma tal como se encuentra acreditado en los autos principales.

Asimismo, expresa que el actor no cumplió con la intimación fehaciente requerida en la normativa.

3. Por último, afirma que la sentencia incurrió en arbitrariedad al afirmar que el actor sufrió daño moral sin contar con elementos de prueba que lo sustenten. Expresa que el actor no comunicó a la empleadora, antes de la desvinculación, que padecía una enfermedad.

III. Anticipo que, si mi voto es compartido por mis colegas, el recurso extraordinario no será procedente.

1. El recurrente se agravia, en primer término, del monto que consideró la sentencia a los fines de la base de los cálculos indemnizatorios para admitir la diferencia de $12.351,51, a favor del actor, con respecto a la liquidación final que le fue abonada con motivo del distracto (fs. 62/63 de los autos principales).

Alega que la sentencia incluyó en la mejor remuneración normal y habitual sumas no remunerativas sin reparar que dichas sumas se abonaron en concepto de viáticos de conformidad con lo ordenado con el art. 33 inc. c) del Convenio Colectivo 507/07.

a. Los términos del planteo me llevan a analizar el alcance de lo dispuesto por el art. 106 de la Ley de Contrato de Trabajo en relación a la naturaleza remunerativa de los viáticos.

En relación a este punto esta Suprema Corte de Justicia se pronunció en la causa N° CUIJ: 13-02080535-2/1, “Telefónica De Argentina S.A. en Juicio N° 151050 “Ruiz Rosales Norma Gabriela C/ Telefónica Argentina S.A. P/ Diferencias Salariales” s/ Inc- Cas” de fecha 23/08/17, en la que resolvió que el viático resulta un adelanto o reintegro de gastos propios del empleador que deben realizarse al trabajador para efectuarse la tarea encomendada.Consecuentemente con ello, para que exista el viático de carácter no remunerativo, deben existir dos requisitos: que sea un gasto del empleador necesario para el cumplimiento de la prestación y que exista rendición detallada y documentada del mismo.

En dicho precedente se determinó que el artículo 106 de la Ley de Contrato de Trabajo establece una presunción iuris tantum: el viático configura una remuneración salvo que se acredite la realización efectiva del gasto mediante los comprobantes.

Ahora bien, dado que los trabajadores de seguridad y vigilancia comprendidos en el Convenio Colectivo N° 507/07, se encuentran eximidos de tal obligación (art. 33 inc. C), para que la suma percibida deba ser considerada viático es necesario estar en presencia de verdadero gasto propio de la actividad y no un ingreso de libre disponibilidad del trabajador.

b. En el caso, en relación a las tareas realizadas por el trabajador (vigilador general), no se advierte la necesidad de gastos reembolsables a cargo del empleador, no obstante su denominación. Por el contrario, el trabajador percibe sumas que son fijas, mensuales, de libre disponibilidad, y para todo el personal convencionado no obstante su domicilio, circunstancias de movilidad y traslado, funciones ejecutadas y lugar de ejecución de las mismas, por lo que concluyo que resulta acertada su inclusión en el salario, atento su carácter remuneratorio. (N° CUIJ: 13-02080535-2/1, “Telefónica”, 23/08/17).

c. Considero pertinente hacer una referencia al criterio sostenido por esta Sala, con diferente integración, en los autos N° 68.833 caratulados “Transportes San Francisco en j: “Lobos Juan c/ Transportes San Francisco p/ordinario” s/ inconstitucionalidad”, (29-03-2001, L.S.300-334). En dicho precedente se determinó que los viáticos regulados en el convenio colectivo para el personal trabajadores camioneros y obreros del transporte automotor de cargas, convenio colectivo 40/89, regulados taxativamente en vista a la imposibilidad de documentar el gasto que los dependientes tienen que efectuar en sus viajes o en la prestación de servicios fuera de la sede de la empresa, constituyen sumas no remunerativas, por lo que su naturaleza jurídica coincide con la denominación otorgada por la normativa colectiva.

