A otro lado con la antena: Se intenta prohibir a una empresa de telefonía, la puesta en funcionamiento de una antena en una zona urbana

Partes: Merke Jonatan c/ Telecom Argentina S.A. y otros s/ amparos – civil

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta. circ.

Fecha: 28-may-2019

Cita: MJ-JU-M-120913-AR | MJJ120913 | MJJ120913

Procedencia de la medida cautelar contra una empresa de telefonía a fin de prohibir la puesta en funcionamiento de una antena en una zona urbana.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar y prohibir la puesta en funcionamiento de la antena instalada por la empresa de telefonía demandada en una zona urbana, hasta la finalización del presente juicio, toda vez que ha sido levantada violando las disposiciones de las Ordenanzas Comunales Nº 412/02 y 850/16; y las accionadas no han acreditado haber cumplido con lo dispuesto en el art. 18 de la Ley Provincial 11.717 y la consagración del principio precautorio lleva a la adopción de un enfoque de prudencia y vigilancia en la aplicación del derecho ambiental, en conductas y actividades efectiva o potencialmente lesivas para el medio en detrimento del enfoque de tolerancia.

Fallo:

Rafaela, 28 de mayo de 2.019.

Y VISTOS: Las actuaciones obrantes en los autos caratulados “CUIJ: 21-24189064-0 – MERKE, JONATAN C/ “TELECOM ARGENTINA S.A” Y OTROS S/ AMPARO”, de los que RESULTA: Que viene a resolución el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia (fs. 113 a 114 vta.) que dispuso no hacer lugar a la medida cautelar solicitada, con costas.

Para así resolver el Sentenciante expresó que, del debate hasta aquí planteado, no puede inferirse el cumplimiento de dos extremos insoslayables en toda medida cautelar: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.

Respecto de la verosimilitud en el derecho, sostiene el colega de grado, que nada se aporta en autos que permita vislumbrar la probabilidad del derrumbe que se esboza como un daño temido y en cuanto al daño ambiental manifiesta que el mismo se enarbola como una afirmación meramente dogmática sin aporte científico alguno que avale la posición de la amparista.

Por eso es que concluye que no puede tenerse por acreditado el cumplimiento de este recaudo básico.

Agrega que no se explicó siquiera cuál sería el supuesto impacto ambiental y menos aún, de qué manera se estaría afectando la salud de los vecinos, declamaciones que, reitera, aparecen como dogmáticas y abstractas e impiden el otorgamiento de la medida.

Por otra parte dice el Sentenciante que no se advierte la manera en que la pretensión cautelar en la forma planteada -“prohibición de la puesta en funcionamiento”- pudiera evitar el daño temido de derrumbe de la estructura, pues estamos en presencia de supuestos fácticos diversos, por un lado la puesta en funcionamiento de la tecnología propia del equipo de comunicaciones y por otro la existencia de un mástil en altura.

Reitera que no se explica la relación entre la pretensión cautelar y la manera de evitar el daño temido.

Y a todo evento expresa que si lo que se intenta es proteger el daño ambiental que fue tangencialmente invocado en la demanda no cabeal respecto tener por acreditada la suficiente verosimilitud en el derecho dado la carencia de elementos que permitan expedirse.

En cuanto al peligro en la demora dice el Sentenciante que de las constancias de la causa se evidencia que la estructura se encuentra montada desde el año 2.016, esa sola circunstancia temporal lo induce a dudar sobre la existencia del peligro en la manera expuesta en el escrito inicial, añade que tampoco se encuentra acreditado que la medida sea imprescindible para lograr que una eventual sentencia a favor de la actora no se torne ilusoria respecto de sus derechos.

Cita jurisprudencia y concluye que los argumentos vertidos por la actora para sustentar su pretensión, no proporcionan una convicción tal que permita tener por acreditados los extremos excepcionales que ameritan el dictado de la cautelar solicitada y que un examen más exhaustivo de la cuestión importa adentrarse en el tema de fondo excediendo los límites de aquéllas.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora interponiendo en forma fundada recurso de apelación fojas 141 a 143 vta.Recurso que fuera concedido a fojas 144.

