Que los testigos a instancia de la actora sean sus ‘amigos’ en Facebook, no es suficiente para considerar las declaraciones parciales

Partes: Ledesma Graciela Noemí c/ Urbano Espress Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 12-sep-2018

Cita: MJ-JU-M-114145-AR | MJJ114145 | MJJ114145

El hecho de que los testigos propuestos a instancia de la actora sean sus ‘amigos’ en Facebook no es suficiente para considerar que las declaraciones sean parciales.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que consideró que no se encuentra acreditada la relación laboral la cual viene apelada por la actora argumentando una errónea valoración de la prueba, pues las declaraciones de sus testimonios lucen claras, precisas y concordantes ya que recuerdan que quien les entregaba la correspondencia era la actora, mientras que las declaraciones de quienes depusieron a propuesta de la demandada, no logran revertirlas y sólo tratan de priorizar los intereses de la empresa.

2.-La negativa expresa de la demandada a reconocer un derecho que se demostró legítimo, resulta injuriosa a la luz de lo dispuesto en el art. 242 de la L.C.T., y justifica la denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, por lo que la actora será acreedora de las indemnizaciones previstas en los arts. 232 , 233 y 245 de la L.C.T. y las vacaciones proporcionales, de conformidad con lo normado por el art. 156 de la L.C.T.

3.-La impugnación de la demandada de los testimonios ofrecidos a instancia de la actora, acompañando copia de los perfiles encontrados en la red social ‘Facebook’, en el entendimiento de que la actora y los deponentes eran amigos y que por ello los testimonios serían parciales, se considera que carece de entidad suficiente para revertir sus declaraciones, toda vez que el hecho de figurar como ‘amigos’ en la red social no los convierte necesariamente en tales en la realidad, pues es bastante usual que cualquier persona simplemente conocida pida solicitud de amistad en una red social tan común.

4.-Toda vez que la accionante no dio cumplimiento en remitir el correspondiente telegrama a la A.F.I.P., no prosperará el reclamo fundado en el art. 8 de la Ley 24.013, en su defecto, es pertinente la indemnización prevista en el art. 1 de la Ley 25.323, mientras que la indemnización del art. 15 de la misma Ley, prosperará toda vez que la actora intimó a la demandada, en los términos del art. 11 .

5.-En cuanto al reclamo de la indemnización prevista por el art. 80 de la L.C.T. el art. señalado supedita la procedencia de la indemnización a la previa intimación por dos días para que se acompañen los certificados correspondientes, la cual debe ser realizada si el empleador no los entregara dentro de los treinta días de haberse extinguido por cualquier causa el vínculo laboral (conf. art. 3 dec. 146/01) y en el presente caso, se tiene por acreditado el cumplimiento de los tales extremos, razón por la cual corresponde hacer lugar a la indemnización impetrada.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de septiembre de 2018 para dictar sentencia en los autos : “LEDESMA, GRACIELA NOEMI C/ URBANO EXPRESS ARGENTINA S.A. S/DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA GRACIELA L. CARAMBIA DIJO:

I- La sentencia de primera instancia que rechazó la demanda incoada por la actora, llega apelada por esta parte a fs. 140/143 vta., lo que mereció la réplica de la contraria a fs. 145/147. Le agravia la errónea valoración de la prueba, conforme la cual se desestimaron las declaraciones de quienes depusieran a propuesta de esta parte. Cuestiona, asimismo, los honorarios regulados a la actora por considerarlos reducidos en relación a la calidad de las tareas realizadas.

II- Desde ya, adelanto mi opinión en el sentido contrario a lo resuelto en la sentencia de grado, toda vez que existe en autos prueba con entidad suficiente como para acreditar la relación laboral invocada en el escrito de inicio, y que fuera negada por la demandada.

En efecto, en autos han declarado tres personas propuestas por la parte actora cuyos testimonios, resultan a mi ver coincidentes; ellas son Patricia Zeolla (fs. 72), Mara Gauna Echandi (fs. 73) y Liliana Zeolla (fs. 74).

Dijo al respecto Patricia Zeolla que: “conoce a la actora porque le llevaba las cartas a la testigo a su casa. Que conoce a la demandada porque era la empresa de donde le llevaban las cartas y donde trabajaba la actora.,le llevaba las cartas en el año 2012, le llevaba de Claro y también las entradas de ticketek cuando la testigo fue a ver a Sabina., recuerda que la actora fue a las 2 o 3 de la tarde., la vio con un buzo rojo que decía el nombre de la empresa Express, que no recuerda el nombre, señala que es la empresa demandada, también vio que la actora tenía un bolso oscuro y no sabía si el bolso decía algo, no prestó atención a eso.Que para llevarle las facturas de Claro a la testigo, la actora pasaba todos los meses.”.

Gauna declaró que: “conoció a la actora en el año 2012 cuando le llevó a la testigo las facturas de Claro.,tenía un buzo rojo que decía Urbano Express y una cartera donde llevaba las tarjetas. Que recuerda que más o menos en el año 2012, la actora habrá pasado por la casa de la testigo 6 veces., la testigo la habrá visto a la actora cruzar repartiendo por su casa, entre el 2012 y el 2013. Que después de la actora ya no pasó más nadie.

Por último, dijo Liliana Zeolla que: “recuerda que la actora le llevó cartas desde mediados del 2012 a mediados del 2013, un año más o menos, le llevaba las boletas de Claro. Que la actora le llevaba las boletas por la mañana, 9, 10 hs. ., la actora pasaba por la casa de la testigo una vez al mes cuando le llevaba las boletas. Que después que la actora dejó de pasar, las boletas a la testigo se las llevaba otro chico, un muchacho joven.

Que no sabe cómo se llamaba ese chico. Que sabe que el chico era de la misma empresa porque tenía el mismo buzo. Que cuando la testigo puso Claro, la actora empezó a llevarle las boletas de Claro, que antes no tenía otra cosa que le llevaran.Que la actora iba cualquier día a llevarle la correspondencia, menos domingo. Que conoció el nombre de la actora porque era muy charlatana y se ponían a charlar y se preguntaron los nombres”.

Del análisis de los precedentes testimonios, observo que sus declaraciones lucen claras, precisas y concordantes, pues las deponentes recuerdan que quien les entregaba la correspondencia de Claro era la Sra. Ledesma, quien tenía un buzo rojo con el nombre de la demandada. Asimismo, también resultan coincidentes respecto de la fecha en que la vieron realizar sus tareas, entre el 2012 y mediados de 2013. (Arts. 90 L.O.y 386 CPCC).

Por el contrario, las declaraciones de quienes depusieron a propuesta de la demandada, no logran revertir, a mi ver, las anteriores, pues Montero (fs. 77) es gerente de la demandada y Tronge (fs. 78) ingresó como jefe de la sucursal de Chivilcoy, siendo actualmente jefe provincial, lo que demuestra que tratan de priorizar los intereses de la empresa, por lo que sus declaraciones poco aportan a la dilucidación de la presente.

En lo que hace a la apreciación de la prueba -y en especial a la prueba testimonial- el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.

No soslayo que la demandada impugnó los testimonios de fs. 72, 73 y 74, para lo cual acompañó copia de los perfiles encontrados en la red social “Facebook”, en el entendimiento de que la actora y los deponentes eran amigos, por lo que, a su criterio, los testimonios se encontraban teñidos de parcialidad. No obstante ello, considero que dichas impugnaciones carecen de entidad suficiente para revertir las mencionadas declaraciones, toda vez que el hecho de figurar como “amigos” en las redes sociales, no los convierte necesariamente en tales en la realidad. Por otra parte, es bastante común que cualquier persona simplemente conocida -como era en este caso la actora que les repartía correspondencia de Claro- pida solicitud de amistad en una red social tan común como es hoy en día “Facebook”. Por lo tanto, no tendré en cuenta dicha impugnación como para invalidar los mencionados testimonios, los que como ya dijera, resultaron coincidentes en varios aspectos, teniendo en cuenta la limitación en sus declaraciones, por tratarse de personas que no trabajaban con la actora, por lo que es lógico que desconocieran determinados datos, tales como el salario, fecha de ingreso, etc.

III- Por todo lo hasta aquí expuesto, y de acuerdo con las normas de la sana crítica (Art.386 CPCC), tengo por acreditada la relación laboral habida entre las partes, en los términos del art. 377 CPCC. A tenor de lo expuesto precedentemente, considero que la negativa expresa de la demandada a reconocer un derecho que luego se demostró legítimo, resultó injuriosa a la luz de lo dispuesto en el art. 242 de la L.C.T., y justificó la denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, por lo que el actor será acreedor de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., con la salvedad que impone el plenario nº 322 “Tulosai” .

Le corresponde, asimismo, percibir las vacaciones proporcionales, de conformidad con lo normado por el art. 156 de la L.C.T.

En cuanto al reclamo fundado en el art. 2 de la ley 25.323 el mismo habrá de prosperar, toda vez que la accionante cumplió con los recaudos formales exigidos por la norma, de acuerdo con el telegrama obrante a fs. 11, conforme el cual se dio por despedida y el incumplimiento de la demandada lo obligó a iniciar la presente acción.

Por el contrario, y toda vez que la accionante no dio cumplimiento en remitir el correspondiente telegrama a la A.F.I.P., no prosperará el reclamo fundado en el art. 8 de la Ley 24.013, en su defecto, es pertinente la indemnización prevista en el art. 1 de la Ley 25.323. La indemnización del art. 15 de la misma ley, prosperará toda vez que la actora intimó a la demandada, en los términos del art. 11 conforme surge de las misivas obrantes a fs. 25, 10 y 11.

En cuanto al reclamo de la indemnización prevista por el art. 80 de la L.C.T.el artículo señalado supedita la procedencia de la indemnización a la previa intimación por dos días para que se acompañen los certificados correspondientes, la cual debe ser realizada si el empleador no los entregara dentro de los treinta días de haberse extinguido por cualquier causa el vínculo laboral (conf. art. 3 dec. 146/01). En el presente caso se ha acreditado el cumplimiento de los extremos antes señalados, razón por la cual corresponde hacer lugar a la indemnización impetrada (ver telegrama fs. 13).

En cuanto al rubro reclamado “Ley 25345 (art. 132 bis)”, corresponde su rechazo, toda vez que el propio actor basa su demanda en una situación de falta absoluta de registración del contrato. Es evidente que para que haya retención indebida debe haber registración (al menos defectuosa), pues la inconducta en cuestión requiere que exista descuentos por recibo que el empleador se queda en su poder (en vez de ingresarlos en los organismos correspondientes). No es el caso de autos.

Tampoco prosperarán las diferencias salariales, las que no han quedado acreditadas.

Atento lo peticionado por la parte actora (fs. 5) la demandada deberá hacer entrega al accionante, dentro del plazo de cinco días, de los certificados de trabajo en las condiciones establecidas en la ley 24.241 y art. 80 L.C.T.

IV- A los fines de practicar la liquidación, conforme lo dispuesto en el art. 55 de la L.C.T., tomaré en cuenta como fecha de ingreso, la denunciada en el inicio; es decir el 7 de junio de 2012, y como fecha de egreso el 27 de mayo de 2013, cuando la empresa tomó conocimiento del despido indirecto en que se colocara la accionante (ver fs. 11 y contestación de demanda de fs.19 y sgtes.).

En lo que respecta a la remuneración y de acuerdo a lo que surge del CCT 40/89 y escala salarial correspondiente a la fecha del despido, el salario correspondiente a un distribuidor domiciliario era a la fecha del despido de $ 4.021,63 de acuerdo con lo resulta de la planilla 1/13 en la que figuran los salarios básicos a partir del 1º de marzo de 2013, Items 6.1.1, a la que debe adicionársele un 1% de antigüedad anual, conforme ítem 6.1.5, lo que hace un total de $ 4.061,84.

V- Por lo expuesto, la acción prosperará por los rubros e importes que a continuación se detallan: 1) Indemnización por antigüedad.$4.061,84; 2) Indemnización sustitutiva de preaviso.$4.061,84; 3) S.A.C. s/ preaviso.$338,48; 4) Integración mes del despido.$541,57; 5) S.A.C. s/ Integración.$45,13; 6) Art. 156 L.C.T.$947,22; 7) S.A.C. s/ vacaciones.$78,93; 8) Indemnización Art. 80 L.C.T.$12.185,52; 9) Indemnización Art. 1 Ley 25.323.$4.061,84; 10) Multa Art. 15 Ley 2 4.013.$9.048,86; 11) Indemnización Art.2 Ley 25.323.$4.524,43, todo lo cual hace un total de $39.895,66 que difiero a condena.

VI- El monto diferido a condena llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, pues el actor debió acudir a la instancia judicial para que se le abone las indemnizaciones correspondientes, circunstancia que, hace nacer la obligación de pagar intereses desde el momento en que el accionante se vio privado de disponer libremente de su indemnización.

En efecto, los intereses constituyen el reconocimiento de la privación que sufre el damnificado por no disponer del capital desde que naciera la deuda; lo contrario implicaría ciertamente un perjuicio para el trabajador, quien vería disminuido el valor de su crédito por el mero transcurso del tiempo.

Sobre el particular, considero que el concepto de mora está referido a la dilación o tardanza en cumplir la obligación, por parte del deudor, es decir, es la indemnización que debe pagar el deudor ante el incumplimiento tardío de su obligación de dar una suma de dinero. Entonces entiendo que el acreedor (en este caso el trabajador) ha sido privado de la capacidad de elegir el destino de los fondos que no ha recibido en tiempo oportuno, y el mecanismo de aplicación de intereses no debe generarle perjuicio ni menoscabo patrimonial, sino justamente evitar el deterioro del crédito reconocido cumpliendo de esa forma con al manda constitucional que garantiza la integridad del crédito laboral.

Conforme lo expuesto, he tenido la oportunidad de expresar mi voto afirmativo en el Acta 2.601 de la C.N.A.T.de fecha 21/5/2014, en la que se resolvió establecer que la tasa de interés aplicable sea la nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses; desde que cada suma fuera debida respecto de las causas que se encontraran -a la fecha del dictado de la resolución- sin sentencia.

Asimismo conformé la mayoría en el dictado del Acta 2.630 de la C.N.A.T., en la cual se resolvió la modificación del interés a calcularse y se fijó en el 36% anual (27/4/2016, punto 2º del Acta).

En este contexto, advierto que la justa indemnización debida al trabajador, ante el incumplimiento tardío de la obligación por parte del deudor, sólo puede arribarse con la aplicación de las tasas mencionadas.

En consecuencia, propicio aplicar las tasas Acta 2601 y Acta 2630 desde que cada suma fuera debida y hasta el 30/11/2017. Sin perjuicio de lo señalado, a partir del 1/12/2017 se devengarán intereses conforme la Tasa activa efectiva anual vencida, cartera general diversa del Banco Nación (Acta 2658 punto 3º del 8/11/2017 de la C.N.A.T.) cf. facultades conferidas por el art. 767 y siguientes del Código Civil y Comercial.

VII) Conforme la solución que he dejado expuesta y lo normado por el art. 279 CPCC, propongo que las costas en ambas instancias se declaren a cargo de la demandada (Art. 68 CPCC) y se regulen los honorarios de primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y perito contador en el 16%, 14% y 5% del capital de condena más los intereses (Art.38 de la Ley 18.345 y demás normas arancelarias).

Teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la ley 27.423, habré de señalar que para justipreciar los honorarios, es necesario indagar en cada caso la época o momento en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esa circunstancia determinará cuál es la legislación aplicable.

Ello así en concordancia con lo dictaminado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo “MORCILLO Hugo Héctor c/ PROVINCIA DE Buenos Aires S/ INCOST. Decr.-ley 9020” de fecha 8 de noviembre de 2017, que remite al criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente que se registra en el Fallo 319:1915 (mantenido en Fallos: 320:31 ; 2349 y 2756(rf:MJJ59416); 321:146; 330 , 532 y 1757 ; 325:2250).

Allí se estableció que frente a una nueva norma arancelaria, como la que en el caso nos ocupa -Ley 27.423 (B.O. del 22/12/2017), promulgada por Decreto 1077/17, que contiene, en su Art. 7, una observación del Art. 64-, la remuneración por la labor en los juicios debe determinarse tomando en cuenta las etapas del proceso cumplidas. Resulta necesario, entonces, ante la entrada en vigor de un nuevo ordenamiento arancelario, discriminar aquellas pasadas durante la vigencia del régimen anterior, de las que se hicieron a partir de la operatividad del nuevo sistema.

De tal modo, en el caso, en tanto los trabajos profesionales, por la labor cumplida en la primera instancia, se realizaron estando en vigencia la Ley 21.839, el Art. 38 de la ley 18.345, el Art.13º de la ley 24.432 (DL 16.638/57) habrán de utilizarse las normas arancelarias allí contenidas.

Asimismo, propongo que se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la actora y demandada en el 40% y 30%, de los determinados para la instancia inferior (Arts. 16 y 30 de la Ley 27.432).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.-

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Haciendo lugar a la demanda incoada por GRACIELA NOEMÍ LEDESMA contra URBANO EXPRESS ARGENTINA S.A. y condenando a ésta a abonar a aquélla, dentro del quinto día de aprobada la liquidación prevista en el art. 132 L.O., la suma de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($39.895,66) que se incrementará del modo indicado en el considerando respectivo. 2) Imponer las costas en ambas instancias a la parte demandada 3) Regular los honorarios de primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual carácter de la demandada y los de los perito contador en el (%), (%) y (%) del monto total de condena (capital e intereses). 4) Regular los honorarios de alzada por la representación y patrocinio letrado de la actora y demandada en el (%) y (%), de los determinados para la instancia inferior. 5) Condenar, asimismo, a la demandada a hacer entrega de los certificados de trabajo con las condiciones establecidas en la ley 24.241 y art. 80 de la L.C.T., dentro del quinto día bajo apercibimiento de astreintes. 6) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.