Despido discriminatorio y acceso a la justicia. El daño moral en el derecho laboral

Autor: Barrios Colman, Noelia A. – Velázquez, Oscar F.

Fecha: 4-sep-2019

Cita: MJ-DOC-15035-AR | MJD15035

Sumario:

I. INTRODUCCIÓN. II. HECHOS. III. ACCESO A LA JUSTICIA. IV. DESPIDO DISCRIMINATORIO Y DAÑO MORAL. V. EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO LABORAL. VI. CONCLUSIÓN.

Doctrina:

Por Noelia A. Barrios Colman (*) y Oscar F. Velázquez (**)

I. INTRODUCCIÓN

En el presente artículo examinaremos la sentencia definitiva N° 105.710 dictada por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos: «D. H., R. J. C/ AEGIS ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO» . Este fallo posee varias aristas interesantes que intentaremos analizar; pero entendemos que la principal tiene refiere a que la actora es una mujer trans que acudió a la justicia al encontrarse en una situación de vulneración de sus derechos a causa de un despido y consiguió una condena histórica: más allá de los rubros previstos en la LCT se hizo lugar a la solicitud de una indemnización por daño moral a consecuencia del despido discriminatorio. Derecho del trabajo, derechos humanos y disidencias sexuales confluyen en este análisis.

II. HECHOS

La actora es una trabajadora que cumplía servicios para la firma «Aegis Argentina S.A.» como telemarketer, contratada a su vez por «Telecom Argentina S.A.» para tercerizar el servicio de call-center. En primera instancia se condenó solidariamente a ambas firmas como responsables por el despido en los términos del art. 29 LCT. Pero la Alzada encuadró esa responsabilidad en el artículo 30 de dicho cuerpo legal. Se confirmó la naturaleza injustificada del despido y -entre otras cuestiones- se ratificó la indemnización por daño moral motivada por los actos discriminatorios padecidos -y probados- por la trabajadora.

III. ACCESO A LA JUSTICIA

La «Comisión Interamericana de Derechos Humanos» tiene dicho que un acceso adecuado a la justicia no se circunscribe solo a la existencia formal de recursos judiciales, sino también a que estos sean idóneos

para investigar, sancionar y reparar las violaciones denunciadas (1). En el caso que nos ocupa vemos este postulado hecho realidad. Y ello no es un tema menor ya que en el «Colectivo de Disidencias Sexuales» siempre existió una fuerte desconfianza en el sistema judicial.Y, puntualmente, el colectivo de personas trans (2) siempre ha sido el más castigado por el sistema.

IV. DESPIDO DISCRIMINATORIO Y DAÑO MORAL

En el fallo en análisis las demandadas fueron condenadas a abonar una indemnización por daño moral al haberse probado que el despido encubrió un verdadero «acto discriminatorio». El interesante voto de la magistrada Silvia Pinto Varela como así también el voto concordante del Dr. Héctor Guisado dejaron bien en claro que la Ley 23.592 resulta también de aplicación a las relaciones laborales. Esta ley, conocida como de «Actos Discriminatorios» (en vigencia desde el año 1988) en su artículo 1 dispone que: «Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y “a reparar el daño moral y material ocasionados”. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos» (el entrecomillado interno nos pertenece). Como se observa, en ningún momento el artículo refiere a la identidad de género como motivo de discriminación reprochable. Lo mismo sucede con la «Convención Americana de DDHH». Pero esta cuestión quedó zanjada en el caso «Atala Riffo y niñas vs.Chile» -resuelto por la Corte Interamericana de DDHH- donde se estableció que en relación al derecho a la igualdad y no discriminación, la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana bajo el término «otra condición social» (3).

Está claro que, tanto la ley como la convención en análisis, son instrumentos que responden a otros momentos históricos donde aún no se pensaba en la orientación sexual o identidad de género como se lo hace hoy. Pero ello no es óbice para negar derechos, lo que nos lleva a entender -sin lugar a dudas- que en materia de DDHH no hay lugar para las interpretaciones restrictivas. En palabras de Candado Trindade: «.La interpretación propia evolutiva de tratados sucesivos de derechos humanos, inspirada por la identidad predominante de propósito de estos últimos, sólo puede venir a asistir cada vez más eficazmente a las supuestas víctimas, en búsqueda y necesidad de protección.». (4)

En este contexto consideramos que se ha respetado claramente lo dispuesto por el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, que al fijar un criterio de interpretación reza: «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento».