Fundando su recurso dice el amparista que se agravia porque en la sentencia se viola la Ordenanza Comunal Nº 412/02 la que en su Artículo 4 inciso B prohíbe estrictamente la instalación de estructuras y soportes de antenas para transmisión y recepción de radiofrecuencia y microondas e instalaciones complementarias en zonas urbanas y suburbanas del distrito de Susana.

Señala asimismo que la Ordenanza Nº 850/16 de la comuna de Susana revoca la autorización otorgada anteriormente a la empresa “Telecom S.A.” para el reemplazo de la antena de telefonía celular.

Asegura que es dable presumir que con estas ordenanzas la comuna de Susana ha pretendido proteger la salud de sus habitantes y el medio ambiente en el que se encuentran insertos, basándose en el artículo 41 de la Constitución Nacional.

Se agravia también porque dice que el Sentenciante no ha tomado la postura amplia que le otorga la Ley 25.675 en cuanto a un rol más activo e inquisitivo del Juez en este tipo de procesos.

Reprocha que en la sentencia en crisis no primó el principio precautorio sancionado en la Ley 25.675, y señala así mismo que ninguno de los demandados ha cumplimentado con el artículo 11 de la citada ley o no lo han acompañado en esta instancia, en cuanto al informe del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a la ejecución de la instalación de la antena y requerido por ser ésta una obra que tiende a degradar el ambiente y afectar la calidad de vida de la población.

Es porque entiende que el A-quo al no haber profundizando en los perjuicios que trae aparejado el funcionamiento de este tipo de antenas en las zonas urbanas por la contaminación electromagnética y, a modo de ejemplo, menciona cefaleas, insomnio, alteraciones del comportamiento, depresión, ansiedad, leucemia infantil, cáncer, alergia, etc., y cita jurisprudencia en el sentido invocado.

Manifiesta que está acreditado en autos que el predio en el que “Telecom Argentina S.A.” y “Guzmán Nacip S.A.I.C.” iniciaron y concluyeron las obras para la instalación de la antena, no contaban con autorización comunal. Y remarca, que la misma ha sido denegada mediante Ordenanza Nº 850/16, por localizarse la misma en una zona urbana y poblada.

Asegura que estas circunstancias resultan prima facie suficiente para tener por acreditada la verosimilitud en el derecho necesaria para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

En este estado pasan los autos a resolución.

Y CONSIDERANDO:

Que, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en considerar que la medida cautelar, debe ser decidida y ordenada a la luz de los parámetros de menor restricción posible del derecho, limitando la idoneidad de la restricción en relación con la obtención de la eficacia del resultado.

Siguiendo esa línea de pensamiento, se destaca que dos son los posibles hechos dañosos que invoca el amparista: la caída de la antena, de importantes dimensiones, y la emanación de hondas magnéticas, lo que perjudicaría la salud de la población de la localidad de Susana.

Como la medida solicitada, esto es “prohibición de puesta en funcionamiento” de la antena en cuestión, se concluye que con respecto del primer hecho mencionado – posible caída de la antena- no guarda la relación necesaria para fundar su despacho favorable.

En cuanto al otro hecho, estando en juego una cuestión ambiental y, por ende de salud, el análisis es diferente.

“Este tipo de causas ambientales presentan dificultades en cuanto a la prueba y al grado de convicción necesario para dictar sentencia, dificultades que se acrecientan cuando el trámite escogido es el del amparo.La justicia entrerriana, fiel a su tradición en materia de amparo, logra afrontar con solvencia estos desafíos, aplicando con prudencia el principio precautorio” (Marrama, Silvina, en comentario al fallo “Broder, Jesica María Georgina c/ Municipalidad de Viale s/ Acción de Amparo” – “La apreciación de la prueba en un amparo ambiental entrerriano” – http://www.elDial.com – DC2593).

El principio precautorio ha sido positivizado en nuestro país en el campo del derecho ambiental, lo que permite colocar en un espacio central a los riesgos controvertidos. Así tenemos que el mismo está incorporado en el art. 4º de la Ley 25.675 -Ley de Política Ambiental Nacional- que dispone que: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:

. Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente .”.