d. De lo contrario, en el presente caso, la denominación jurídica que la norma le otorga a los gastos que regula en el art. 33 inc. c) CCT 507/07 no se corresponde con la esencia del viático o gasto de movilidad, por lo que no corresponde excluirlo del salario. De hecho colisiona con el propio espíritu del artículo 106 de la L.C.T. al incluir la suma percibida como viáticos en la remuneración normal y habitual adoptada como base de cálculo de las indemnizaciones del trabajador.

e. La solución que propongo guarda coherencia con la doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que estableció que “la naturaleza jurídica de la institución debe analizarse por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que los particulares o el legislador le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional pretendiese ser ignorada bajo el “ropaje jurídico”. La voluntad del legislador o la del empleador son inválidas para modificar el título de una prestación, aun cuando sus propósitos sean el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia, con el que corresponde según las normas constitucionales. (C.S.J.N., “Pérez Aníbal c/ Disco S.A.”, 01 de setiembre del 2009, fallos 332:2043 ).

f.En ese sentido “. no resulta posible aceptar que, por medio de un acuerdo de orden colectivo, se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo por ellos prestado, ya que la directiva del art. 103 de la L.C.T. tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación. Así pues, la validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan benefi cios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas. De tal manera, el convenio 95 de la OIT, ratificado por la Argentina define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de “pugna”, debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal. Aun cuando el acuerdo colectivo sea la fuente de tales beneficios, debe realizarse un juicio de compatibilidad a la luz de lo normado por los arts. 7, 8, 9 y conc. de la ley 14.250, debiendo remarcarse que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuanto no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral.” (Cámara Nacional del Trabajo, Sala I, “Lombardo, Marcela Beatriz c. Telefónica de Argentina S.A.”, SD 88721 del 15/05/2013).

En efecto, no se advierte que esta compensación denominada “por viáticos” se adecue a las prescripciones legislativas y constitucionales (art.106 LCT). Más bien se encubre un pago de naturaleza salarial puesto que no se trata de un gasto por traslado a cargo del empleador respecto del cual se releva al trabajador de la presentación de los comprobantes, ni dicho pago está destinado a atender a la circunstancia de que las personas trabajadoras que cumplen ciertas tareas vinculadas con la prestación del servicio que explota la demandada deban desplazarse para prestarlos hacia el objetivo al que son enviados por la empleadora. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I o 12/09/2016 o Albornoz, Adriana María Ofelia y otros c. Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ diferencias salariales o DT2016 (diciembre), 2961 oAR/JUR/63759/2016).

g. En función de lo expuesto considero razonable declarar la inaplicabilidad de la cláusula del convenio colectivo que resulta contraria a normas de superior jerarquía (arts. 7, 8, 12 y 103 de la LCT y del art. 7 y 8 de la ley 14.250) y violenta el orden público laboral denominando como no salariales conceptos que sí lo son, en este caso del art. 33 inc. C del CCT 507/07, por lo que considero correcta la base del cálculo de las indemnizaciones tomada en la sentencia por lo que la misma se sostiene en ese tramo.

Esta solución se enmarca en el principio de aplicación de la norma más favorable al trabajador contenida en el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, principio que también ha sido acogido por el derecho internacional de los derechos humanos en el artículo 19 ap. 8) de la Constitución de la OIT, en igual sentido que el artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica. (LS451-246)

De lo contrario se constituye una violación a la prohibición de regresividad asumida también internacionalmente por nuestro Estado en materia de derechos económicos, sociales, y culturales.En ese sentido los logros obtenidos por los trabajadores mediante leyes, convenios colectivos o laudos, deben entenderse como límites infranqueables para las negociaciones posteriores, a partir de ellos se debe avanzar en el reconocimiento de derechos, más no retroceder. (Voto de la mayoría en fallo Plenario “Silva”, LS469-239).

h. En conclusión el agravio se rechaza.

