Tiene carácter remuneratorio la utilización del teléfono celular y cochera, pero no así el uso de la computadora portátil

Partes: Ruíz Humberto c/ Pluspetrol S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VIII

Fecha: 12-nov-2018

Cita: MJ-JU-M-115362-AR | MJJ115362 | MJJ115362

Se asigna carácter remuneratorio a la utilización de teléfono celular y cochera, pero no así al uso de la computadora portátil.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia en cuanto asignó carácter remunerativo al uso del celular, pues admitida la utilización de un equipo sin restricciones para el actor -la accionada no demostró haberle impuesto limitación alguna en su uso o abonar únicamente las llamadas de uso laboral-, debe colegirse el carácter salarial de esa prestación.

2.-En lo que atañe a la utilización de una cochera, si el empleador decide asumir los gastos en que incurre el trabajador para trasladarse desde y hasta su domicilio está sustituyendo erogaciones que debería realizar de su propio peculio y, desde esta óptica, no puede discutirse que estos ítems tienen carácter salarial.

3.-La computadora portátil es un elemento de trabajo, y su incorporación al estilo de vida cotidiano depende de cada individuo, de ahí que no deba ser considerado como un beneficio de naturaleza salarial.

4.-Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar el pago en periodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se hayan cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades.

5.-Cabe confirmar el reclamo de horas extras, pues la mera mención que en el organigrama presentado por la demanda la figura del gerente no era algo excepcional sino ordinario no alcanza a rebatir lo resuelto en grado, ni resulta suficiente para tener por acreditada la existencia de una ‘maniobra para evadir el pago de dichas remuneraciones’.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 12 días del mes de noviembre de 2018, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda viene apelada por ambas partes.

II.- El recurso de la parte demandada es parcialmente procedente. No lo es en cuanto cuestiona que la señora Juez a quo haya otorgado carácter remunerativo a los rubros “uso de celular” y “cochera”. En efecto, toda prestación -en dinero o en especie- que el empresario otorga al trabajador y le reporta una ganancia, sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral, tiene carácter remuneratorio.

En lo que respecto al teléfono celular, esta Sala, con fundamentos similares a los de la sentenciante, ya ha dicho que, “.admitida la utilización de un equipo celular sin restricciones para el actor (la accionada no demostró haberle impuesto limitación alguna en su uso o abonar únicamente las llamadas de uso laboral), debe colegirse el carácter remunerativo de esa prestación. En este orden, y según lo establecido por los artículos 1 y 4 del convenio 95 de la OIT, “.salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” (S.D. del 16 de septiembre de 2014, en autos “MATHEOU ALEJANDRO c/ MERRIL LYNCH PIERCE FENNER Y SMITH DE ARGENTINA S.A.F.M. DE M.s/ DESPIDO”).

En lo que atañe a la utilización de una cochera, si el empleador decide asumir los gastos en que incurre el trabajador para trasladarse desde y hasta su domicilio, está sustituyendo erogaciones que debería realizar de su propio peculio y, desde esta óptica, tampoco puede discutirse que estos ítems tienen carácter salarial.

En lo que atañe específicamente a la cochera, resulta claro, a mi modo de ver, que si un empleado jerárquico se moviliza desde su domicilio al trabajo y viceversa, es obvio que el mismo tendrá que contratar una cochera para dejarlo. En consecuencia, si la empresa se hace cargo de ese gasto, sustituyendo el egreso de dinero que tendría que afrontar el empleado, el mismo integra la retribución mensual.

No puede soslayarse que el actor era un empleado de jerarquía. A estos niveles de calificación profesional, es común que las empresas integren el ingreso con beneficios, no ya para mejorar su calidad de vida, sino para retenerlo y evitar la migración hacia la competencia, que puede tentarlo con esos y aún otros mayores. Consecuentemente, no resulta lógico que no obstante ser consecuencia propia del contrato de trabajo, simultáneamente pretenda soslayarse la naturaleza remuneratoria que va ínsita en dichas prestaciones. (ver en similar sentido sentencia definitiva nº 38866 del 29.06.2012 , en autos “Hidalgo Silvia Sebastián c/ ALEMARSA S.A. s/ Despido”).