En un caso de aristas comunes con el que acá se ventila, el Juzgado Federal N° 1 de Neuquén de fecha 9 de abril de 2007, ha dicho que “Si bien la presentante admite que la evidencia científica sobre los perjuicios que ocasionan las radiaciones no ionizantes de las antenas de estaciones de telefonía celular no es concluyente ni aceptada unánimemente, afirma que existe una alta posibilidad de que las conclusiones de los estudios acompañados sea certera [.]. Se ha acreditado en cambio, en el escaso grado de certeza que el embrionario desarrollo del trámite exige, que no exista aún certeza científica sobre los efectos de la exposición a la radiación indiscriminada de microondas -que genera la red de telefonía móvil sobre la población- provocan en la salud.Los estudios en copia acompañados sostienen que ella produce efectos biológicos indeseables y ocasiona un riesgo para la salud pública” (“Koenig, Daniel c/ Municipalidad de Neuquén s/ Acción de Amparo”. En dicha causa se demanda a “Telefónica Movistar S.A.” y al Municipio de Neuquén para que se ordene la desconexión, el desmantelamiento y el traslado de una antena ubicada en la zona céntrica de la ciudad), (Berros, María Valeria, “Jurisprudencia Argentina Vigente en Materia de Riesgos Ambientales y Salud Humana: Articulaciones entre Derecho de Daños y Principio Precautorio”; Revista de Derecho XLIII (2º semestre de 2.014)”.

De lo que hasta aquí expresado se deduce, que ante la falta de certeza científica, corresponde resolver a la luz del principio precautorio.

Como dijo con agudeza, Aída Kemelmajer de Carlucci, “el principio de precaución se aplica en todo aquello que supone resguardar derechos humanos y privilegia la hipótesis de que suceda lo peor, un daño irreversible, aún en un plazo muy largo” (Cita de Néstor Cafferata en su trabajo “El Principio Precautorio”; http://www.redalyc.org).

Por su parte, el jurista brasileño, Antonio Benjamín apunta que la necesidad de una tutela de anticipación, se impone de este modo, considerando la amenaza de que acaezcan daños graves e irreversibles cuyas s ecuelas pueden propagarse en el espacio a través del tiempo. La falta de certeza científica acerca de la etiología de determinados procesos medioambientales y de los alcances de muchas relaciones ecológicas básicas contribuye a acentuar las dudas sobre el encuadramiento legal del ambiente como preciado bien jurídico. El deber de precaución obliga a tener en cuenta la probabilidad de importantes daños en la biosfera, situación que determina la exigencia de un mayor celo y cuidado ante la fundada sospecha de que se encuentre comprometida la integridad del medio ambiente (Cafferatta, Néstor, Ob.Cit.).

El principio precautorio que se está analizando “impone a los degradadores potenciales la carga de probar la inofensividad de la actividad propuesta . la precaución es el motor del cambio radical que el tratamiento de actividades potencialmente degradadoras viene sufriendo en los últimos años.

Afirmándose la tesis, inclusive en el plano constitucional, de que hay un deber genérico y abstracto de no degradar el medio ambiente, se invierte, en el campo de esas actividades el régimen jurídico de ilicitud, ya que en las nuevas bases, éstas se presumen hasta que se pruebe lo contrario” (Valery Mirra, Alvaro Luisen su artículo “Un Enfoque de Prudencia y Vigilancia”; http://www.redalyc.org).

