La discriminación por elección de género. Primera sentencia de la Justicia Nacional de Apelaciones del Trabajos sobre la mujer trans. Comentario a fallo

Autor: Binstein, Gabriel – Altieri, Nahuel

Fecha: 17-ago-2019

Cita: MJ-DOC-15019-AR | MJD15019

Sumario:

I. Introducción. II. ¿Cuáles fueron los hechos que desencadenaron en esta situación?. III. La desvinculación de la empresa – Acuerdo apócrifo que encubría las cuestiones discriminatorias. IV. La Baja de AFIP. V. La actuación administrativa previa ante el INADI. VI. Conclusión.

Doctrina:

Por Gabriel Binstein (*) y Nahuel Altieri (**)

I. INTRODUCCIÓN

Parafraseando a Yuval Harari -«21 Lecciones para el Siglo XXI»- creemos que el mundo global ejerce una presión sin precedentes sobre nuestra conducta personal y nuestros valores. En efecto, cada uno de nosotros está atrapado por telarañas que lo abarcan como un todo, por un lado restringen nuestros movimientos pero al mismo tiempo transmiten nuestras más pequeñas sacudidas a destinos lejanos. Esto implica una dimensión global de la vida personal e implica que es importante poner al descubierto los prejuicios religiosos y políticos, los sesgos y prejuicios raciales y de género y en oportunidades, la complicidad involuntaria con la opresión institucional. En ese orden de ideas, la causa que nos ocupa puede resultar particularmente turbadora.

Las personas trans- travesti, transexual o transgénero- constituyen uno de los sectores de la población que más sufre la discriminación y la estigmatización. Uno de los ámbitos en los que se expresa la vulneración de sus derechos es el laboral. Es frecuente que las personas trans sufran grandes dificultades para conseguir un trabajo digno y formal.

En el ámbito interamericano cabe consignar que la OEA adoptó en 2008, a través de su Asamblea General, la resolución propuesta por Brasil sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género; otro tanto ocurrió en 2009 y en los años subsecuentes. En rigor, en 2006, con los Principios de Yogyakarta, (Indonesia) se recopilaron e hicieron explícitas las obligaciones en materia de derechos humanos contraídas por los Estados en relación con la orientación sexual y la identidad de género en tratados internacionales.

Un hecho muy importante fue la sanción de la ley 26743 de identidad de género promulgada el 23 de mayo de 2012. Establece como pautas fundamentales que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su identidad de género y al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género.En el sentido expuesto, la OMS destacó que la ley de identidad de género de la Argentina se transformó en un caso líder en la reivindicación de los Derechos de la comunidad trans y se transformó en un aliciente para avanzar en la inclusión.

En un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IV, del 29 de marzo de 2019, que lleva el número 105.710, se aplica la Ley Nacional N° 23.592 (1) sobre Actos Discriminatorios y el artículo 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación (2), en tanto se vieron afectados derechos personalísimos de la trabajadora «trans».

En primera instancia, con voto de la Dra. Graciela Carambia, subrogante en dicho momento en el Juzgado Nacional del Trabajo N° 74 (Hoy Vocal de la Sala VII de la CNAT) el resultado fue favorable, por cuanto la trabajadora se hizo acreedora de los rubros propios del despido y una indemnización adicional por daño moral atento haber sido discriminada tanto durante la relación laboral como así también en la extinción de la misma.

En segunda instancia, la Cámara, con voto de la Dra. Silvia Pinto Varela confirmó lo resuelto en primera instancia condenando solidariamente por lo acontecido a Aegis Argentina S.A. (Callcenter donde prestaba servicios) y Telefónica de Argentina S.A. (Destinataria de los servicios que prestaba y comercializaba la actora).

Es el primer fallo laboral por discriminación a una trabajadora travesti.

