Sin notificación no hay cesantía: Reincorporación del trabajador discapacitado cesanteado pues no se le notificaron las implicancias de omitir presentar el descargo por inasistencias injustificadas

Partes: R. C. G. c/ GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CAYT)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-mar-2019

Cita: MJ-JU-M-118305-AR | MJJ118305 | MJJ118305

Reincorporación cautelar del trabajador discapacitado cesanteado pues no se le notificaron fehacientemente las implicancias de omitir presentar el descargo por las inasistencias injustificadas.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la cautelar solicitada y, en consecuencia, suspender los efectos de la resolución a través de la cual se declaró cesante al accionante en el marco de lo dispuesto en los arts. 53, inc. b) , y 56 , inc. c) de la Ley 471, pues teniendo en consideración el particular estado de vulnerabilidad que revestiría el actor -audición bilateral congénita-, es posible preliminarmente concluir que la Administración habría omitido adoptar los recaudos necesarios para facilitar que pudiera tomar conocimiento y, consecuentemente, comprensión de las implicancias de omitir presentar el descargo pertinente por las inasistencias injustificadas.

2.-De no concederse la tutela preventiva, y teniendo en cuenta su condición de vulnerabilidad, el actor quedaría privado de su sueldo y, por ende, vería seriamente afectada la posibilidad de obtener ingresos que se presumen de carácter alimentario, máxime cuando su grupo familiar se encuentra compuesto por su hija menor de edad y esposa, que también padece de hipoacusia desde su nacimiento.

3.-Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos.

Fallo:

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 7 de marzo de 2019.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1. Que, a fs. 1/48, la parte actora interpuso recurso directo en los términos de los artículos 464 y 465 del CCAyT con el objeto de impugnar la Resolución 2254/SSGRH/2018 a través de la cual se la declaró cesante en el marco de lo dispuesto en los artículos 53, inciso b), y 56, inciso c) de la Ley 471. Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y su inmediata reincorporación como empleado de planta permanente en una escuela -distinta de la que asistía- en la que trabajen intérpretes en lengua de señas. Adicionalmente, peticionó que se lo reincorporase en la obra social de la CABA y que se designara a un profesional idóneo a fin de que le realizara un seguimiento periódico y le coadyuvase en el procedimiento de justificación de sus inasistencias (cf. fs. 1 vta. y 39 vta.).

2. Que, en este contexto, a fs. 215 se corrió vista el Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara a efectos de que se expidiera con relación a la competencia y la habilitación de instancia. A fs. 222, esta sala se declaró competente, tuvo por habilitada la instancia judicial y pasó a resolver el pedido de medida cautelar.

3. Que, en este marco de referencia, corresponde efectuar un repaso de las circunstancias fácticas y de los trámites cumplidos en el procedimiento administrativo que culminó con el acto impugnado en autos. Así, debe destacarse que:

a) El actor es hipoacúsico de nacimiento y padece de pérdida total de la audición bilateral (cf. fs. 5, 155 y certificado de discapacidad de fs. 151). Fue señalado que su enfermedad es congénita y que, consecuentemente, posee escasa comprensión de los textos escritos. Razón por la cual, se comunica a través del lenguaje de señas exclusivamente (cf. fs.2 vta.).

b) Trabajó como auxiliar de portería en la Escuela de Educación Especial N°17 del Distrito Escolar N°9 en donde se sentía cómodo e integrado. Sin embargo, debió solicitar el cambio de establecimiento por cuestiones personales.

c) Posteriormente, se incorporó como personal de planta permanente del GCBA, laborando como auxiliar de portería en el Colegio N°15, D.E: N°2, dependiente del Ministerio de Educación e Innovación.

d) Conforme surge del escrito de inicio, refirió que se le endilgaron cincuenta y cinco (55) inasistencias respecto de las cuales cuenta con constancias que justifican veintitrés (23) de ellas. Aclaró que la mayoría de las ausencias se debieron a problemas de salud propios o de su esposa (cf. fs. 19 vta./21 vta.) y porque atravesaba conflictos en el lugar en el que vive (cf. 21/22). Por otra parte, señaló que muchas veces se encontraba imposibilitado de firmar la planilla de presentismo como consecuencia de la diferencia entre su horario laboral y el de la secretaría de la escuela (cf. fs. 22 vta.). En consecuencia, explicó que los veintiún días sin justificar pudieron deberse a esta última razón o bien por haber perdido los certificados pertinentes (cf. fs. 23). Luego, refirió que no se tuvo en consideración la justificación extendida por la Dirección de Medicina del Trabajo respecto de tres días del mes de noviembre de 2017 (cf. fs. 21).

e) Resaltó que “.respecto de más de la mitad de los días que se me imputan como inasistencias injustificadas cuento con documentación que acredita los motivos por los cuales me ausenté (.) no se trata de inasistencias ‘injustificadas’ sino que no pude dar cumplimiento, atento a la falta de apoyos y ajustes razonables, con los procedimientos tendientes a que la Dirección de Medicina del Trabajo justificase esos días” (cf. fs.24).