Ahora bien, entendemos que el fallo expone dos cuestiones en las que necesariamente debemos explayarnos. Veámoslas.

En primer lugar, la misma Ley N° 23.592 habilita la reparación del daño moral generado por el acto discriminatorio a pedido de la víctima. En el caso traído al análisis, la actora sufrió situaciones de hostigamiento y discriminación.Se probó, entre ellas, que nunca fue tratada conforme su identidad de género auto percibida, que era obligada a presentarse por el nombre masculino con el que fue inscripta al momento del nacimiento, no se le permitía utilizar el baño de mujeres e, incluso, hasta fue sancionada por tomarse el día para realizar el trámite de rectificación registral del sexo (5).

Bien es sabido que, en el derecho, quien invoca un hecho está obligado a su demostración. Así las cosas, en materia de prueba de este tipo de actos discriminatorios y ofensivos, es cita obligada la causa «Pellicori» donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrolló una serie de pautas a seguir en aquellas causas que existieren actos presuntamente discriminatorios, todo de conformidad con lo normado en los tratados internacionales -y sus órganos interpretativos- que son contestes en prohibir cualquier tipo de discriminación. Estos estándares también fueron recogidos por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la reciente causa «P. V- B- c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión de Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos» cuyo fallo fue dictado el 8 de mayo del corriente año. Allí se dijo que: «.el ordenamiento normativo internacional se proyecta decididamente sobre la ley nacional 23.592, en dos direcciones desde lo probatorio: i) al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto; ii) al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se le imputa la responsabilidad por el mencionado acto.En este último sentido, expresó que en este tipo de procesos resultará suficiente, para la parte que afirma haber sido víctima de un acto discriminatorio, la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación».

El Dr. Jorge W. Peyrano bautizó esta interpretación como «cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes» -diferenciándola de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas- en donde puntualmente resaltó que: «.en tanto que a la autoproclamada víctima de una discriminación le será suficiente con demostrar la verosimilitud de un distracto discriminatorio, al sindicado como victimario le incumbirá la prueba exhaustiva acerca de que la situación fáctica y jurídica en danza (el despido, en el caso) no obedeció a un proceder discriminatorio.».

Por otro lado, la Ley N° 26.743 es clara al respecto. La identidad de género (6) es un derecho. En nuestro caso, la actora tenía (y tiene) derecho a ser tratada -como lo dispone el inc. c) del art. 1 de la referida ley- de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

Para ello existe un solo requisito: su solicitud. Nada más. Con el solo pedido de la persona interesada, su derecho debe cumplirse y respetarse. A esto refiere específicamente el artículo 12 cuando habla del trato digno al decir que: «Deberá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por niñas, niños y adolescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad.A su solo requerimiento, el nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto en los ámbitos públicos como privados». Vemos entonces que durante todo el término de la relación laboral -y en función de las pruebas arrojadas a autos- el trato dispensado a la trabajadora vulneró claramente lo dispuesto por esta legislación.

La sentencia en análisis refiere además al Convenio N° 111 de la OIT. Dicho convenio -relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación- data del año 1958. Y la describe de la siguiente manera en su primer artículo: «A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la o cupación.». Creemos, sin temor a error, que cabe aquí la misma interpretación que la dada a la ya citada Ley N° 23.592. Interpretación que, por otra parte, debe ser necesariamente amplia al no referir exclusivamente a la identidad de género como motivo de discriminación reprochable.

V. EL DAÑO MORAL EN EL DERECHO LABORAL

Desde siempre los tribunales del trabajo se han mostrado reticentes a otorgar una indemnización por «daño moral» que complemente los rubros tarifados que componen la indemnización para el caso del distracto. Compartiendo lo sostenido por Isidoro Goldenberg en su obra «El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo» creemos que ello obedeció a que el régimen indemnizatorio que rige las relaciones de trabajo se sustenta en un molde forfatario que hace abstracción de la entidad real del perjuicio. De este modo se dispensa al dependiente de la prueba del daño experimentado por la ruptura incausada del contrato de trabajo, pero a su vez actúa como tope respecto al monto que debe satisfacer el empleador responsable del despido.Se trata, en suma, de un parámetro objetivo de reparación.