II. ¿CUÁLES FUERON LOS HECHOS QUE DESENCADENARON EN ESTA SITUACIÓN? (3)

La trabajadora R. D. trabajó de fines de 2007 a fines de 2012 como telemarketer de un call center tercerizado de la empresa Telefónica de Argentina en el que sufrió todo tipo de maltratos por su identidad de género y del que la echaron de manera arbitraria y mediante un acuerdo apócrifo que explicaremos a continuación.Siete años después, la Cámara Nacional del Trabajo confirmó que la empresa deberá pagarle una indemnización de ley agravada por daño moral.

Vale aclarar que la persona desde su ingreso lucía aspecto femenino. Todo empezó, con la «discriminación positiva»: La miraban diferente, pero enseguida pasaron a los chistes agresivos y de mal gusto: de pronto en una reunión los supervisores la llamaban con su nombre masculino delante de sus compañeros, después empezaron a presionarla con que tenía que presentarse como varón en las llamadas ante los clientes, cuando en realidad ella decía que llamaba desde Telefónica simplemente, sin aclarar, y los clientes la trataban como mujer. Muy pronto el baño se convirtió en un problema. Como tenía miedo de que la sancionaran por ir al baño de mujeres (lo tenía prohibido) y al de varones no quería ir, aguantaba seis horas sin ir, o aprovechaba el horario de almuerzo para salir a un bar. Fueron entonces los compañeros y compañeras quienes la impulsaron a reclamar por sus derechos y su dignidad como persona. Temporalmente faltaban aun cinco años para la sanción de la Ley de Identidad de Género N° 26.743 (Promulgada el 23 de mayo 2012) (4).

Cuando la trabajadora empezó a reclamar verbalmente, la solución que encontraron fue darle un baño fuera de su sector de trabajo para «no incomodar ni a las mujeres ni a los varones», vale aclarar que los baños eran completamente cerrados y nadie veía lo que hacía su compañero/a cuando iba. Mientras eso pasaba, se acercó por «motu propio» al Instituto Nacional contra la Discriminación (INADI), pero no encontró sostén. Nunca la asistieron para realizar una denuncia formal contra sus empleadores.

Los problemas por su nombre seguían, entonces la transfirieron del sector telefónico de atención al cliente y la enviaron a hacer tareas administrativas (Back office). Ahí estuvo hasta que en 2012 inició el trámite para hacer el cambio de género.En dicho momento se intensificó el maltrato, no le querían cambiar el horario para que pudiera hacer el trámite y, cuando finalmente obtuvo su Documento Nacional con identidad femenina, se negaron a cambiar su nombre en el sistema informático y en el recibo de sueldo, confirmando la actitud dolosa y discriminatoria de la empresa.

III. LA DESVINCULACIÓN DE LA EMPRESA – ACUERDO APÓCRIFO QUE ENCUBRÍA LAS CUESTIONES DISCRIMINATORIAS

En medio de esa tensión le comunicaron que la iban a desvincular «porque su sector cerraba» – hecho que no era cierto -. A raíz de esta situación, la persona entró en crisis, tuvo un colapso nervioso, lo que provocó su internación bajo tratamiento psiquiátrico. Luego de ello, en fecha 12/11/2012, con tratamiento ambulatorio, pero sin el alta definitiva la citaron al SECOSE (Servicio de conciliación laboral optativo para comercio y servicios), en dicho organismo la esperaban con un acuerdo preparado para su desvinculación que la obligaron a firmar. El letrado que supuestamente la patrocinaba en dicho acuerdo fue elegido y pagado por la empresa, hechos que se encuentran probados en sede judicial, inclusive por la declaración testimonial del propio letrado.

La juez de primera instancia señaló respecto de dicho acto que «.Un acuerdo conciliatorio como todo acto jurídico bilateral, no debe presentar vicios de ninguna clase, no es este el caso del acuerdo de autos, el que claramente ha encubierto un despido ya decidido de antemano por el empleador.»