f) Adujo que recién cuando concurrió a la sede del programa “ADAJUS” (Programa Nacional de Asistencia para Personas con Discapacidad en sus relaciones con la Administración de Justicia), dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, y a la Defensoría N°2, pudo comprender que había sido despedido y que no podía seguir trabajando (cf. fs. 3).

g) Con relación a la intimación para efectuar el descargo pertinente, se le envió una carta documento a su domicilio que no pudo ser entregada (cf. informe de Correo Argentino a fs. 60/61 vta.). Luego, se le notificó en el despacho de la rectoría de la escuela que contaba con un plazo de diez (10) días para formular el descargo en cuestión. Dicho acto fue realizado en presencia de la rectora, vicerrector, secretario, y de la bibliotecaria (cf. fs. 63/64 vta. y 69 vta./70).

h) Posteriormente, se presentaron profesionales de la Gerencia Operativa de Promoción de Empleo para Personas con Discapacidades de COPIDIS, para efectuar el seguimiento laboral del agente e informarle cuál era su situación respecto del cese administrativo que se encontraba en trámite. Dicha reunión no pudo realizarse como consecuencia de la ausencia del actor. Cabe destacar que uno de los asistentes era intérprete de señas, LSA (cf. fs. 81 vta.).

i) El rectorado del colegio informó al GCBA que el agente no había presentado descargo alguno (cf. 84 vta.).

j) La Dirección de Personal Docente y No Docente indicó que no se había procedido al bloqueo de los haberes del agente por cuanto el 30/07/18 se encontraba prestando servicios (cf. fs. 86).

k) La Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio de Economía y Finanzas resolvió declarar cesante al agente R. La medida disciplinaria se sustentó en las reiteradas inasistencias injustificadas acaecidas desde el 08/05/17 hasta el 27/11/17, en forma discontinua.l) Del informe técnico interdisciplinario brindado por ADAJUS surge que en el actor “.la incorporación del castellano, oral y escrito es exiguo (.) posee la técnica de lectura más no la comprensión (.) puede comprender palabras aisladas (.) Para lograr la comprensión se requiere que un tercero le explique detalladamente con los ajustes necesarios como indica la CDPCD en este caso un Perito intérprete de lengua de señas.” (cf. fs. 116).

m) La gerenta operativa de promoción de empleo para personas con discapacidad de la comisión para la plena participación e inclusión de las personas con discapacidad COPIDIS, informó que el primer seguimiento del agente se efectuó en noviembre de 2016 y que aquel cumplía sus tareas sin dificultad pero que había acumulado inasistencias sin justificación. Asimismo refirió que se realizó una reunión con directivos del colegio y de la Dirección General de Personal Docente y No docente “.en la que se conversó respecto de la situación del agente y la necesidad de explicarle lo que sucedía ante las reiteradas faltas y llamados de atención.” y que la posterior reunión con el agente resultó infructuosa porque no se había presentado a trabajar (cf. fs. 120/121).

4.Que, establecido ello, resulta adecuado poner de resalto que en el artículo 177 del CCAyT se establece que “[l]as medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida”. Y que “[q]uien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estén expresamente reguladas en este Código”. Por otro lado, en el artículo 189 del referido código se dispone que “[l]as partes pueden solicitar la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, en los siguientes supuestos: 1) Si dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al/la administrado/a, el tribunal, a pedido de aquél/lla, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público. 2) Si el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión”.

5. Que, así las cosas, es menester recordar someramente que existen una serie de instrumentos internacionales suscriptos por la Argentina en los que se tutela la protección de los derechos de las personas con discapacidad.Entre ellos, cabe destacar la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” (artículo 75 inciso 22 de la CN), “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad” (Ley Nº25.280) y “Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”(Ley Nº26.378). Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que “toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad” (in re “Caso Ximenes Lopes vs Brasil”, sentencia del 04/07/06). Por otro lado también merece especial mención el artículo 18 del “Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (Ley Nº24.658), conocido como Protocolo de San Salvador, en el cual se establece que “toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”.