2. La queja relacionada con la multa del art. 2 de la ley 25.323 correrá la misma suerte que el anterior toda vez que existió intimación fehaciente por parte del trabajador a que se le abonaran los rubros indemnizatorios bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 2 de la ley 25323, (telegrama Ley 23.789 de fecha 27/05/14 acompañado a fs. 19), resulta procedente el incremento del 50% de dicho rubro indemnizatorio.

a. En ese sentido esta Sala ha sostenido que: “El objetivo perseguido por el legislador es compeler al empleador a abonar en tiempo y forma las indemnizaciones por despido y evitar litigios, es decir, lo que se castiga es la conducta dilatoria que provoca gastos y demoras innecesarias. Para que prospere debe existir una intimación fehaciente por parte del trabajador, falta de pago de la indemnización por parte de los responsables de su pago en tiempo oportuno.” (LS 451-180)

b. En el caso bajo análisis se encuentran cumplidos los requisitos que determina la norma conforme a las constancias de autos, es decir, intimación fehaciente cursada por el trabajador el día 27/05/14 y falta de cumplimiento del pago de los rubros indemnizatorios en tiempo y forma por parte del empleador que obligó al trabajador a iniciar acciones judiciales para su cobro, tal como lo determinó la sentencia de grado. Cumplidos estos requisitos el incremento debe proceder, salvo lo establecido en el segundo párrafo de la norma, circunstancias que no ocurrieron en el supuesto de autos.

3. El agravio relacionado al daño moral correrá la misma suerte que los anteriores.

a. En este punto advierto que el planteo no alcanza para cambiar la solución contenida en la sentencia.La queja se centra en la falta de comunicación por parte del actor de la patología oncológica que sufría el actor al momento del despido.

b. Sin embargo, obran pruebas concretas informes médicos y certificados (fs. 3/5 y 20) y testimoniales que acreditan el estado de salud del trabajador y el conocimiento de la empleadora del mismo.

c. Asimismo, la queja discurre por argumentos que no tienen sustento en las constancias de la causa toda vez que no aporta elementos suficientes para desvirtuar el fundamento principal del sentenciante, es decir que el trabajador en el momento en que se dedicaba a atender su estado de salud por la delicada enfermedad diagnosticada, contando con la expectativa propia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, se encontró en situación de desamparo que le provocó daño en sus afecciones.

d. Tengo presente que el recurso debe contener una crítica razonada de la sentencia, con desarrollo expreso de los motivos de impugnación contra la totalidad de los elementos de igual rango que sustentan el decisorio recurrido, la ausencia de impugnación de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, obsta a la procedencia de la vía excepcional (arts. 145, 152 y nota, 161, Código Procesal Civil) (LA 85-433, 90-374, 97-372, 109-7, 151-471, 169-85 170-204, 172-163).

4. En conclusión con lo expuesto precedentemente el recurso se rechaza. ASÏ VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. MARIO DANIEL ADARO adhiere por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO, dijo:

V. Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativa la cuestión anterior.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. MARIO DANIEL ADARO adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO, dijo:

VI.Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión que antecede, corresponde imponer las costas del recurso interpuesto a la recurrente vencida (art. 36 ap. I C.P.C.C Y T).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. MARIO DANIEL ADARO adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 15/26.

2°) Imponer las costas de los recursos a la recurrente vencida (art. 36 ap. I C.P.C.C y T).

3°) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Yemina Cara y Marcela Dubbini y José Malah, en forma conjunta, en el (%), (%) o (%) y Ulpiano Suárez y Luciano Suárez, en forma conjunta, en el (%), (%) o (%) de la base regulatoria actualizada que se establezca en la instancia de origen, conforme dicha base se encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley 9131 (Arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de dicha norma.

Las regulaciones precedentes no incluyen el IVA, monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la subjetiva situación de los profesionales beneficiarios frente al citado tributo (CS expte. 4120/200002 “Carinadu SA c/. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 02/03/2016).

4°) Dar a la suma de $3.476 (pesos tres mil cuatrocientos setenta y seis), depositada a fs. 29, el destino previsto por el art. 47, inc. IV del C.P.C.C.yT.

NOTIFÍQUESE. OFÍCIESE.

DR. MARIO DANIEL ADARO

Ministro

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO

Ministro

CONSTANCIA: Se deja constancia que la presente resolución, no es suscripta por el Dr. José V. Valerio por encontrarse en uso de licencia (art. 88 apart. III del C.P.C.C.y T.). Secretaría, 20 de septiembre de 2019.