IV. LA BAJA DE AFIP (5)

Un dato no menor, es que cuando la trabajadora fue a tramitar su seguro de desempleo, se enteró que el motivo de la baja consignado por su empleador no era «despido» sino que en lo formal figuraba «Incapacidad o inhabilidad del trabajador / ART.254 – LCT» (6). Es decir, que para la empresa, ser una «mujer trans» es ser una persona incapacitada.

V.LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA ANTE EL INADI

Pese a que la trabajadora al haber acudido sin patrocinio letrado a la entidad no encontró acompañamiento, se decidió iniciar una denuncia administrativa en dicha entidad, donde se probaron casi en forma idéntica las mismas cuestiones que luego se probarían en sede judicial. Lamentablemente en dicha entidad dictaminaron que era un «mero descuido» que la empresa no hubiese cambiado los datos de la identidad de la trabajadora en el sistema de gestión informático y en su recibo de sueldo, desconocieron todo el tema relacionado con el uso de los baños, confirmado por los compañeros de R. D. quienes declararon como testigos; y dijeron que los chistes discriminatorios de los supervisores no eran responsabilidad de la empresa, desconociendo completamente lo dispuesto en el artículo 1753 Código Civil y Comercial (7).

Ante esta aberración jurídica que dejaba impune a quienes causaron daño, se tuvo que recurrir ante la Justicia Nacional de Apelaciones del Trabajo para encontrar tutela sobre los derechos conculcados.

VI. CONCLUSIÓN

El caso novedoso, y por lo tanto de carácter complejo, tuvo un fallo de primera instancia ejemplar confirmado por la Cámara donde:se declaró la nulidad del acuerdo (acto administrativo) ante el SECOSE, se reconoció la discriminación y se otorgó la consecuente indemnización por daño moral utilizando para su tarifación la propuesta por la representación letrada de la parte actora, es decir la fórmula utilizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido fallo «Álvarez Maximiliano c/Cencosud» (8) voto de la minoría donde se le otorga al trabajador una compensación equivalente a un los salarios por un año de servicio (9).

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(1) ARTICULO 1° .- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

(2) ARTICULO 1738 .- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación

de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

(3)Ver nota periodística publicada el 23/06/2019 https://www.tiempoar.com.ar/nota/fallo-historico-telefonica-debera-indemnizar-a-una-trabajadora-travesti (4)ARTICULO 1º – Derecho a la identidad de género.Toda persona tiene derecho:

a) Al reconocimiento de su identidad de género;

b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género;

c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

(5)Listado de motivos de baja ante AFIP de un trabajador http://www.afip.gov.ar/genericos/organismosSegSocial/archivos/misimplificacion-21situacion_baja_27movimientos
pdf.

(6)Art. 254. -Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnización.

Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto en el artículo 212 de esta ley.

Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247 , salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.

(7)Art. 1753 CCC. ARTICULO 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal

responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.

(8) «Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo» del 07/12/2010.(9) «Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. A tal fin, la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios (por maternidad o matrimonio, artículos 177 /178 y 182 respectivamente), a los que se ha hecho ya referencia, resulta -a criterio de este Tribunal- la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego.» Del voto en minoría de los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay.

(*) Abogado (UBA), Egresado con Honores, Suma Cum Laude. Posgrado en Asesoría legal de Empresas (Facultad de Derecho, UBA). Profesor consulto, UBA, UNLM. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UBA). Asesor Académico del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. Jurado del Consejo Nacional de la Magistratura. Sub Director del Instituto del Derecho del Trabajo -Colegio Público de Abogados de la Capital Federal CPACF-. Ha dictado cursos, seminarios y conferencias en la Argentina, los Estados Unidos, Cuba, Brasil, Uruguay y en Chile. Es autor de libros y de más de un centenar de artículos en diarios y en revistas especializadas.

(**) Abogado, UBA. Especialista en Derecho Empresario, Univ. San Andrés. Docente de Contratos Civiles y Comerciales y Derecho del Trabajo, UBA. Miembro FUNDEJUS. Miembro Comité de Valores de la Universidad de San Andrés.

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