Las excepciones a la tarifa legal establecida en la LCT y en la Ley de Empleo están taxativamente señaladas dando lugar, por su gravedad, a indemnizaciones suplementarias, como ocurre, por ejemplo, en los casos de despido por matrimonio, embarazo, despido no registrado, etc. La ley Nº 25.013 incorporó -en su momento- dos nuevas causales de incrementación del monto tarifario en su artículo 11: 1) La falta de pago en término y sin motivo justificado de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado; y 2) El despido discriminatorio originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o gremial. Pero, reiteramos, no hacían alusión al daño moral; solo incrementaban la indemnización tarifada. Posteriormente, el segundo inciso fue derogado por el artículo 41 de la ley Nº 25.877 .

Las restricciones a la procedencia del daño moral como un rubro autónomo que integre la indemnización por despido sin causa justificada obedecía a que, en esta materia, la tarifa está destinada a compensar el daño emergente de la pérdida del empleo en virtud de la naturaleza transaccional que anida en la disciplina laboral. Sin embargo, dicha tarifa indemnizatoria no puede convertirse en un precio cuyo pago oportuno permita neutralizar toda conducta injuriante y gratuita, ni en una suerte de franquicia para agredir la esfera de la persona de la persona trabajadora. En este orden de ideas es necesario poner de resalto que aquí está en juego la garantía constitucional de igualdad ante la ley normada en el art.16 de nuestra Constitución Nacional.

De este modo, el daño moral sufrido por el trabajador/a debe entenderse como «una pretensión autónoma» e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del derecho de daños. Las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes u ofensivas por parte de la patronal no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo. Afortunadamente la Ley Nº 23.592 nos da un fundamento jurídico suficiente para la procedencia de dicha compensación. Por lo que festejamos el fallo en estudio y es por ello que ponemos de resalto la trascendencia del mismo.

Finalmente, y con relación al quantum del daño moral, diremos no tiene necesariamente que guardar relación con el material, pues no se trata de un daño accesorio a éste. E incluso hasta podría corresponder una indemnización por daño moral sin que corresponda efectivamente ningún tipo de daño material.

VI. CONCLUSIÓN

El derecho es el conjunto de pautas que rige la vida de los hombres y mujeres en sociedad. En consecuencia, a medida que la sociedad evoluciona, también debe hacerlo la ley. Y esa evolución es sumamente dinámica. Lamentablemente no todos los/las magistrados/as van a la misma velocidad. Es por eso que festejamos y comentamos el fallo referenciado. Véase sino que hace un tiempo atrás hubiera sido impensado reclamar (y obtener) una indemnización por daño moral a consecuencia de un distracto y por la causal de violencia y/o discriminación a consecuencia de la identidad de género.Creemos que nuestro deber, como auxiliares de la justicia, es transformar lo extraordinario en ordinario, animar a las personas que creen violentados sus derechos a formular las denuncias pertinentes y exigir a los/las magistrados/as el estricto cumplimiento de la ley. Esperemos lograrlo.

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(1) «Avances y Desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBT en las Américas» Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Doc. 184. 7 de diciembre de 2018 (original: español). Pág. 98.

(2) El término «personas trans» engloba a las personas transexuales, transgénero y travestis.

(3) Artículo 1.1 Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

(4) CANDADO TRINDADE, Antonio, «Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI», Editora Jurídica de Chile, Santiago de Chile 2001, p. 39.

(5) SENTENCIA DEFINITIVA Nº 105.710 CAUSA Nº 3225/2015 SALA IV «D. H., R. J. C/ AEGIS ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO» – JUZGADO Nº 74. Pág. 16.

(6) Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

(*) Abogada Universidad Nacional del Litoral. Diplomada en derechos económicos, sociales y culturales.

(**) Abogado, Universidad Nacional del Litoral.