Tampoco es admisible la objeción a la condena al pago correspondiente a tres meses de la obra social. La sentenciante de grado hizo lugar a dicha partida con fundamento en que, de conformidad a las previsiones del artículo 10 de la Ley 23660, la empleadora interrumpió unilateral y arbitrariamente la asistencia médica en oportunidad del despido sin esperar el período de tres meses exigidos por la normativa ya citada.La apelante no se ha hecho cargo de estos fundamentos, lo que apareja la insuficiencia del recurso (artículo 116 Ley 18345). El planteo se limita a señalar -con cierto desorden – la verosimilitud de variadas y disímiles cuestiones de hecho que no son dirigidas hacia un resultado determinado de propuesta, a mayor abundamiento, se omite precisar y/o analizar las pruebas que conducirían a tenerlas por ciertas. Por otra parte, ha quedado acreditado que ni el actor, ni tampoco la empleadora, han tenido que desembolsar suma alguna para que el señor Ruiz tuviera un plan superior -OSDE 410-, por lo que las sugerencias de la apelante parten de premisas conjeturales que no acceden a la calidad de agravio en sentido técnicojurídico.

Es improcedente el agravio dirigido a cuestionar la admisión de la pretensión de cobro de diferencias por el bono anual correspondiente a los años 2012 y 2013. La queja no contiene la crítica concreta y razonada de los fundamentos del decisorio de grado, requerida por el artículo 116 de la Ley 18.345 como medida de suficiencia del recurso, ya que el apelante se limita a disentir con lo resuelto en grado pero omite, en grado irredimible, analizar críticamente los fundamentos por los cuales la sentenciante resolvió como lo hizo, esto es “. no existe ningún elemento de juicio que permita conjeturar que el régimen utilizado por la demandada respecto a la obtención del monto del bono y la evaluación del desempeño del trabajador fuera exigido por la anterior empleadora del accionante (Petro Andina Argentina S.A) cuando percibió los bonos por parte de ella.En otros términos, la accionada debió invocar y acreditar (y no lo hizo) que su empresa utilizó los mismos parámetros (evaluación, objetivos, etc) que su antecesora para liquidar el bono del actor”, ello sella la suerte adversa del agravio.

A mayor abundamiento recuerdo que es doctrina legal de esta Cámara, de observancia obligatoria para el a quo y para esta Sala, conforme al artículo 303 C.P.C.C.N., el fallo plenario número 35, en “Piñol Cristobal c. Genovesi S.A.” del 13.09.56 que estableció que “Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar el pago en periodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la via judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se hayan cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades”. Es dable señalar que el artículo 303 del CPCCN aún se encuentra vigente en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 26853, criterio ratificado por el más alto mediante acordada 23/13.

De conformidad a la solución propuesta precedentemente el tratamiento del agravio referido al modo de liquidar el bono proporcional correspondiente al 2013 y a la multa del artículo 80 de la LCT se torna abstracto.

Es admisible la queja destinada a cuestionar el carácter remunerativo de la “note book”. A mi juicio, la computadora portátil es un elemento de trabajo, su incorporación al estilo de vida cotidiano depende de cada individuo de ahí que no deba ser considerado como un beneficio de naturaleza salarial.En consecuencia sugiero detraer de la base de cálculo la suma de $ 200.- En el sub lite, ha quedado acreditado el pago de remuneraciones en especie que no han sido registradas, circunstancia que torna procedente la multa del artículo 1º de la ley 25323.

Lo decidido sobre la procedencia de la indemnización del artículo 2º de la ley 25.323 debe quedar al abrigo de revisión porque fue calculada sobre la diferencia adeudada de los rubros que integran su base, criterio que aplica esta Sala (ver sentencia definitiva nº 38119 del 28.03.2011 en autos: “Pinori, María Soledad c. Fada Pharma S.A. s. Despido”).

Se agravia la accionada porque no se aplicó tope indemnizatorio alguno para el cálculo de la indemnización por antigüedad. El agravio es eficaz.

En la causa “Matheou”, antes citada, esta Sala no aplicó el criterio de la Corte Suprema en el caso “Vizzoti”, sobre la base de que la accionada, en un acto propio y voluntario, había prescindido de dicho criterio y pagado la indemnización por despido sin tope alguno.

Sin embargo, en dicha causa el Máximo Tribunal dejó sin efecto lo resuelto y ratificó la aplicación de la doctrina del Fallo Vizzoti (ver Sentencia del 1 de noviembre de 2016, en “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Matheou, Alejandro c/Merril Lynch Pierce Fenner y Smith de Argentina S.A.F.M. de M. s/ Despido”), que fue el criterio seguido por la a quo para resolver la cuestión.

Entiendo que la ratificación de la postura seguida reiteradamente por la Corte Suprema al respecto no deja margen alguno para resolver de otro modo, por lo que corresponde aplicar el tope establecido en dicho precedente.

III.- La sentenciante de grado hizo mérito del cargo jerárquico que revestía el actor y de que en el plano retributivo se hallaba compensado con ingresos comúnmente más abultados que el resto de los empleados (no jerárquicos) y con fundamento en lo normado en las previsiones del artículo 3º inc.a de la ley 11544 – nueva versión conforme artículo 1º de la ley 26597- desestimó la pretensión de cobro de trabajo en sobretiempo. El planteo del actor es insuficiente ya que insiste en sostener que las horas extras surgen de la diferencia horaria existente con los países que debía contactarse el -Angola, Colombia y Venezuela- y con los viajes al exterior realizados que, a su entender, estarían acreditados con la declaración de Azzolini, cuyo contenido no describe ni analiza pero sin embargo omite someter a la crítica concreta y razonada los fundamentos expuestos por la magistrada (artículo 116 de la ley 18345). La mera mención que en el organigrama presentado por la demanda en autos la figura del gerente no era algo excepcional sino ordinario no alcanza a rebatir lo resuelto en grado ni resulta suficiente para tener por acreditada la existencia de una “maniobra para evadir el pago de dichas remuneraciones”. Sugiero confirmar lo resuelto en grado sobre el tema en debate.

Es procedente el agravio que cuestiona la no inclusión de la proporción mensual del bono anu al en la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la L.C.T. Me explico.

He tenido la oportunidad de pronunciarme en una causa de aristas similares a la presente (esta Sala S.D. 39.000 del 14 de agosto 2012), en ella he sostenido que, ni siquiera descartada la posibilidad de fraude, existe obstáculo para la inclusión de la parte proporcional de un bono anual. Para así concluir se atendió a dos opiniones vertidas en el Fallo Plenario n° 322, cuyas consideraciones obviamente comparto. En efecto, al emitir su dictamen, el Dr.Álvarez sostuvo que cuando el pago de un bono “emerge de la ficción del contrato individual o, de la voluntad unilateral del empleador, se impone una cuidadosa evaluación de sus condiciones de legitimidad, tanto en lo referido a las exigencias para el pago del crédito, como a su cuantía, para evitar una maniobra como la descripta que implicaría, en los hechos, crear una elevada “bonificación” trimestral o semestral o incluso anual, dirigida a “convivir” con una retribución mensual baja y facilitar el despido, no sólo por razones de mezquindad, sino como forma barroca de “desactivar” una tutela esencial, que concierne a la posición del trabajador dentro de la estructura empresaria.

“Por estos motivos y sin dejar de advertir cierta sobreabundancia, considero prudente el condicionante al que se supedita la pregunta, porque si bien mi respuesta es, en principio, negativa, nada obstaría a que, en determinados casos concretos, se decidiera, en un trámite jurisdiccional, neutralizar una conducta fraudulenta como la reseñada e integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional de lo abonado, en especial cuando la suma no es el emergente de un régimen que la supedita a requisitos objetivos, como ser, la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador, al que se hace mención en el temario”.

En idéntico sentido, se expidió el Dr. Guibourg destacando que “la exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector”.

Estimo que en el caso se dan esas circunstancias tendientes a perjudicar al trabajador, en tanto se trata de una persona con un cargo jerárquico y una elevada remuneración, para quien el prorrateo mensual de la bonificación anual arroja la suma de $23.427. – (ver fs.273), equivalente a más del 30% de la remuneración mensual, lo que implica desactivar, en el caso, la protección contra el despido arbitrario, que importa el pago de la indemnización por despido en base a la mejor remuneración mensual devengada.

Sobre tales bases propongo que el sueldo base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la LCT se fije en suma de $101.192.

La queja relacionada con la reparación del agravio moral será rechazada. Que la indemnización del artículo 245 L.C.T. sea tasada, significa que la misma ley establece la fórmula de cálculo, excluyendo toda otra reparación por causa del despido, ya que es de su esencia que el titular carezca de legitimación para obtener una suma superior a la tarifa, demostrando que ha experimentado daños no contemplados en ella y el obligado, a su vez, para pagar menos, o no pagar, aduciendo la inexistencia de todo daño o que, de existir, la tarifa excede su valor real. A mayor abundamiento, el artículo 522 del Código Civil (vigente a la sazón) prevé que “en los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.

Conforme dicha normativa se entiende que los jueces no están obligados, sino facultados a condenar por la reparación del daño moral. El hecho generador de la responsabilidad es el incumplimiento, pero lo decisivo no es su gravedad sino la de los intereses que lesiona o la repercusión subjetiva en el acreedor, cuestión que -a mi juicio y tal como lo sostuvo la a quo- no fue acreditada en autos. Por lo demás, a fs. 100/115 la demandada cumplió con la intimación a acompañar la documentación, presentación que se tuvo presente en los términos del art. 388 CPCCN y que llega firme a esta Alzada.Corresponde se confirme el pronunciamiento en este aspecto.

Es procedente el agravio relacionado con la procedencia de las diferencias sobre las vacaciones proporcionales correspondientes al 2013. La partida deberá calcularse sobre la base determinada en el presente pronunciamiento y conforme lo abonado por la empleadora según lo informado por el perito contador (v. fs. 230).

IV.- En consecuencia, corresponderá reliquidar las partidas sobre la base de $ 77.765.- por lo que propongo se confirme la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y se fije el capital nominal en $ 1.208.547,36 ( diferencia indemnización por despido: $111.618,48.- ( $708.344 x 67% : $ 474.590,48- 362.972); indemnización sustitutiva de preaviso + sac : $8.629,83.- ( $168.490,83 – $ 159.861); diferencia integración mes de despido: $ 982,77 ( $50.170,96- $ 49.188); diferencia sac sobre integración mes de despido: $81,91.- ($ 4180,91- $ 4099); indemnización artículo 2º Ley 25323: $ 60.656,50.-; indemnización artículo 1º de la Ley 25323: $ 474.590,94.- ; indemnización artículo 80 LCT: $ 233.295.-; interrupción asistencia médica: $ 12.189.- , diferencia por bono 2012 $ 183.630.-; diferencia por bono proporcional año 2013 $ 96.862.-; vacaciones proporcionales 2013:$ 26.011,39 ( $65.322.60- $ 39.311,21) a dicho monto accederán intereses en la forma establecida en grado (Acta CNAT 2601 y 2630) por ser criterio adoptado por esta Sala y conforme lo resuelto por Acta CNAT Nº 2658 del 8/11/2017, punto 3º), a partir del 1º de diciembre de 2017 se aplicará la Tasa activa efectiva anual vencida, Cartera General Diversas del Banco Nación; se confirmen los pronunciamientos sobre costas y honorarios bien que referidos al nuevo monto de condena con más intereses; se impongan las costas de Alzada por su orden; se regulen los honorarios los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara, en el (%) de los que les fueron fijados en origen (artículos 68,71 y 279 C.P.C.C.N.; 6°, 7°, 14 y 19 de la Ley 21.839).

EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

Que por compartir los fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena y fijar el capital nominal en 1.208.547,36.- al que accederán intereses en la forma establecida en grado, corregidos conforme lo dispuesto en el presente pronunciamiento; 2) Confirmar los pronunciamientos sobre costas y honorarios bien que referidos al nuevo monto de condena con más intereses; 3) Imponer las costas de Alzadas por su orden, 4) Regular los honorarios los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara, en el (%) de los que les fueron fijados en origen.

Regístrese, notifíquese; cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del 21/05/13 y oportunamente, devuélvase.- Mif 8.11 LUIS ALBERTO CATARDO

JUEZ DE CAMARA

VICTOR ARTURO PESINO

JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

SANTIAGO DOCAMPO MIÑO

SECRETARIO