La implementación del principio precautorio debe ser privilegiado a la prevención de riesgos de ocurrencia de daños graves e irreversibles, lo mismo que ante la incertidumbre científica que pueda existir en lo tocante a los efectos nocivos de las conductas o actividades cuestionadas sobre el medio ambiente. La consagración del principio precautorio lleva a la adopción de un enfoque de prudencia y vigilancia en la aplicación del derecho ambiental, en conductas y actividades efectiva o potencialmente lesivas para el medio en detrimento del enfoque de tolerancia. En ese sentido, Roberto Andorno señala que el principio de precaución supone situaciones en las que el gobernante debe ejercer la prudencia a fin de tomar decisiones sobre determinados productos o actividades de los que se sospecha, con un cierto fundamento, que son portadores de riesgo para la sociedad pero sin que se tenga a mano una prueba definitiva y contundente de tal riesgo (Peligro y Seguridad de la Generaciones Futuras). Por su parte, Paulo A. Lemme Machado sostiene que en caso de certeza de daño ambiental, debe ser prevenido como lo preconiza el principio de prevención; pero en caso de duda o incertidumbre, también debe ser prevenido. Ésta es la gran innovación del principio de precaución. La duda científica, expresada con argumentos razonables, no dispensa la prevención.No es necesario que se tenga prueba científica absoluta de que ocurrirá un deterioro, bastando el riesgo de que éste pueda ser grave e irreversible, para que no se deje de disponer medidas efectivas de protección al medio natural (Cafferatta, Néstor, Ob. Cit.).

Analizado el caso subexamen, a través del principio precautorio se concluye que corresponde despachar la medida cautelar solicitada porque se da en autos una duda de suficiente entidad, desde el punto de vista científico, en base a los siguientes argumentos, los que se consideran razonables:

(a) la parte demandada no ha levantado la carga de la prueba respecto a la inocuidad de los efectos del funcionamiento de la antena objeto del conflicto -no se presentó informe de impacto ambiental ni ningún otro estudio que permita destruir la presunción de elemento portador de riesgo para el medio ambiente y la salud de la población-; (b) la antena está ubicada en la zona urbana; (c) la antena ha sido levantada violando las disposiciones de las Ordenanzas Comunales Nº 412/02 y 850/16; (d) las accionadas no han acreditado haber cumplido con lo dispuesto en el art. 18 de la Ley Provincial Nº 11.717 que establece que “Las personas físicas o jurídicas responsables de proyectos, obras o acciones que afecten o sean susceptibles de afectar el ambiente, están obligadas a presentar ante la Secretaría, conforme al artículo 21°, un estudio e informe de evaluación del impacto ambiental de todas sus etapas”.

Se concluye entonces que se configura en el caso que nos ocupa, la verosimilitud del derecho.Y dada las características del riesgo de daño en juego, es que se entiende que también hay peligro en la demora.

En cuanto a la constitución de contracautela, tercer requisito de las medidas cautelares, se entiende que por la trascendencia del potencial perjuicio ambiental con afectación a la salud de la población, de incidencia colectiva y, siempre teniendo como parámetro el principio precautorio, es que se considera que no corresponde exigir su constitución dado que sería priorizar una cuestión de costos o económica por sobre la cuestión ambiental.

Siendo que la codemandada “Telecom Argentina S.A.” ha expresado a fs. 110 a 111 vta. que se confunde el objeto de la cautelar intentada con el objeto final de la acción de fondo, sin perjuicio de señalar que en las acciones de amparo es frecuente que ello ocurra y aún así, se despache favorablemente la cautelar, en nuestro caso el objeto final del juicio es ordenar el cumplimiento de la Ordenanza Nº 864/2.016, lo que en los hechos se concretaría con la remoción de la antena y su localización en la zona rural. Mientras que con la cautelar solo se persigue evitar que dichas instalaciones entren en funcionamiento.

Por último cabe poner de resalto que todo lo señalado se corresponde con el estado actual del proceso, y de ninguna manera se está adelantando opinión respecto de la cuestión de fondo.

Por todo ello es que la CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE RAFAELA, RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación opuesto por la parte actora y revocar la resolución venida a revisión. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, prohibir la puesta en funcionamiento de la antena instalada por “Telecom Argentina S.A.” en la zona urbana de la localidad de Susana, Provincia de Santa Fe, hasta la finalización del presente juicio. Costas a los demandados. Fijar los honorarios de la Alzada en el (%) de los que se regulen en baja instancia.

Regístrese, notifíquese y bajen.

Beatriz A. Abele

Juez de Cámara

Alejandro A. Román

Juez de Cámara

Lorenzo J. M. Macagno

Juez de Cámara

Héctor R. Albrecht

Secretario