6. Que, detallados en los considerandos previos el marco normativo y jurisprudencial que habrá de aplicarse en el sub lite, y analizadas las constancias hasta aquí acompañadas a la causa es posible concluir, con el grado de provisoriedad propio de las medidas cautelares, que el actor carecería desde su nacimiento de audición bilateral total y, por lo tanto, tendría una exigua incorporación del idioma castellano oral y escrito, y sólo comprendería palabras aisladas al leer textos escritos (cf. fs.5, 116, 151 y 155). Ello surgiría ratificado en el informe técnico interdisciplinario brindado por ADAJUS. Esta especial situación de salud del agente, también aparecería verificada por el hecho de que las autoridades del colegio, al advertir la dificultad en la comunicación con el actor, habrían optado por contactar a su madre -quien ya habría asistido en varias oportunidades- a fin de que operara como nexo comunicacional (cf. fs. 69 vta.). Por lo demás, dicho extremo habría sido puesto en conocimiento de la Dirección General de Personal Docente y No Docente del GCBA. Frente al escenario delineado, teniendo en consideración el particular estado de vulnerabilidad que revestiría el actor, es posible preliminarmente concluir que la Administración habría omitido adoptar los recaudos necesarios para facilitar que el señor R. pudiera tomar conocimiento y, consecuentemente, comprensión de las implicancias de omitir presentar el descargo pertinente por las inasistencias injustificadas. Ello así, por cuanto, de las constancias hasta aquí aportadas y sin que esto implique adelantar opinión sobre la cuestión de fondo, no surgiría que en el procedimiento administrativo que culminó con la cesantía de la Sr. R. se hubiera garantizado una adecuada defensa, a la luz de la discapacidad hipoacúsica invocada y prima facie acreditada en autos. Nótese al respecto que, previo al dictado del acto segregativo pero luego de que se intimara al agente para que presentara su descargo por las inasistencias imputadas, la Administración habría dispuesto la realización de una reunión en la que intervinieron profesionales de la Gerencia Operativa de Promoción de Empleo para Personas con Discapacidades de COPIDIS. En dicha oportunidad, habría asistido un profesional intérprete de señas LSA, no obstante, ante la ausencia del agente, no habría podido concretarse el seguimiento laboral del actor ni informársele lo atinente al trámite de cesantía en curso (cf. fs.81 vta.). A mayor abundamiento, cabe resaltar, por un lado, que esta reunión se habría llevado a cabo una vez vencido el plazo de diez (10) días que tenía el agente para efectuar el descargo por las ausencias injustificadas (ver fs. 69 -intimación de fecha 06/04/18- y fs. 81 vta. -reunión efectuada el 02/07/18) y por el otro, que no obstante la inasistencia del actor, la Administración habría proseguido sin miramientos con el procedimiento segregativo. Ello así, pese a que no había logrado cumplir los recaudos que ella misma estimó necesarios conforme las circunstancias del caso. Por otra parte, se advierte también que la decisión atañe a la fuente de ingresos del actor. En consecuencia, de no concederse la tutela preventiva, y teniendo en cuenta su condición de vulnerabilidad, el Sr. R. quedaría privado de su sueldo y, por ende, vería seriamente afectada la posibilidad de obtener ingresos que se presumen de carácter alimentario (repárese que su grupo familiar se encuentra compuesto por su hija menor de edad y esposa, que también padece de hipoacusia desde su nacimiento, cf. fs. 155). En consecuencia, se observa que el peligro de sufrir un daño grave -exigido en la normativa procesal para la procedencia de la cautela- se configura en la especie, sin que, paralelamente, se observe que la continuidad del agente en el desempeño de sus tareas laborales tenga entidad suficiente para afectar el interés público. Ello hasta que se resuelva en el presente proceso la cuestión de fondo. Lo dicho hasta aquí conduce a concluir, con el alcance propio de esta etapa procesal, que se encuentran reunidos de modo suficiente, los recaudos que hacen procedente proveer la tutela cautelar solicitada. Sin embargo, en tanto no ha sido demostrada -en este estrecho marco cognoscitivo- la ausencia de un ambiente laboral idóneo en la Escuela N°15, D.E. N°2 “Revolución de Mayo”, no corresponde acceder al cambio de institución peticionado.No obstante lo resuelto, a fin de compatibilizar los intereses comprometidos, para cumplir con la medida cautelar concedida, el GCBA deberá asignar al señor R. las funciones que considere más adecuadas, tanto para permitir la correcta prestación de su labor como el resguardo de sus derechos; ello sin alterar el salario, la carga horaria y, razonablemente, las distancias hasta el lugar de trabajo en caso de optar por otro establecimiento.

7. Que, por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, disponer -bajo la caución juratoria de fs. 41/41 vta.- la suspensión de los efectos de la Resolución 2254/SSGRH/2018. En consecuencia, el GCBA deberá reincorporar al Sr. C. G. R., y asignarle las funciones que considere más adecuadas, tanto para permitir la correcta prestación de su labor como el resguardo de sus derechos; ello sin alterar el salario, la carga horaria y, razonablemente, las distancias hasta el lugar de trabajo en caso de optar por otro establecimiento. Todo ello, en el plazo de cinco (5) días a partir de la notificación de la presente y hasta tanto se dicte y adquiera firmeza la sentencia definitiva de este recurso directo.

En mérito a las consideraciones vertidas, el tribunal RESUELVE:

1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, disponer -bajo la caución juratoria de fs. 41/41 vta.- la suspensión de los efectos de la Resolución 2254/ SSGRH/2018; 2) Ordenar al GCBA que reincorpore al Sr. C. G. R., de conformidad con lo indicado en el considerando 7°; y 3) Sin especial imposición de costas, en tanto no ha mediado contradicción.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría y a la Sra. Fiscal ante esta Cámara en su despacho, y sigan los autos según su estado.

Dr. Fernando E. Juan Lima

Juez de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Dra. Mariana Díaz

Jueza de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Dr. Esteban Centanaro

Juez de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires