Se justifica el despido indirecto decidido por el trabajador que fue sometido a controles humillantes a la salida del establecimiento

Partes: F. G. G. c/ A. S. A. A.R.T. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 19-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115070-AR | MJJ115070 | MJJ115070

Es justificado el despido indirecto decidido por el trabajador que fue sometido a controles vejatorios a la salida del establecimiento.

Sumario:

1.-Es procedente considerar justificado el despido indirecto al estar acreditado que el trabajador padeció en el ámbito de trabajo situaciones vejatorias que afectaron su dignidad como persona y trabajador con motivo de los controles implementados por el empleador a la salida del establecimiento, consistentes en obligarlos a bajar sus pantalones, lo cual implica una práctica que no resguardaba la dignidad del trabajador pues resultaba humillante, además de que los controles no eran discretos ni automáticos por lo que sin lugar a dudas avasallaba la esfera de intimidad y dignidad del accionante.

2.-Es procedente confirmar el decisorio de grado en cuanto dispuso que el actor se encuentra incapacitado por afección psíquica al estar acreditado que vivió situaciones de humillación en los controles de salida en un ambiente de trabajo hostil, y, dada la existencia de la dolencia psíquica cuya etiología es compatible con las situaciones vividas en el trabajo, está acreditada la relación de causalidad adecuada entre las dolencias que padece (afección psíquica) y el ambiente laboral.

3.-Dado que durante el plazo que dure la incapacidad por enfermedad inculpable, la remuneración del trabajador no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse producido el impedimento, corresponde incluir las retribuciones variables, en el caso las comisiones que percibía con habitualidad.

4.-La obligación de seguridad contractual que pesa sobre el empleador no es la emergente del art. 75 de la Ley 20.744 (que en su disposición genérica fue derogado por la Ley 24.557) sino como obligación implícita de todo contrato en el que la disposición de los cuerpos y la organización se encuentren a cargo de uno de los contratantes, como en los casos de transporte, de turismo, etc.

5.-El empleador, organizador del trabajo, responde a tenor de lo dispuesto por el art. 1198 del CCiv. por hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento de organizar el trabajo.

6.-Del mismo modo que la obligación de seguridad contractual que pesa sobre el empleador es de resultado y por ende objetiva, la responsabilidad de la Ley 24.557 es subjetiva no porque en los contratos se deba por culpa (se debe por el título, es decir, por los contenidos del contrato), sino porque la obligación asumida en la póliza (contrato conexo al contrato de trabajo) frente al empleador ella está definida como obligación de medios y en las obligaciones de medios sólo se incumple por impericia, negligencia, imprudencia o dolo.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 19 días del mes de octubre de 2018 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

1) La sentencia definitiva de fs. 605/612 ha sido apelada por la codemandada S. L. S.A. y por el actor a tenor de los memoriales obrantes a fs.616/625 y fs. 627/629. Las codemandadas S. L. S.A. y A. S.A. ART y la parte actora contestaron agravios (v. fs. 631/634, fs. 640/vta. y fs. 635/639). A su vez, las perito contadora y psicóloga y el perito calígrafo, se quejan porque consideran reducidos los honorarios regulados en su favor (v. fs. 613, fs. 614/615 y fs. 641).

2) Se queja la codemandada S. L. S.A. porque, según sostiene, la magistrada de grado no valoró la intimación efectuada a fin de que el trabajador adjuntara certificados médicos Sostiene que la sentenciante omitió valorar el intercambio telegráfico habido entre las partes y que el actor incumplió con lo normado en el art. 209 LCT.

Cuestiona la valoración efectuada por la señora jueza a quo de la prueba testimonial rendida. Apela el porcentaje de incapacidad asignado por daño psíquico y la valoración efectuada del peritaje psicológico. Se agravia porque fue condenada a entregar los certificados previstos en el art. 80 LCT. Se queja porque se le atribuyó responsabilidad con fundamento en la normativa civil. Apela la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

Por su parte, el actor se queja por el rechazo de las diferencias salariales por comisiones no abonadas en los salarios por enfermedad percibidos de conformidad con lo normado en el art. 208 LCT. Se agravia por el salario base tomado en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido.Cuestiona el rechazo de la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25.345. Finalmente apela que no se hubiera condenado a la ART al pago de los costos de tratamiento terapéutico en concepto de indemnización por omisión de pago de las prestaciones en especie por tratamiento y asistencia médica y rehabilitación psicológico conforme art. 20 ley 24.557.

3) Por razones de método corresponde en primer término expedirme respecto de la acción por despido.

3. a) Del intercambio telegráfico habido entre las partes surge que el actor denunció que padecía una afección por stress laboral debido al maltrato y falta de respeto que dijo padecer por parte del personal jerárquico del sector y, según afirmó, consentidas por la empleadora por lo que la intimó para que en el plazo de 48 horas efectuara denuncia a la ART y le brindara tareas acorde a su estado de salud de 6 horas diarias y en un lugar cercano a su domicilio y puso certificado médico a disposición (28/2/11). La accionada negó que la enfermedad derivara de una situación de stress laboral, rechazó, además, que hubiera sido maltratado en el trabajo y que los superiores jerárquicos le hubieran faltado el respeto y, por ello, lo intimó a concurrir a la sede de la empresa para que entregara certificados médicos (CD 5/3/11). El actor reiteró que la enfermedad que padecía era producto del maltrato recibido Describió en forma pormenorizada los motivos, entre ellos, que se le bajaban los pantalones por debajo de las rodillas al egresar del trabajo para control, además del maltrato y burlas de los encargados.Detalló en dicha misiva los nombres de los encargados que procedían de esta manera e intimó nuevamente a que se efectuara la denuncia por enfermedad laboral ante la ART y se le otorgaran tareas acordes a su estado de salud.

La demandada rechazó que la enfermedad tuviera por causa la actividad laboral prestada y que hubiera sido maltratado o le hubieran faltado el respeto así como los demás hechos denunciados. Dio cuenta de que procedería a efectuar la denuncia ante la ART y señaló que del certificado acompañado no surgía que debiera trabajar en horario reducido y en una sucursal cercana a su domicilio.

Ello así, el accionante intimó por el plazo de 48 horas para que la empleadora reviera su actitud y retractara la posición de desconocer los hechos denunciados y aclaró que, de persistir en su postura, ello implicaba que no se procedería a corregir el maltrato lo que constituye “una grave injuria laboral que además de afectar mi integridad psicofísica derivada de la reacción vivencial postraumática de grado II y III (violencia laboral) que me perjudica me consideraré gravemente injuriado y despedido”.

Señaló, además, que no se le dieron tareas acordes a su condición. La demandada mantuvo su postura. Por ello el actor extinguió el vínculo laboral “en virtud del desconocimiento de los hechos ocasionados en perjuicio de mi persona (acoso laboral y violencia laboral) en el ámbito de trabajo de su conocimiento y su arbitraria actitud de negarlos pese a mis denuncias, situación que dio origen a mi enfermedad psiquiátrica y psicológica actual de trastorno de ansiedad y trastorno por stress postraumático.y persistiendo en dicha postura de negativa de los hechos denunciados.esto denota la mala fe de su parte (art. 62 y 63 de la LCT) y que las condiciones de violencia laboral hacia mi persona continúan y que no se corregirán a futuro el maltrato denunciado, además de no dar cumplimiento con la prescripción médica de trabajo cercano a domicilio y disminución de jornada.” (v.CD del 19/4/11) (conforme prueba informativa obrante a fs. 226/231 y fs. 258/268).

Coincido con la valoración que efectuó la magistrada de grado de la prueba testimonial rendida que permite tener por demostrado que efectivamente el actor padeció en el ámbito de trabajo situaciones vejatorias que afectaron su dignidad como persona y trabajador y que, por lo tanto, el despido decidido se encuentra ajustado a derecho.

En efecto, el testigo Martínez (fs. 404/406) – quien dijo haber trabajado con el actor desde diciembre de 2007 hasta marzo de 2009- explicó el modo en que se realizaba el control a la salida del trabajo. Señaló que además de bajarle los pantalones hacían chistes y que siempre se la agarraban con alguno.

El testigo Lázaro (fs. 478/479) también dijo ser compañero de trabajo del actor porque trabajaban en el mismo lugar aunque aclaró que el testigo trabajaba para otra empresa llamada Sport y Adventure pero dentro del mismo local. Explicó que el encargado Osvaldo Saloy hacía revisar a todos los chicos que trabajaban en la empresa haciéndole bajar los pantalones y haciéndole subir la remera cada vez que salían del local.

Señaló que en un principio ese procedimiento se hacía en un costado de la entrada del local donde había un lugar cerrado pero que después ese lugar se usó para kiosco y que, entonces, se empezó a hacer en una puerta lateral que daba al estacionamiento del predio, por donde pasaban los coches y la gente. Aclaró que “dicho procedimiento se lo hacían tanto al actor como a todos menos al encargado que era Osvaldo y al sub encargado que era Diego Sanchez”. Al dar razón de sus dichos dijo que lo sabe porque estaba trabajando allí.

Estos testimonios resultan convincentes porque tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los cuales deponen ya que trabajaron junto con el actor en el mismo ámbito y vieron la forma en que se realizaba el control de salida (conf. art.90 L.O.). No obsta a lo expuesto que el testigo Lázaro no fuera dependiente de la aquí demandada porque lo cierto y concreto es que se desempeñaba en el mismo lugar y percibió a través de sus sentidos los hechos que relata. Por lo demás, no hay ninguna prueba que indique que hubiera mentido o que tuviera el ánimo de perjudicar a la demandada.

Si bien el empleador posee la facultad de control personal sobre el trabajador, el art. 70 LCT dispone que: “Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal”.

Resulta evidente que la práctica asumida por la empleadora a través de su personal jerárquico no resguardaba la dignidad del trabajador pues resultaba humillante, además de que los controles no eran discretos ni automáticos por lo que sin lugar a dudas avasallaba la esfera de intimidad y dignidad del accionante.

En este contexto, coincido con la magistrada de grado en que el despido dispuesto por el trabajador se encuentra ajustado a derecho (conf. arts.242 y 246 LCT) porque la conducta asumida por la empleadora -que fue negada al contestar las intimaciones efectuadas por el actor- constituye injuria suficiente que no autorizaba la continuación del vínculo laboral.

La circunstancia de que el trabajador no hubiera acompañado el certificado médico que indicara la realización de tareas en una jornada reducida no obsta a lo expuesto por lo que cierto y concreto es que el trabajador invocó para considerarse despedido el maltrato al que fue sometido por sus superiores jerárquicos -situación que fue acreditada en autos- y es sabido que cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido, la acreditación de alguna de ellas, con entidad bastante para justificar la medida, es suficiente para admitir la pertinencia de la decisión adoptada.

Tampoco controvierto lo expuesto los testimonios brindados por Maimo (fs. 454/456) y D´Alessandro (fs. 457/458) -ofrecidos por la demandada- . El testigo Maimo da cuenta de que el actor gozó de licencia por enfermedad y si bien dice que efectuó controles de salida al actor por directivas de su superiores y explica que consistía en mostrar los bolsos y mochila e “ingresar al probador, desabrochar el botón y el cierre del pantalón y mostrar que no llevan mercadería”, lo cierto es que sólo trabajó con el actor entre siete meses y un año, lo que no descarta que luego l os controles se hubiera realizado del modo descripto en forma coincidente por Martínez y Lázaro. Pero, además, en definitiva este testimonio corrobora que se efectuaban controles de salida a los trabajadores.

El testigo D´Alessandro sólo trabajo con el actor un año aproximadamente desde el 2007 hasta el 2008 y se desempeñó como encargado.Este testigo se contradice con lo afirmado Maimo pues afirma que el control de salida consistía únicamente en abrir los bolsos pero, cabe señalar, que sólo se desempeñó junto con el actor en un corto lapso de tiempo y con anterioridad (en el año 2007) aunque luego dice que en la actualidad los controles siguen siendo iguales lo cual se contradice, como dije, con lo declarado por el otro testigo ofrecido por la demandada quien dijo que implicaba también una revisación personal, todo lo cual le resta valor probatorio a su testimonio (conf. art. 90 L.O.).

En base a todo lo dicho propicio se confirme lo decidido en origen en este punto.

3.b) Asiste razón al actor en lo que se refiere a la falta de pago de las comisiones durante la licencia por enfermedad.

En efecto, el artículo 208 LCT dispone en lo pertinente que: ” .La remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador.

Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de los percibido en el último semestre de prestación de servicios, no pudiendo, en ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento”.

Del detalle de remuneraciones efectuado por el perito contador surge que efectivamente en los meses anteriores a julio de 2010 -cuando el actor comenzó a gozar de licencia por enfermedad- percibió un rubro en concepto de comisiones (v. anexo fs.314) cuyo promedio asciende a $ 1.196.

En concreto, dado que durante el plazo que dure la incapacidad por enfermedad inculpable, la remuneración del trabajador no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse producido el impedimento, corresponde incluir las retribuciones variables, en el caso las comisiones que el trabajador percibía con habitualidad, por lo que corresponde revocar lo decidido en origen en este punto y hacer lugar a las diferencias salariales reclamadas por el período julio de 2010 hasta marzo de 2011 (es decir 8 meses) que asciende a la suma de $ 9.568 que deberá adicionarse al monto de condena determinado en la instancia de grado por la acción por despido.

3.c) Del recibo de sueldo adjuntado por la demandada a fs. 83 y del detalle de remuneraciones efectuado por el perito contador a fs. 314 surge que la mejor remuneración percibida por el trabajador ascendió a $ 4.053,23 tal como consignó la magistrada de grado por lo que corresponde confirmar la sentencia de grado en este aspecto pues la documental agregada a fs. 74/77 vta. se trata de fotocopias que fueron desconocidas por el trabajador y que no resultan idóneas para controvertir el salario obrante en los recibos de sueldo y, además, en la contestación de demanda la accionada desconoció el salario denunciado por el trabajador.

3.d) En lo que respecta a la multa prevista en el art. 45 de la ley 25.345 es cierto que el actor intimó juntamente con la decisión de despido para que la empleadora procediera a hacer entrega de los certificados de trabajo conforme art. 80 LCT.

Sin embargo, considero que debe revocarse la sentencia de grado en cuanto desestima el reclamo con sustento en el art. 80 de la LCT.

Así lo entiendo porque más allá de que el telegrama intimatorio hubiera sido remitido conjuntamente con la decisión rupturista – tal como señala la magistrado de grado- lo cierto es que ese reclamo se mantuvo en la instancia administrativa ante el SECLO (v. acta de fs.6).

En este sentido, nada obsta a considerar a dicho requerimiento razonablemente constitutivo de la intimación que prevé la norma reglamentaria como recaudo de admisibilidad de la multa, el que adquirirá virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo. En efecto, no debe soslayarse que el sentido del emplazamiento previsto por el art. 3 del decreto 146/01, ha sido otorgar un plazo extenso y razonable al empleador para cumplir la obligación nacida del art. 80 de la LCT. Si, no obstante el tiempo transcurrido, y el inicio de un reclamo expreso ante el SECLO, el empleador igualmente no entregó tales documentos en forma adecuada, considero que debe ser pasible de la sanción introducida por el art. 45 de la ley 25.345 en tanto se encuentra cumplido el mencionado recaudo.

Por ello, corresponde revocar lo decidido en origen en este punto y condenar a la demandada a abonar la multa prevista en el art. 80 de la LCT por lo que corresponde adicionar al monto de condena la suma de $ 12.159,69.

Teniendo en cuenta los términos de los agravios vertidos por la demandada, corresponde confirmar la condena dispuesta a lo fines que la accionada proceda a hacer entrega de las certificaciones previstas en el art. 80 de L.C.T., No obsta a lo expuesto que, ante la intimación telegráfica del actor, la accionada hubiera puesto a disposición dichas certificaciones porque ello no constituye la prueba de la mora accipiendi.La pretensión de colocar la carga de la prueba de la mora accipiendi en el acreedor trabajador o de sostener que esta mora se produciría porque sencillamente la demandada comunicó que el certificado de trabajo estaba a su disposición resulta un dislate, pues la mora del acreedor consiste en el retraso en el cumplimiento de la prestación debido a la conducta del acreedor cuando omite la cooperación indispensable de su parte y en especial la aceptación del pago (Galli y Busso) y colisiona seriamente con el texto expreso de la ley que, en el artículo 509 del Código Civil de Vélez, establece: “Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable”.

Como lo señalara el Codificador en la nota al artículo 509 del Código Civil, “El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o por una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de la obligación”.

Era la demandada quien debía acreditar que el actor no colaboró en el cumplimiento de la obligación y no a la inversa. Al no haber demostrado la mora accipiendi es él quien debe responder por las consecuencias de la falta de pago.

3.e) De tener adhesión este voto, el monto de condena por la acción por despido deberá elevarse a la suma de $ 44.930,62, con más los intereses dispuestos en origen.

No obstante la modificación propuesta corresponde mantener la imposición de costas dispuesta en origen a cargo de la demandada y en atención al resultado obtenido en esta instancia, propongo imponer las costas de alzada por la acción por despido a cargo de la codemandada Sport´s Life S.A. (conf. art.68 CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados al patrocinio y representación letrada de la parte actora no son elevados en tanto los correspondientes a la codemandada Sport´s Life S.A. y a los peritos contador y calígrafo resultan equitativos (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

A su vez, sugiero regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora y de la codemandada Sport´s Life S.A., por su actuación en la alzada respecto de la acción por despido, el 30% de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia respecto de esa acción (conf. ley de aranceles profesionales).

4) Corresponde ahora expedirse sobre los agravios vinculados a la acción por accidente de trabajo.

4.a) La perito psicóloga designada en autos, sobre la base del psicodiagnóstico y las entrevistas realizadas al actor concluyó que presenta trastorno adaptativo crónico mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo conforme al Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM IV). Agregó que “conforme al baremo Nacional de la tabla de evaluación de incapacidades laborales ley 24.557 decreto 659/96 normas para la evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez, el Sr. Figueroa presenta un cuadro de Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestación depresiva (RVAN) de Grado II, lo que representa un porcentaje del 10% de incapacidad psíquica”. Aclaró que la estructura psíquica previa del actor es un factor predisponente para la aparición futura de un desequilibrio emocional como el constatado en el peritado en la actualidad. Si se trata de estudiar la importancia de los trastornos previos en el Sr.Figueroa, se establece que a pesar de esta vulnerabilidad de su personalidad de base, el trastorno diagnosticado no se habría presentado en ausencia de la vivencia traumática. Así, tampoco ha presentado trastornos psíquicos de trascendencia anteriores al hecho de autos”. Explicó que “los sucesos que promueven las presentes actuaciones, han tenido para la subjetividad del Sr. Guillermo Figueroa, la suficiente intensidad como para agravar rasgos de su personalidad de base, y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, por acarrear modificaciones en diversas áreas de despliegue vital: emocional, laboral, social y/o recreativa. El hecho de autos es compatible con el concepto psicológico de trauma, entendido como un suceso externo, sorpresivo y violento en la vida de una persona caracterizado por su intensidad, efecto desorganizador, la imposibilidad del sujeto para responder de modo adaptativo y los efectos patógenos duraderos que provoca en la organización psíquica” (v. peritaje psicológico, fs. 320/349).

Este informe resulta convincente por la solidez de sus argumentaciones y el psicodiagnóstico en que se funda, sin que obsten a esta conclusión las impugnaciones formuladas a fs. 375 y fs. 376/377 vta. las que, a mi entender, sólo expresan discrepancias conceptuales que no logran conmover los argumentos esgrimidos por la experta y fueron contestadas a fs. 416/419 y fs. 420/422 vta. (arts. 386 y 477 CPCCN y 155 L.O.).

Sin perjuicio de ello es sabido que no es el galeno el llamado a decidir si entre las incapacidades que pueda evidenciar el trabajador y las tareas cumplidas para la demandada existe relación causal pues los médicos no asumen ni podrían hacerlo, el rol de jueces en la apreciación de la prueba con relación a los hechos debatidos en la causa.Ello significa que, sin perjuicio del valor que quepa asignar a la opinión del experto en cuanto a si es factible o no médicamente que una cierta afección guarde relación con un cierto tipo de tareas, en los casos concretos debe acreditarse según corresponda cuáles han sido específicamente los trabajos cumplidos y sus características, a fin de que el juez determine -considerando claro está la opinión médica- si está probada o no la vinculación causal o concausal entre el trabajo efectivamente desarrollado y la incapacidad.

En la causa está acreditado que el actor vivió situaciones de humillación en los controles de salida en un ambiente de trabajo hostil, tal como se detalló precedentemente conforme los testimonios brindados en autos y, dada la existencia de la dolencia psíquica cuya etiología es compatible con las situaciones vividas en el trabajo, está acreditada la relación de causalidad adecuada entre las dolencias que padece (afección psíquica) y el ambiente laboral.

Con estas premisas considero que debe confirmarse el decisorio de grado en cuanto dispone que el actor se encuentra incapacitado por afección psíquica que se estima en el 10% de la t.o. En efecto, es sabido que los “baremos” son solo indicativos y que, como dije, el órgano facultado legítimamente para determinar la existencia o no del grado incapacitante y su adecuación y medida es el jurisdiccional, a través de la interpretación de los arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta la presunción de materialidad que, en criterio de la Corte en los autos “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Provincia de Buenos Aires” , del 6 de marzo del 2007:”.si bien puede haber una cierta imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay duda alguna que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes.

Ello revela una relación temporal y espacial que genera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron vinculados. Por otra parte, además de la conexión positiva, el método de la supresión mental hipotética genera los mismos resultados, ya que no se advierte qué otra causa podría haber provocado ese daño. No hay un testigo directo que haya observado la secuencia completa de los hechos, es decir, quién lanzó la piedra, cómo ella pasó por encima de la pared, y cómo fue a dar en la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no sólo difícil, sino casi imposible. Por otra parte, nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las cosas (arts. 901 a 906 del Código Civil) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la más probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad” (el resaltado pertenece al suscripto).

El actor sostiene en la demanda la responsabilidad de la empleadora por la violación de la obligación contractual de seguridad.

Sobre el particular, y sólo a mayor abundamiento, debo señalar que la obligación de seguridad contractual que pesa sobre el empleador no es la emergente del artículo 75 RCT (que en su disposición genérica fue derogado por la ley 24.557) sino como obligación implícita de todo contrato en el que la disposición de los cuerpos y la organización se encuentren a cargo de uno de los contratantes, como en los casos de transporte, de turismo, etc.

En la inteligencia de la Corte, constituye un débito de seguridad genérico respecto de todo sujeto que tenga un poder de organización y control en los contratos respecto de sus cocontratantes.Tal como lo señala la Corte respecto de la ley 23.184, el deber de seguridad “.es una ley de especificación, que no deroga ni excluye el Código Civil”. En la misma situación se encontraría la norma del artículo 75 RCT en la redacción anterior a la ley 24.557. Por lo tanto la derogación de la ley de especificación (artículo 75 RCT originario) deja incólume la obligación genérica de seguridad que emerge del artículo 1198 del Código Civil.

Como señala la Corte en los autos “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Provincia de Buenos Aires”, del 6 de marzo del 2007 respecto de la norma genérica del artículo 1198 del Código Civil:

En tal sentido, el organizador responde objetivamente por hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento del organizar el espectáculo. Tal estándar evita que la responsabilidad alcance a hechos mediatamente conectados, como son los daños sufridos por personas que están lejos y que son dañados por otros participantes o asistentes al espectáculo fuera del área de control del organizador.

El argumento precedente le permite a la Corte responsabilizar al organizador con prescindencia de que el hecho ocurra fuera del estadio (tal como exige la ley 23.184) en la medida que la norma específica no afecta la norma genérica de responsabilidad que pesa sobre el empleador.El mismo razonamiento permite considerar la norma genérica del artículo 1198 del Código Civil como vigente aún más allá de los limites escuetos a los que ha quedado reducido el artículo 75 RCT por la reforma de la ley 24.557.

En este orden de ideas, el empleador, organizador del trabajo, responde a tenor de lo dispuesto por el artículo 1198 del Código Civil de Vélez por hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento de organizar el trabajo.

Desde el punto de vista constitucional, la CSJN, en el mismo fallo, pone en relieve la función del artículo 42 de la CN cuando señala:

Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes.

La razón de creación de un orden público de protección respecto del consumidor presupone la existencia de asimetrías entre los sujetos que arriban al contrato que es, de este modo, punto de llegada y no de partida de las determinaciones de estructura que fuerzan al sujeto beneficiario del orden público de protección a entrar al contrato. Por este motivo el deber de seguridad adquiere rasgos peculiares que van más allá de la mera enunciación del estándar genérico de buena fe y adquiere fuerza constitucional.Pero las mismas razones que determinan la creación de un orden público de protección en el ámbito del derecho del consumidor, son las que dan nacimiento al derecho del trabajo como disciplina que regula un tipo particular de contratos bajo un orden público de protección.

Esta obligación de seguridad que es objeto del reclamo por parte del actor no es subjetiva sino objetiva por parte del sujeto que tiene la capacidad de dirigir el contrato. En la medida que el daño aparezca previsible quien organiza la economía de los cuerpos debe responder por los daños que se causan, aun así de su parte no haya culpa.

Esta obligación, por las razones expuestas es una obligación de resultado como la que afecta el transporte de personas por medios automotores.

Del mismo modo que la obligación de seguridad contractual que pesa sobre el empleador es de resultado y por ende objetiva, la responsabilidad de la ART es subjetiva. No porque en los contratos se deba por culpa (se debe por el título, es decir, por los contenidos del contrato), sino porque la obligación asumida en la póliza (contrato conexo al contrato de trabajo) frente al empleador ella está definida como obligación de medios y en las obligaciones de medios sólo se incumple por impericia, negligencia, imprudencia o dolo.

Lo que interesa desde el punto de vista de la obligación de seguridad del empleador no es la culpa pues salvo en las obligaciones de medios no se debe por culpa sino simplemente por el título. La ausencia de culpa puede ser esgrimida en ciertos casos para eximirse de responsabilidad de las consecuencias del incumplimiento, pero no afecta el hecho de la producción del incumplimiento contractual.

En consecuencia, propongo confirmar lo decidido en origen en este punto.

4.b) Asimismo, corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad del art.39.1 LRT.

En efecto, la inconstitucionalidad de dicha norma y del artículo 75 RCT en su redacción por ley 24.557 resulta no de una comparación automática, sino del sólo hecho de la privación de acción a un grupo de sujetos por su pertenencia a una determinada condición social de aquello que es concedido a los demás ciudadanos en contradicción con la Convención Internacional para la eliminación de la Discriminación Racial que define como tal a:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el conoci miento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

Como puede advertirse la discriminación objeto de crítica desde el punto de los DD.HH consiste en: 1) Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia; 2) motivada en cualquier condición social; 3) que tenga por objeto o por resultado; 4) anular o menoscabar el conocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad; 5) de Derechos Humanos o libertades fundamentales de todas las personas.

La norma del artículo 39.1 LRT que veda a los trabajadores lo que es admitido para los demás ciudadanos al cercenar la acción por los daños que pudieran sufrir en su cuerpo ha actuado del mismo modo que las leyes de Nüremberg que impedían a todos los judíos ejercer el comercio o ingresar a carreras universitarias. Por supuesto, con el criterio sostenido por el empleador, también se podrían defender aquellas sosteniendo que todos los judíos eran tratados del mismo modo.Las distinciones que las leyes pueden establecer entre ciudadanos sólo pueden tener como fundamento la protección de categorías que se encuentran -por la constitución socio cultural histórica de un país determinado – en situación desfavorable. En el caso, quienes son tratados con disfavor son aquellos habitantes de la nación argentina que, por carecer de la capacidad de utilizar el dinero como capital o los bienes como renta, se ven obligados a vender su fuerza de trabajo en el mercado.

En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia de grado también en este aspecto.

4. c) Del escrito de demanda surge que el actor demandó a la ART con sustento en la normativa civil por la omisión de cumplimiento de las obligaciones a su cargo (v. punto IX, fs. 28) y subsidiariamente solicitó que “se la condene al pago de las prestaciones de la ley 24.557 (v. fs. 31 vta./32). No solicitó expresamente se la condenara en los términos del art. 20 LRT sino que al practicar la liquidación por los rubros correspondientes a la reparación integral agregó un ítem por los gastos por tratamiento terapéutico (v. fs. 31).

La señora jueza a quo consideró que no correspondía hacer extensiva la condena a la ART con fundamento en el art. 1074 del Código Civil y sólo la condenó en los límites de la cobertura y esa decisión arriba firme a esta instancia (conf. art. 116 L.O.).

Ahora bien, la sentenciante al cuantificar la indemnización por reparación integral la estimó en la suma de $ 330.000 “que incluye la totalidad de los daños reclamados en autos” (v. fs. 611) por lo que debe considerarse que en dicho monto se incluyó el reclamo por gastos terapéuticos y el actor no cuestionó el monto determinado en concepto de reparación integral contra la empleadora (conf. art.116 L.O.).

En este contexto, cabe considerar que el reclamo por tratamiento ya se encuentra incluido en la condena por reparación integral y dado que del escrito de demanda no surge que el actor hubiera reclamado las prestaciones en especie conforme lo normado en el art. 20 LRT no corresponde hacer lugar al agravio vertido en este punto pues no fue materia de pretensión al demandar. Lo contrario implicaría violación del principio de congruencia de raigambre constitucional (conf. art. 18 CN).

4.d) Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora no son elevados y los correspondientes a la representación letrada de la demandada y a la perito psicóloga no son bajos por lo que propongo su confirmación (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839) Asiste razón al perito contador en cuanto no se reguló honorarios correspondiente a la acción por accidente de trabajo por lo que teniendo en cuenta el mérito e importancia de las tareas realizadas y el valor económico comprometido, corresponde regular al perito contador por su actuación en primera instancia respecto de la acción por accidente, el 4% a calcular sobre el capital de condena más intereses de la acción por accidente de trabajo ( arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).

En virtud del resultado obtenido en esta instancia, corresponde imponer las costas de alzada respecto de los honorarios de la representación letrada de la parte actora por la acción por accidente a cargo de la demandada Sport´s Life S.A. y en forma concurrente a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo hasta el porcentaje que implique la condena dispuesta a su respecto en los límites de la cobertura (conf. art.68 CPCCN), cada una carga con los emolumentos de su propia representación letrada.

Corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora y de las codemandadas, por su actuación en la alzada, el (%) de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia respecto de la acción por accidente de trabajo (conf. ley de aranceles profesionales).

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO manifestó:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del señor juez preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Modificar la sentencia de grado y elevar el monto de condena por la acción por despido a la suma de $ 44.930,62 con más los intereses dispuestos en origen; 2) Mantener la imposición de costas efectuada en la instancia de grado y confirmar las regulaciones de honorarios del fallo de grado; 3) Imponer las costas de alzada y regular los honorarios por la intervención en esta instancia respecto de la acción por despido del modo propuesto en el punto 3.e del primer voto de este acuerdo; 4) Confirmar la sentencia de primera instancia respecto de la acción por enfermedad accidente; 5) Regular al perito contador por su actuación en primera instancia respecto de la acción por accidente, el 4% a calcular sobre el capital de condena más intereses de la acción por accidente de trabajo; 6) Confirmar las regulaciones de honorarios efectuadas por la acción por enfermedad accidente; 7) Imponer las costas de alzada y regular los honorarios por la actuación en esta instancia respecto de la acción por enfermedad accidente del modo propuesto en el apartado 4.d del primer voto de este acuerdo.

Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la Dra. Graciela Lucía Craig no vota en virtud del art. 125 de la L.O.

MMV

Enrique Nestor Arias Gibert

Juez de Cámara

Nestor Miguel Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara