La entrega de vehículos al trabajador bajo la figura del leasing no tiene carácter remuneratorio

Partes: Gavric Esteban Javier c/ Volkswagen Argentina Sociedad Anónima s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 28-may-2018

Cita: MJ-JU-M-111342-AR | MJJ111342 | MJJ111342

No tiene carácter remuneratorio la entrega de vehículos al trabajador bajo la figura del leasing.

Sumario:

1.-Aún cuando pudiera serle reconocido carácter remuneratorio a la entrega de automotores al trabajador bajo la figura de un ‘leasing’, es decir, de un alquiler financiero que permite disponer del uso y goce del vehículo mediante el pago de un canon mensual con una opción de compra, cualquier eventual beneficio que el trabajador pudiera recibir de la posterior venta del vehículo excede el concepto de ‘mensual, normal y habitual’ al que refiere el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que no puede ser considerado en la base salarial destinada al cálculo de las indemnizaciones correspondientes.

2.-Los viajes realizados con motivo del trabajo carecen de carácter mensual, normal y habitual, por lo cual no pueden ser incluidos en la base salarial a los efectos del cálculo de las indemnizaciones vinculadas al cese de la relación laboral.

3.-Un bono de pago anual carece, por principio, de carácter mensual, máxime cuando el supuesto de fraude previsto en el fallo plenario ‘Tulosai’ no se verifica respecto de un bono que, según lo senñalan los testigos y se reconoce en la propia demanda, se encontraba condicionado a determinadas pautas de rentabilidad de la empresa en el mundo, a nivel nacional y local, lo cual descarta la intención de esconder el pago de una remuneración mensual tras la fachada de un premio carente de tal periodicidad.

4.-La entrega de una notebook y de un celular al trabajador carece de carácter remuneratorio a los fines indemnizatorios porque se trata de herramientas atinentes al desarrollo de la actividad laboral de quien era un directivo de jerarquía, sin que la eventual autorización de su uso para fines personales o la falta de un control estricto sobre tal modo de utilización, puedan alterar el aludido carácter, funcional a la tarea, pues en ese marco, la aludida carencia de control no deja de ser un beneficio o deferencia respecto de un trabajador de alto rango, carente de significacioó remuneratoria, a quien se lo exime de un incómodo seguimiento, poco acorde a su jerarquóa laboral y de dificultosa concreción.

5.-Para considerar que un concepto se ha devengado en los términos del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, es necesario que se hubieren reunidos todos los presupuestos necesarios para que el derecho resulte cierto y exigible, lo cual en el caso del aguinaldo es al final de cada semestre o ante la ruptura del vínculo, y en otros conceptos se define por el momento en que se han reunidos los presupuestos para proceder a su eventual cancelación.

6.-Aún cuando el concepto de salario es el que resulta del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, que refiere a toda contraprestacián que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, ello no obsta a que la propia ley pueda establecer determinadas excepciones o, en todo caso, que algún concepto o porcentaje que integra la contraprestación previamente definitiva no sea considerada a los efectos del cálculo de alguna otra contraprestación prevista en el cuerpo legal, al menos en la medida en que tal restricción no resulte irrazonable y lleve a la desnaturalización del objeto resarcitorio que el instituto está llamado a cumplir.

7.-La entrega de vehículos al trabajador mediante un contrato de leasing, por el cual aquel abonaba una suma mensual en concepto de alquiler que era descontada al momento de ejercer la opción de compra, tiene carácter remuneratorio al estar acreditado que el empleador se hacía cargo de la mayoría de los gastos, lo que claramente demuestra un beneficio patrimonial para el dependiente (disidencia parcial de la Dra. Cañal).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28/05/2018, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

El Dr. Alejandro H. Perugini dijo:

Contra la sentencia que, en lo sustancial, consideró que el despido dispuesto por la demandada careció de justificación y declaró la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 245, 242 y concs. de la LCT, se alzan ambas partes cuestionando los puntos del decisorio que les ha resultado adverso, relacionados, fundamentalmente, con la composición y monto del salario a considerar para el cálculo de los créditos correspondientes.

El tema relativo a los contornos del concepto de remuneración ha sido objeto de extenso tratamiento, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, durante las últimas décadas, siendo factible sostener que, con posterioridad a cierta apertura hacia el concepto de “prestaciones sociales” que fuera plasmado en normas como el art. 103 bis de la LCT, introducido al régimen normativo por Ley 24700 allá por el año 1996, se ha producido un claro viraje hacia un concepto estricto de salario, el cual reconoce, fundamentalmente, dos ejes de los que cualquier análisis al respecto no puede prescindir, cuales son, por un lado, la reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente “Constitucionalización” de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos y el reconocimiento de aquellos que no integran el bloque de constitucionalidad con carácter jerárquicamente superior a las leyes, y por otro, la interpretación que de tales circunstancias ha realizado el Máximo Tribunal de la Nación, el cual, en línea esbozada inclusive con anterioridad a la aludida reforma, ha destacado la operatividad de los tratados ratificados por el país sin necesidad de norma reglamentaria que así lo dispusiera (ver causa “Ekmekdjian, Miguel A. c.Sofovich, Gerardo y otros.” del 7 de julio de 1992), su superioridad jerárquica respecto de las leyes, y particularmente, en lo que aquí interesa, la de los Convenios de la OIT que se encontraran en tal situación, es decir ratificados, otorgando particular relevancia a las interpretaciones que los organismos internacionales competentes pudieran haber realizado respecto de las previsiones de los referidos tratados o convenios.

Es en tal contexto donde la postura del Máximo Tribunal en materia de salarios queda expuesta a través de una continuidad de pronunciamientos en los cuales, en apretada síntesis, se sostiene la jerarquía supra legal del Convenio Nro. 95 de la OIT sobre la remuneración, la necesidad de respetar los lineamientos interpretativos que pudieran haber realizado los organismos competentes en la interpretación de tales convenios, y a partir de allí, la necesidad de considerar como remuneración toda contraprestación que el trabajador reciba de su empleador con motivo de la relación de trabajo, cualquiera sea su denominación y a partir del hecho de que pueda ser expresado en dinero en efectivo, con la consecuente descalificación por contraria al orden constitucional de cualquier previsión legal que contradiga tal concepto, lo cual ha llevado, en particular, a la desautorización de los incs. b y c) del art. 103 de la LCT, actualmente derogados al amparo de tal doctrina, como así también de los conceptos “no remunerativos” que, en dinero efectivo, dispusieran en su oportunidad los decretos tales como 1273/02 (18.07.02), 2641/02 (20-12-02) y 905/03 (16.04.03), entre otros, y en forma actual y recurrente, diferentes convenios colectivos de trabajo en ejercicio de la llamada autonomía privada colectiva.(CSJN, “Perez Anibal Raul c/ Disco S.A.” del 1 de septiembre de 2009, “Gonzalez Martín Nicolás c/ Polimat y otro” del 19 de mayo de 2010, y “Diaz Paulo c/ Cervecería y Maltería Quilmes” del 4 de junio de 2013).

Si bien es cierto que se ha dicho que los fallos del Superior Tribunal no resultan formalmente obligatorios, también se predica que existe un deber moral de los tribunales inferiores de acatarlos, o de hacerlo, al menos, en la medida en que no se aporten razonamientos suficientes para no hacerlo. En tal sentido se ha dicho, que “carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CS, 307:1094 y 303:917), en postura sostenida en reiteradas oportunidades por el Máximo Tribunal, tal como lo ha hecho en “Paez” (CS, 329:4360) imponiendo el deber a los tribunales inferiores de “conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares”; en “Gonzalez Herminia” (CS, 323:555) al agregar que esa obligatoriedad se sustenta no sólo en su carácter de intérprete supremo sino en “razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional”; y en “Gay de Martín” (CS, 321:3201), cuando reafirmó que la carencia de fundamento de la resolución resulta sólo en los casos en que no se aporten argumentos nuevos que justifiquen su modificación (Vega Lorena A. y Vega Gustavo J “Obligatoriedad de los precedentes en el sistema argentino” 1 de Junio de 2015 http://www.infojus.gov.ar Id SAIJ:DACF150649).

Fuera de ello, y sin dejar de señalar que la lógica de tal línea de razonamientos podría ser cuestionable si se considera que, en concreto, el mayor compromiso que tienen los jueces es con la vigencia de la propia Constitución Nacional, que es, naturalmente, jerárquicamente superior a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabe de todos modos considerar que, aun cuando se pudiera sostener que la línea señalada por el Tribunal Superior marca también cierta necesidad de seguimiento aun en aquellos aspectos no tratados explícitamente por el tribunal pero que se infieren de su postura, existen aspectos en la posición adoptada por la Corte Suprema, que merecen ciertas reflexiones.

En tal sentido destaco, en primer término, que el art. 1ro del Convenio Nro. 95 de la OIT no contiene una definición del salario con el propósito de descalificar la pertinencia de otras contraprestaciones a las que pudiera acceder el trabajador con motivo del vínculo, sino que delimita los términos del concepto “a los efectos” de la aplicación del propio convenio, de cuya lectura no surge que sean otros que el rodear a la percepción de la remuneración de ciertas garantías mínimas destinadas a procurar su integra percepción en moneda de curso legal, permitiendo de tal modo la libre disposición por el trabajador del producto de su trabajo, sin condicionamientos de parte del empleador destinados a la sustitución de su importe por productos o mercaderías, la venta de estos a precios que no sean justos o los del mercado, y a evitar que las prestaciones en especie no se encuentren justificadas por las necesidades del trabajador y su entorno familiar y social.

En segundo término, los análisis realizados sobre la vigencia del Convenio Nro.95, a la vez que, como hemos visto, extralimitan los alcances de la propia definición contenida en el documento, descontextualizan sus términos de los condicionamientos históricos que llevaron a su dictado, y soslayan las modificaciones sociales, culturales y legislativas operadas en los más de 60 años que nos separan de su sanción (1949), las que impactan decisivamente sobre los términos de su eventual interpretación. Tal perspectiva conlleva no sólo la evidente verdad de que el Convenio, en su enunciación, jamás pudo prever y contemplar situaciones que, al momento de su sanción, eran inexistentes o, lisa y llanamente, impensables, sino también una posición restrictiva respecto de la posibilidad de que el empleador asuma una conducta socialmente responsable, y como operador delegado del bienestar general de la sociedad en general y de la comunidad laboral en particular, provea mejoras y condiciones que resultan necesarias para el desarrollo personal, familiar y social de los trabajadores que prestan servicios en su empresa, obligándolo a pensar en una dinámica sinalagmática en la que todo lo que otorgue deba ser considerado remuneración, cuando, por el contrario, es claro que el propósito de la reglamentación es asegurar la integridad del salario y su carácter justo, evitando que pueda ser retaceado con la excusa de la entrega de objetos o mercaderías dados en sustitución.Por lo tanto, lo importante a los efectos de interpretar sus alcances en un contexto como el actual, es evaluar si el supuesto beneficio satisface en verdad una exigencia propia de la prestación del servicio o una necesidad social que no reviste carácter esencial en orden a la subsistencia que el trabajador procura con su trabajo, relacionada con la mejora de su calidad de vida y la de su familia, o por el contrario, luce como una sustitución de la necesaria contraprestación del servicio en dinero en mero o preponderante beneficio del empleador.

Finalmente, tampoco es ocioso destacar que aunque es verdad que se ha señalado la necesidad de ponderar la directa relación existente entre la cuantía de la remuneración y las demás contraprestaciones salariales e indemnizatorias que se relacionan con el vínculo laboral, no solo no resulta “per se” descalificable que los sujetos colectivos pacten que determinados aspectos de la remuneración no serán tenidos en cuenta para determinadas contribuciones o para determinados beneficios convencionales, lo cual dejaría la pertinencia de la descalificación solo con relación a los conceptos que la propia ley relaciona con la cuantía de la totalidad del salario (vgr. El aguinaldo), sino que, en definitiva, no existe imperativo constitucional que lleve a considerar que la sola reducción de parte del propio legislador de algún aspecto de la remuneración a los efectos del cálculo de otras prestaciones legales, resulte de por sí inconstitucional, al punto que la propia Corte Suprema de Justicia, en la causa “Vizzoti”, convalidó el recorte de la cuantía indemnizatoria directamente ligada al monto del salario en la medida en que ello no afectara un importe que, cuantitativamente y con argumentos opinables, fijó en un 33% de la remuneración total.

En tal contexto, he de destacar que aun cuando el concepto de salario es el que resulta del propio art.103 de la LCT, el cual refiere a toda contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, ello no obsta a que la propia ley pueda establecer determinadas excepciones o, en todo caso, que algún concepto o porcentaje que integra la contraprestación previamente definitiva no sea considerada a los efectos del cálculo de alguna otra contraprestación prevista en el cuerpo legal, como lo es, vgr., la indemnización por antigüedad, al menos en la medida en que tal restricción no resulte irrazonable y lleve a la desnaturalización del objeto resarcitorio que el instituto está llamado a cumplir.

Ello establecido, y en orden al concreto análisis de la composición del salario a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la ruptura del vínculo a la luz de los agravios formulados por ambas partes, he de comenzar recordando que la indemnización por antigüedad se calcula sobre la mejor remuneración normal y habitual de carácter mensual devengada, lo cual excluye cualquier concepto al cual, aunque pudiera eventualmente serle reconocido carácter salarial, carece de la aludida condición de periodicidad mensual.

Desde tal perspectiva, forzoso es destacar que aun cuando, y solo a modo de hipótesis, pudiera serle reconocido carácter remuneratorio a la entrega de automotores bajo la figura de un “leasing”, es decir, de un alquiler financiero que permite disponer del uso y goce del vehículo mediante el pago de un canon mensual con una opción de compra, tal la operatoria que describe el propio actor en su demanda, cualquier eventual beneficio que el trabajador pudiera recibir de la posterior venta del vehículo excede el concepto de “mensual, normal y habitual” al que refiere el art. 245 de la LCT, por lo que no puede ser considerado en la base salarial destinada al cálculo de las indemnizaciones correspondientes.

En igual sentido, debe destacarse también que aun cuando coincido con la Sra.Juez de grado en cuanto a que el actor no ha logrado acreditar que los viajes realizados con motivo del trabajo devinieran en actividad de esparcimiento con fines particulares, lo cierto es que, en definitiva, carecen del carácter mensual, normal y habitual al que he anteriormente referido, por lo cual tampoco estos conceptos pueden ser incluidos en la base salarial a los efectos del cálculo de las indemnizaciones vinculadas al cese.

El Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del 19/11/09 in re “Tulosai Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina” señala no solo que no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario, sino también que “descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.”.

Más allá de si los fallos plenarios resultan o no obligatorios, sea por una eventual objeción de orden constitucional o por la cuestionada vigencia del art. 303 del CPCCN, lo cierto es que el debate al respecto resulta irrelevante cuando, como en mi caso, comparto la doctrina que inspira la referida doctrina, desde que es mi criterio que para considerar que un concepto se ha devengado en los términos del art.245 de la LCT, es necesario que se hayan reunidos todos los presupuestos necesarios para que el derecho resulte cierto y exigible, lo cual en el caso del aguinaldo es al final de cada semestre o ante la ruptura del vínculo, y en otros conceptos se define por el momento en que se han reunidos los presupuestos para proceder a su eventual cancelación.

En tal sentido, un bono de pago anual carece, por principio, de carácter mensual, y la salvedad contenida en el fallo Tulosai relativa a la configuración de un fraude, no se verifica respecto de un bono que, según lo señalan los testigos y se reconoce en la propia demanda, se encontraba condicionado a determinadas pautas de rentabilidad de la empresa en el mundo, a nivel nacional y local, lo cual descarta la intención de esconder el pago de una remuneración mensual tras la fachada de un premio carente de tal periodicidad.

De tal modo, aun cuando la gratificación o bono anual descripto en la demanda tendría incuestionable naturaleza salarial, carece del carácter mensual, normal y habitual necesario como para ser incluido en la base de cálculo de las indemnizaciones vinculadas a la ruptura del vínculo.

Llega firma a esta instancia la decisión por la cual la sentencia ha condenado a la demandada al pago de los rubros obrantes tanto en la “cuenta empleados” como en la “cuenta empresa” correspondientes al plan de pensión instrumentado por la empleadora, siendo cuestionada por la actora la determinación de no considerar su incidencia en la base destinada al cálculo de la indemnización por despido.

Sobre el punto, cabe destacar que aun cuando la sentencia no expone ninguna contradicción en el desarrollo del razonamiento y las objeciones realizadas por la actora a fs. 1112/1112 vta.punto 7 no alcanzan a configurar una crítica concreta y razonada que justifique su descalificación, lo cierto es que el referido plan se encontraba vinculado a contribuciones anuales, por lo que es claro que carecían de la periodicidad mensual necesaria para incluirlos en la base de cálculo.

Respecto del uso del teléfono celular y la notebook, he destacar, como primera medida, que no se advierte de qué modo el uso de una notebook entregada como herramienta de trabajo, que el propio actor señala que era dejada todos los días luego del horario laboral y los fines de semana (evidentemente en la empresa), podría significar un concepto salarial mensual, cual si a partir de dicha entrega el actor pudiera haberse ahorrado un costo de alquiler mensual por el uso de una computadora. En todo caso, la entrega de la computadora, y siempre en la hipótesis de que no fuera una herramienta propia de su actividad, podría haber ahorrado al trabajador su costo de compra, y tal costo de compra, aun eventualmente sustitutiva de salario, no resultaría nunca mensual, normal y habitual.

De todos modos, es claro que tanto en este caso como en el del teléfono celular, se trata de la provisión de herramientas atinentes al desarrollo de la actividad laboral del actor, directivo de jerarquía de la demandada a cargo de las ventas en todo el territorio nacional, sin que la eventual autorización de su uso para fines personales, no acreditada, su concreto uso a tales fines, de arbitraria estimación, o la falta de un control estricto sobre tal modo de utilización, puedan alterar el aludido carácter, funcional a la tarea, pues en ese marco, la aludida carencia de control no deja de ser un beneficio o deferencia respecto de un trabajador de alto rango, carente de significación remuneratoria, a quien se lo exime de un incómodo seguimiento, poco acorde a su jerarquía laboral y de dificultosa concreción.

Consecuente con lo expuesto, cabe confirmar la decisión de grado en lo que respecta a la Notebook y modificarlaen cuanto al teléfono celular, concluyendo que ni uno ni otro de tales elementos posee el carácter salarial atribuido en la demanda.

La pobre argumentación del inicio respecto de la tarjeta corporativa soslaya que, en todo caso, la eventual falta de control respecto de su utilización a título personal, en principio prohibida por los usos y reglamentos de la empresa, de igual modo al señalado respecto del teléfono celular, no implica otra cosa que una concesión de la empleadora respecto de un directivo de alta jerarquía, a quien, en todo caso, se lo habría eximido de un control de los gastos en los que pudiera incurrir en abuso de la mencionada tarjeta, entregada básicamente para el ejercicio de gastos de representación acordes a su función.

De todos modos, coincido con la juez de grado en cuanto a que el actor no sólo debió realizar una estimación concreta de los gastos de orden personal que realizaba con dicha tarjeta en el marco de lo previsto en el art. 65 de la L.O., sino que, en concreto, ninguna prueba ha producido destinada a demostrar la efectiva realización de gastos ajenos a su función por medio del aludido medio de pago.

Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo, debidamente documentados, son considerados por el art. 103 bis de la LCT como un beneficio social, y en línea con ello, el art. 1º del decreto 137/97 establece que “a los efectos del inciso d) del artículo 103 bis de la Ley N° 20.744 (t. o.1976) y sus modificatorias, los gastos efectuados para el pago de servicios médicos de asistencia y prevención al trabajador o su familia a cargo se considerarán como “gastos médicos”, y su reintegro por parte del empleador tendrá el carácter de beneficio social no remuneratorio”.

Sin perjuicio de lo expuesto, y en línea con lo expuesto anteriormente en el presente voto, cabe destacar que aun cuando pudiera, de modo conjetural, atribuirse carácter salarial a la parte de la cuota correspondiente al plan de salud que excediera el aporte del propio trabajador respecto de la obra social, no advierto razones para no reconocer validez, desde una perspectiva constitucional, a una decisión como la contenida en el art. 103 bis de la LCT, que, en todo caso, traduce la decisión de no considerar el pago de gastos médicos como parte de la remuneración a tener en cuenta para el cálculo de las prestaciones de la ley que se relacionan con el salario, sin que se advierta en ello una violación a las garantías previstas en el Convenio 95 de la LCT en la medida en que la incidencia del concepto sobre la remuneración no adquiere relevancia como para considerar que el trabajador es privado de la correspondiente retribución en moneda de curso legal de libre disponibilidad, y dado que la supuesta retribución es canalizada en la provisión de prestaciones de carácter obligatorio relacionadas con el sistema del seguro nacional de salud (Ley 23.661) en claro beneficio del trabajador y su entorno familiar.

En lo atinente a las horas extras, no es un hecho controvertido que el actor era Gerente de Ventas de la División Volkswagen, y que el art. 3º de la ley 11.544 (conforme reforma de la ley 26.597), excluye a directores y gerentes del límite máximo de jornada previsto en el art.1ro del referido cuerpo legal, por lo que cabe concluir que Gavric carece de derecho al reconocimiento de horas cumplidas en exceso de la jornada legal.

No soslayo la objeción formulada respecto de la inconstitucionalidad de la norma. No obstante, sabido es que, conforme lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación, la descalificación de una norma por contraria al orden constitucional, excepto que su contrariedad resulte manifiesta, exige un adecuado desarrollo argumental que permita visualizar de qué modo, en el caso concreto, la norma supone un sacrificio a la razonable reglamentación de derechos constitucionalmente protegidos, aspecto en el que cabe considerar que la sola manifestación de que la norma no es absoluta y la descripción de las actividades cumplidas en exceso de la jornada, una vez al mes, no explica de qué modo se transformaría en ilegítima la decisión legislativa de excluir a ciertos trabajadores de elevado rango de las pautas atinentes a los límites de jornada, concepto que se sostiene en las responsabilidades atinentes a la función y en la previsible contraprestación que corresponde a tal categoría y responsabilidad, principio que exigía acreditar que, en el caso del demandante, la remuneración no guarda proporcionalidad con la supuesta sobrecarga horaria, determinando la irrazonabilidad puntual de la disposición.

Por consiguiente, de prosperar mi voto, este aspecto de la decisión será confirmado.

Fuera de los aspectos relacionados con la remuneración que se han destacado, cuestiona la demandada, en primer término, la condena sobre la multa prevista en el art. 2do de la ley 25.323. Sostiene que pudo considerarse con derecho a despedir al actor, por lo que, hasta el momento de la sentencia, no se encontraba obligada al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 LCT.

Cabe recordar que el art. 2 de la ley 25.323, sanciona al empleador que, intimado por el trabajador, no abona las indemnizaciones previstas en los art.232, 233 y 245 de la LCT, obligándolo a recurrir a la vía judicial a los fines de satisfacerlas. Esto así, considero que aun cuando pueda afirmarse que lo sancionado por la norma es el incumplimiento deliberado, y no aquel que pueda haber generado una duda sobre la pertinencia de la indemnización, lo cierto es que la morigeración o la reducción prevista, solo procede cuando haya existido razonabilidad en la referida duda, lo que no ocurre cuando, como en el caso, la demandada procedió a despedir al trabajador alegando una “pérdida de confianza” que no fue acreditada, obligando al trabajador a promover las acciones legales destinadas al reconocimiento de las indemnizaciones correspondientes.

Por lo expuesto, considero que también corresponde confirmar este aspecto de la decisión de grado.

En lo que refiere a la multa del art. 80, es criterio de esta sala que, a fin de cumplir acabadamente con la obligación que emerge del Art 80 de la LCT y quedar eximida de la responsabilidad, la empleadora debe consignar judicialmente los instrumentos requeridos por la norma, dado que la simple puesta a disposición de los certificados, no basta por sí sola para configurar la mora del acreedor (CNAT, Sala V, “Obelar, Estefania c/Celu Service S.R.L. y otro s/despido” 27/02/2009 elDial.com – AA521D), por lo que este agravio no resultará atendible.

En la medida en que el desarrollo de los agravios revelan la inexistencia de rubros remuneratorios no registrados, no se advierte pertinente la entrega de nuevas certificaciones.

En ese mismo marco, resulta abstracto el tratamiento del agravio formulado por la actora respecto del rechazo de la multa prevista en el art.1ro de la ley 25.323, dado que no se verifica falta registral alguna.

En lo que refiere a la condena relativa a la falta de pago de los viajes realizados por el actor que han sido objeto de la “autorización de viaje y solicitud de adelanto de gastos” señaladas por el perito contador, aspecto de la decisión no cuestionado por la demandada, considero que asiste parcial razón a la actora, en la medida en que los comprobantes indicados por el experto no son 12 sino 16, y reflejan 77 días de viaje, que deberán ser abonados al valor dólar promedio fijado en la sentencia de grado, cuyo cálculo al respecto resulta razonable y adecuado a la índole del crédito, cuya repotenciación se verá reflejada en el monto de los intereses.

Más allá de señalar cierta confusión entre daño psicológico y moral que se observa en el planteo de la demanda, en tanto el primero es de orden material y el segundo no, cabe tener en cuenta, como principio, que la tarifa asociada al despido cubre los daños de una y otra índole correspondientes al propio hecho de la rescisión, lo cual incluye también eventuales efectos de orden psicológico que pueda causar una decisión en principio legítima o, en todo caso, para no ingresar en debates carentes de relevancia para el presente conflicto, convalidada por el orden legal.

Cierto es que se ha dicho que, pese a ello, resulta pertinente el reconocimiento del daño moral si en el desarrollo de los actos que han llevado a la rescisión, el empleador incurre en conductas ilícitas que exceden el mero acto del despido, provocando al trabajador mayores daños que los que cabe presumir asociados a la de por sí traumática circunstancia de perder el empleo.

Al respecto, y en primer término, considero que ninguno de los testigos permite tener por acreditado que la demandada, más allá de los actos propios de la rescisión del vínculo, haya incurrido en conductas deliberadamente destinadas adesacreditar públicamente al actor para perjudicarlo en su carrera laboral u a hostigarlo judicialmente, supuesto que no se configura por el solo hecho de que la demandada haya procurado el reconocimiento de derechos que consideraba tener, ni que hubiera desarrollado maniobras innecesariamente dañosas con motivo de una desvinculación que, aun cuando se haya considerado injustificada, presentó un presupuesto fáctico que, a la vista del testimonio de Lopez Espinar ratificando el desarrollo de la investigación que le fuera encomendada (fs. 813), resultaba por lo menos controvertido.

En igual sentido, tampoco se probó un daño de mayor relevancia al propio hecho de la desvinculación, como tal indemnizado por la tarifa legal, pues al margen de la referencia de Gil al carácter “chocante” de la situación (fs. 645), o de las especulaciones de Todesca respecto de lo traumático del proceso (fs.802), características de por sí evidentes respecto de la desvinculación de un trabajador de alta jerarquía y antigüedad, ninguno de los testimonios confirma que la conducta haya supuesto mayor agravio que el propio de la imputación de una falta de orden laboral, y las referencias a cierto cambio de política de conducción que refieren algunos testimonios, tampoco llevan a una conclusión diferente, dado que ni siquiera se ha alegado que a otros funcionarios que se intentara desplazar se le imputaran faltas del estilo de las que determinaron la desvinculación del actor, lo cual descarta una política de egresos canalizada con tales herramientas.

Finalmente, cabe destacar que aun cuando la designación del demandante al frente de una sociedad concesionaria del grupo Fiat, cuyas acciones habría adquirido, pudiera presentar las características de desvalor que tardíamente pretende introducirle en los agravios en función de hechos que no fueron puestos a consideración del juez de la instancia anterior, no parece que aquello pueda soslayarse en orden a la valoración de la evaluación psicológica realizada en el informe de fs.443/449, en el que las apreciaciones relativas a la actividad que ya tenía al momento de interponer la demanda se encuentran del todo ausentes, dado que ello relativiza el relato sobre la sensación de insignificancia y falta de futuro que el demandante refirió a la profesional, y en todo caso revela que las conclusiones de la prueba se sustentan en un unilateral y parcial relato del actor sobre una situación en la que no se encuentra, o que no presenta las características que le atribuyó.

Por consiguiente, no acreditada conducta ilícita de la demandada que exceda el improcedente despido ni un daño que exceda los indemnizados a través de la propia tarifa legal, cabe confirmar también la decisión que desestima los rubros daño moral y psicológico objeto de reclamo.

En lo que refiere a la inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 de la LCT, es de referir que aun cuando la decisión de anclar los montos indemnizatorios a los parámetros de antigüedad y monto del salario, se presenta como una herramienta de reconocido consenso en orden a conferir a las indemnizaciones por despido un marco de adecuación a la situación económica subyacente al vínculo laboral y, a la vez, proveer una adecuada protección contra el despido arbitrario que respete el mandato constitucional, no se sigue de ello que la legislación no pueda restringir en alguna medida la operatividad de los aludidos vectores, en tanto de ello no se derive una desnaturalización del instituto y la de su finalidad.

Es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pese a predicar la necesidad de una relación del ingreso y la antigüedad con las indemnizaciones, “en tanto la contraprestación del empleador por los servicios del trabajador, pone de manifiesto, a su vez, la medida en que aquél, en términos económicos, reconoció y evaluó los frutos o beneficios que éste le proporcionó con su labor subordinada”, consideró legítima la posibilidad de determinados recortes a la extensión del resarcimiento,considerando prudente establecer la cuantía de ese recorte en el 33% de la suma que, sin la aplicación del propio recorte, hubiera correspondido en función de las otras pautas de cálculo (CSJN “Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A. s/ Despido” 14 de Septiembre de 2004).

Aun cuando encuentro opinable la determinación de un parámetro fijo de reducción que, en los hechos, supone una decisión de orden legislativo carente de relación con el caso concreto, lo cierto es que, en el entendimiento que los topes de la ley resultan legítimos en tanto no se desnaturalice el sentido de la protección, que no se alegan motivos concretos que obsten a considerar irrazonable tal restricción en este caso, y que razones de economía procesal aconsejan adoptar tales parámetros en la medida en que no se advierten motivos para adoptar una postura diferente, he de adherir a las pautas fijadas por el Tribunal Superior y, por consiguiente, proponer la confirmación de la sentencia en tanto admite la reducción del salario a considerar para el cálculo de las indemnizaciones por antigüedad en el 33% del salario mensual, normal y habitual devengado por el trabajador.

De tal modo, y teniendo en cuenta que surge de la causa que el actor percibió, $20.258,43 en concepto de SAC proporcional al primer Semestre del 2012 y 21.342,72 en concepto de vacaciones proporcionales con incidencia del SAC, serán diferidos a condena los siguientes importes:

1) Antigüedad $ 534.517,40

2) Preaviso + SAC $ 101.678,76

3) Integración mes de despido + SAC $ 30.503,62

4) Incremento del Art. 2 ley 25.323 $ 267.765,95

5) SAC 1º sem. 2012 (desc. $20.253,43) $ 885,25

6) Plan de pensión $ 105.652,00

7) Indemnización por Art.45 ley 25.345 $ 143.185,98

TOTAL $ 1.262.713,08

Los precitados créditos de condena llevarán los intereses desde su exigibilidad, hasta el momento del efectivo pago según la tasa fijada por esta Cámara a partir del Acta Nº 2601/14, su posterior 2630/16 hasta el 30/11/2017. A partir del 01/12/2017 en mi criterio, los intereses adecuados resultan los establecidos en el Acta CNAT Nº 2658. Sin embargo, en razón de que la Dra. Cañal y el Dr. Rodriguez Brunengo en la causa Nº 36638/2012/CA1, “RODRIGUEZ NORMA DEL VALLE Y OTRO C/PRIORITY HOME CARE SRL Y OTRO S/DESPIDO”, del registro de esta Sala del 7/12/17, emitieron su voto en el sentido de adoptar una tasa de interés del 36% anual, a fin de acompañar dicha decisión y evitar disidencias sobre aspectos no sustanciales de la controversia, he de aplicar dicha tasa.

La propuesta vertida en este voto conlleva a dejar sin efecto lo decidido en grado en materia de costas y honorarios y a adecuar los honorarios al nuevo monto de condena (art. 276 del CPCCN).

Atento lo expuesto precedentemente propicio que se impongan las costas de primera instancia y de alzada, a cargo de la demandada al resultar vencidas en lo sustancial de la contienda (conf. art. 68, primer párrafo, CPCCN).

Asimismo, sugiero regular los honorarios, por su desempeño en primera instancia, correspondientes a la representación letrada de la parte acora en el 16%, los de la representación letrada de la demandada en el 12%, los correspondientes al perito contador en el 7%, los de la perito psicóloga en el 6%, los del perito Ingeniero en el 5% y los del perito calígrafo en el 5%. Dichos porcentajes serán calculados sobre el capital de condena con inclusión de intereses (art. 38 ley orgánica y cctes. ley arancelaria; arts. 3 y 12 dec.Ley 16.638/57).

Corresponde así, regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos recursivos en el 25 % de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia procesal anterior (art. 14, ley arancelaria).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688” , que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”. Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

De compartirse mi voto, entonces, correspondería: I.- Modificar parcialmente la sentencia recurrida y en consecuencia condenar a #19817268#207310999#20180528102847658 Poder Judicial de la Nación VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A. a pagar al actor la suma de PESOS UN MILLON DOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRECE CON OCHO CENTAVOS ($ 1.262.713,08) con más los intereses previstos en los respectivos considerandos. II.- Imponer las costas de primera instancia y de alzada a cargo de la demandada al resultar vencidas.III.- Regular los honorarios, por su desempeño en primera instancia, correspondientes a la representación letrada de la parte acora en el 16%, los de la representación letrada de la demandada en el 12%, los correspondientes al perito contador en el 7%, los de la perito psicóloga en el 6%, los del perito Ingeniero en el 5% y los del perito calígrafo en el 5%. III.- Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos recursivos en el 25 % de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia procesal anterior (art. 14, ley arancelaria).

La Doctora Cañal dijo:

Comparto en lo principal lo decidido por mi colega preopinante, con las siguientes excepciones.

El actor se queja, porque la sentenciante desestimó el carácter remuneratorio del uso de tres vehículos.

Sostuvo en el escrito de inicio, que la empresa le otorgaba el uso de un vehículo para llevar adelante las tareas laborales cotidianas, en carácter de asignado. Alegó, que al finalizar dicho periodo, el mismo era devuelto al área de RRHH, para su posterior venta los empleados a través de una especie de “subasta”.

Agregó, que también le otorgó el uso con opción de compra de tres vehículos en carácter de lease, por el que pagaba un canon mensual, finalizado el periodo, tenía opción de compra y se le descontaba lo que había pagado en alquiler. Afirmó, que todo ello implica un beneficio remuneratorio.

La demandada reconoció que entregaba al actor tres vehículos mediante un contrato de leasing, por el cual abonaba una suma mensual en concepto de alquiler (canon), la cual era descontada al momento de ejercer la opción de compra.

Según surge de la documental acompañada por la accionada (cuya copia luce a fs. 148/149), en cuanto a los gastos del vehículo, la empresa se hacía cargo del combustible, patentes, seguro, mantenimiento y lavado una vez por semana.El empleado tenía que contratar la cochera, pagar las infracciones y las autorizaciones de manejo para sacar el auto fuera del país. El valor del alquiler equivale al 0,7 % + IVA sobre el costo definido en los modelos locales, y en los modelos importados, el 1,1 % + IVA sobre el costo definido.

Tendrá prioridad de compra, el empleado que lo tuvo alquilado. Durante el horario de trabajo, el vehículo tiene el carácter de “herramienta de trabajo”.

Al cabo de lo expuesto, corresponde hacer una reflexión liminar, en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un Entiendo que esta no es una cuestión de derecho natural que dependa de esencia alguna (para el caso de que semejante cosa pudiera existir), sino de las normas que así lo disponen, debiendo al tiempo de interpretar tenerse en cuenta la escala jerárquica.

Así, el artículo 103 de la L.C.T. define a la remuneración como la “contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”. La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio artículo 103 considera que la misma es debida aun cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas el artículo 208 del mismo cuerpo legal, prevé que durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de no prestarse labores.

Por lo demás, claramente el artículo 105 in fine LCT determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie “integran la remuneración del trabajador”.

Esta lógica, impuesta por el propio entramado normativo derivado del legislador originario, es la que habrá de guiar las siguie ntes reflexiones.

Sostuve en mi desempeño como juez de primera instancia, al decidir en los autos “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.s/ despido” (sentencia Nº 2252 del 27/4/2006, del registro del juzgado Nº 74) que el rubro tickets goza de naturaleza remuneratoria, no obstante lo normado por el artículo 103 bis de la LCT, incisos b y c, cuya inconstitucionalidad corresponde decretar. Criterio que se recordará, fue finalmente convalidado en esta misma causa por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (sentencia del 1/9/2009; P. 1911. XLII).

Tengo dicho al respecto que adhiero a la corriente jurisprudencial según la cual “la CSJN en el caso `Della Blanca, Luis c/ Ind. Metal. Pescarmona SA` del 24/11/98, ha expresado que en lo relativo a la naturaleza no remunerativa de los tickets canasta, “el argumento de la “acuciante situación alimentaria” que contenía los considerandos del decreto 1477/89 resulta inhábil para amparar una situación excepcional que imposibilitara al Congreso legislar sobre el punto pues la calificación de “no remunerativa” que se imprimió a los vales alimentarios sólo podía ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley. De todas maneras, al sancionarse la ley 24700 (25/9/96) el decreto en cuestión ya había sido derogado por el decreto 773/96 de tal manera no podría asignarse a tal normativa cualidades vivificantes y convalidatorias de un decreto derogado” (CNAT Sala II sent. 85341 26/2/99 “Disnan, Pedro c/ Telecom Argentina Stet France Telecom SA s/ diferencias de salarios” -)”.

En la misma causa “Della Blanca”, se analizó la injusticia intrínseca de la solución, al decir que “la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes que supone la asunción por parte de uno de ellos de competencias que sin lugar a dudas corresponden a otros (Fallos: 318:1154 , voto del DR.Boggiano). En consecuencia, el decreto 1477/89 no reúne los requisitos constitucionales para su validez y cabe concluir que por medio de una norma constitucionalmente nula -de nulidad absoluta e insanable- se ha disminuido la base indemnizatoria con menoscabo de la cláusula superior de “protección contra el despido arbitrario” (art. 14 bis de la C.N., que responde al requerimiento de un orden social justo, Fallos: 250:46) y que sólo podía ser objeto de modificaciones mediante una ley del Congreso (art. 75, inc. 12 de la C.N.). (Del voto del Dr. Boggiano). No puede atribuirse a la ley 24700 -dictada casi siete años después- un sentido convalidatorio del decreto 1477/89, pues éste fue derogado por el decreto 773/96. Pero la manera en que se resuelve esta causa no importa juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia de establecer un sistema que desconozca el carácter salarial a los tickets canasta ya que, como repetidas veces se ha sostenido, no compete a los jueces valorar la oportunidad, el mérito o el acierto de las decisiones de los otros poderes. Supone, sí, una reafirmación de que es en todo caso al Congreso a quien le compete legislar sobre el régimen del salario, con arreglo a nuestro sistema constitucional de división funcional del poder. Decisión que fue tomada por ese órgano mediante la ley 24700. (Del voto del Dr. Boggiano)”.

Y también se sostuvo que “en el sub lite el reproche constitucional de los actores se orientó a la imposibilidad de que una norma de rango inferior a la ley atribuyera carácter no remunerativo a vales o tickets de canasta familiar y, por esta vía, alterara el concepto de remuneraciones o de prestaciones complementarias previsto en el art. 105 de la LCT.Resulta evidente que la composición del salario en el régimen de contrato de trabajo es una materia de derecho común, cuya regulación es competencia formal y material del Poder Legislativo de la Nación y ni el espíritu ni la letra del texto constitucional argentino vigente con anterioridad a la reforma de 1994, admitían la validez del dictado por el presidente de la Nación de decretos-leyes que invadieran áreas de competencia legislativa. (Del voto del D. Bossert)”. (CSJN D. 483 XXXI “Della Blanca, Luis y otro c/ Industrias Metalúrgicas Pescarmona SA” 24/11/98).

Todas estas reflexiones que contemplan el problema de la dicotomía entre lo que la nueva ley dice y lo que la LCT establece, sin embargo, dejarían en pie la validez constitucional de la ley 24.700. Mas cabe aunar a las mismas lo que se sostuvo en otros fallos, en donde por la minoría se afirmó que “respecto de los tickets que la demandada abonaba al actor mensualmente cabe tener en cuenta que la ley 24700 (BO 14/10/96), siguiendo los lineamientos de los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, modifica los arts. 103, 105 y 223 LCT, estructurando los beneficios sociales y las prestaciones remunerativas como elementos conexos de los salarios. Con ello los empleadores resultan nuevamente beneficiados, al liberarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones, ya que tales elementos no son considerados remuneratorios. Ante el Convenio 95 de la OIT, superior a las leyes por haber sido ratificado por el país, el maquillaje social cede y se diluye, por lo que algunos de los beneficios sociales y ciertas prestaciones no remunerativas, causadas o surgidas de la relación laboral, muestran su realidad salarial. Debe convenirse, sin lugar a dudas, que los tickets reglados por el art.103 bis de la LCT, detentan una jerarquía normativa inferior al mentado Convenio nº 95, y pone en evidencia la inconstitucionalidad de algunos momentos, puesto que a la luz del mencionado convenio, los beneficios que ocultan remuneraciones deben ser “desactivados” por inconstitucionales.Al tomar conocimiento la OIT de la normativa argentina sobre los llamados vales alimenticios o canasta de alimentos, formuló a la Argentina, la correspondiente observación de la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenio y Recomendaciones de la OIT. En tal sentido la Comisión cuestiona los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, sosteniendo que los beneficios alimentarios constituyen verdaderos salarios en los términos del Convenio 95, ratificado por la Argentina. Se desprende que existe un nexo, entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con el contrato de trabajo. Estos beneficios, cualesquiera sea su denominación constituyen componentes de la remuneración en el sentido que este término se la da en el art. 1 del Convenio 95. Además, en el caso, los tickets entregados por la demandada, lo fueron por años, y detentan la característica de habitualidad, tornándose su dación regular y determinando su exigibilidad futura”. (Del voto del DR. Capón Filas, en minoría, Sala VI, Expte nº 19954/00, sent. 55771 del 26/2/03 en autos “Frangullo, Gerardo c/ Banco Sudameris Argentina SA s/ despido).

Y aún otro vocal ha compartido la esencia de la anterior disidencia, no obstante resolver en otro sentido, al decir que “no resulta conveniente detraer del concepto de salario prestaciones en dinero o de valor estimable en dinero que, bajo la apariencia de beneficios colectivos y más o menos graciables sirven para compensar en parte la tarea del trabajador pero también para evitar al empleador el pago proporcional de aportes previsionales, sueldo anual complementario u otras obligaciones laborales o de la seguridad social que hayan de calcularse sobre el salario.No obstante ello, ninguna cláusula constitucional impide al legislador redefinir el concepto de salario de tal modo que parte de la retribución, sujeta a otra nomenclatura, quede exenta de los efectos que otras normas legales atribuyen al salario mismo, a menos que quede vulnerada la garantía de “retribución justa” establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. (Del voto del Dr. Guibourg, S.III. S.D. 87.241 del 31/10/2005. Exp. 21.140/2003. “Valiño, Claudio Adrián c/ Auchan Argentina S.A. s/despido”).

Resulta de tal modo una conclusión ineludible que, cuando la ley negó la naturaleza remuneratoria en los casos de marras, se violaron las claras pautas de la Ley de Contrato de Trabajo, y de normas internacionales de valor equivalente a la de la Constitucional Nacional.

Al respecto, en el mismo precedente ya citado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que confirmara una decisión de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, se dijo que “la naturaleza no remunerativa.sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rangos propios de una ley del Congreso, la que a su vez (destaco) en su caso, deberá ser confrontada con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario -art. 14 bis, de la Ley Fundamental” (D.483.XXXI, in re “Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Omar c/ Ind. Met. Pescarmona S.A. s/ ordinario” del 24/11/98″).

Encuentro por lo tanto que, cuando el artículo 103 bis, incisos b y c), le resta naturaleza salarial a los tickets y refrigerio, no solo desvirtúa el esquema originario de la LCT antes reseñado, sino también las previsiones de la CN, que aseguran una retribución justa (art. 14 bis).

Más claro:lo que la reforma habilita es que se detraiga un porcentaje del todo, y no que al todo se le sume esa proporción, en cuyo caso resultaría razonable que lo abonado en más no tenga naturaleza remuneratoria.

Así, tiene dicho la jurisprudencia que “la remuneración como tal constituye un elemento esencial del contrato de trabajo y atento a su naturaleza alimentaria no se pueden desmembrar los distintos items que lo componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario. Pretender acotar el concepto remunerativo excluyendo los tickets, so pretexto de que se trata de un beneficio social, es desconocer por un lado el concepto de remuneración que recepta la LCT y el Convenio Nro.95 de la OIT, y por el otro, es ignorar que las prestaciones económicas de la seguridad social, no tienen por causa el contrato de trabajo, sino fundamentalmente circunstancias sociales y especialmente familiares del trabajador” (CNAT, Sala VI, minoría, SD 54.088, del 27/4/01).

Por todo lo expuesto y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los ya señalados autos “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” (sentencia del 1/9/09; P. 1911. XLII), considero que el uso de los vehículos, por los cuales el trabajador abonaba un alquiler, integra la remuneración.

En efecto, la accionada se hacía cargo de la mayoría de los gastos de los vehículos, lo que claramente demuestra un beneficio patrimonial para el actor, lo que se traduce en el carácter remuneratorio.

En cuanto al bono anual, he sostenido en mi voto de la sentencia definitiva Nº 93.501 del 30 de abril de 2013, recaída en autos “LÓPEZ ESPIÑO CARINA BEATRIZ C/ STANDARD &POOR’S INTERNATIONAL RATINGS LLC S/ DESPIDO”, del registro de sala, que este incentivo anual “poseía carácter remuneratorio en los términos del art.103 de la LCT, y sin perjuicio de su pago anual, el mismo debe ser tenido en cuenta para determinar la base del cálculo del monto de condena, y de las indemnizaciones derivadas del distracto, (en sentido análogo SD Nro. 93381, del 28.12.12, dictada en autos “Silberman Adrián Esteban c/ Comsat Argentina s/ despido”, del registro de esta sala)”.

“Al respecto la jurisprudencia ha dicho que “la gratificación anual abonada por la demandada (.) guarda similitud con la naturaleza jurídica del sueldo anual complementario, en cuanto ambos conceptos son de indudable naturaleza salarial, se devengan diariamente a través de la prestación laboral, pero sin embargo se abonan en períodos anuales o semestrales, de modo que no puede dudarse que si la desvinculación del trabajador se produjo con anterioridad a la fecha en que debe liquidarse el aludido rubro, corresponde el reconocimiento de la porción devengada hasta ese momento”.

En consecuencia, de propiciar mi voto, corresponde otorgar carácter remunerativo al bono anual.

Respecto de la notebook y el teléfono celular, entiendo que la provisión de los mismos tiene naturaleza salarial. Si bien podría discutirse, en cierta forma, la inclusión de los mismos en el concepto de remuneración, cuando éstos se suministran al trabajador para que cumpla sus tareas lo cierto es que ello no ocurre en el caso, ya que se trató de un empleado jerárquico -gerente de operaciones- que por su posición social, derivada de su cultura e ingresos, tenía la notebook y el celular incorporados necesariamente a su estilo de vida y disponía de tales elementos sin ninguna limitación y en forma permanente, aun cuando la dejara en el trabajo. En tal contexto, la adjudicación de los mismos por parte de la empleadora evitó el gasto que, de todos modos, el actor hubiera realizado y en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que puede y debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts.103 y 105 LCT (en sentido análogo, sentencia Nº 77.393 del 23.9.98, en autos “Rivadeo, Carlos c/ Seguridad y Custodia SRL s/ despido”, del registro de esta Sala, sentencia Nº 73.442 del 14.8.95, en autos “Cabrera, Antonio c/ Lloyds Bank s/ despido”, del registro de la Sala IV, sentencia Nº González González, Genaro c/ Modulec S.A. s/ despido, del registro de la Sala X, sentencia Nº 13.818 del 16.8.05, en autos “Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium S.A. s/ despido” , del registro de la Sala X).

Si el actor gozó del beneficio de usar tanto el celular como un automóvil -ambos suministrados por la empresa-, no sólo los días laborales, sino también los que no lo eran, tal beneficio debe encuadrarse como una remuneración en especie, integrativa del sueldo, que tiene proyección a los efectos salariales e indemnizatorios y también sobre el cálculo del pago de las vacaciones (en igual sentido, sentencia Nº 69.537 del 31.5.95, en autos “Van Gelderen, Federico c/ Lloyds Bank s/ despido”, sentencia Nº 88171 del 10.10.2006 en autos “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco SA”, ambas del registro de esta Sala).

En consecuencia, concluyo que estos rubros revisten carácter remunerativo.

Con relación a los gastos médicos, de medicamentos y odontológicos del trabajador y su familia, cabe recordar, que al enumerar los beneficios sociales, el art. 103 bis en el inciso d) de la LCT hace mención a los gastos médicos del trabajador y su familia, asumidos por el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por el médico o entidad correspondiente., por lo que entiendo que también ellos tienen carácter remunerativo.

Respecto a un tema de aristas similares (medicina prepaga), he sostenido en autos “Itovich Riderelli Javier Edgardo c/ Diageo Argentina S.A. s/ Despido” Sentencia Definitiva Nº 93.813 del registro de esta Sala, lo siguiente:”Por lo demás, claramente el artículo 105 in fine LCT determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie “integran la remuneración del trabajador”.

“La definición que nos proporciona la ley, no deja lugar a dudas de que “toda” prestación que reciba el trabajador por parte de su empleador como consecuencia de la relación laboral y que represente un beneficio patrimonial para él, tiene carácter remuneratorio.” “Esta lógica, impuesta por el propio entramado normativo derivado del legislador originario, es la que habrá de guiar las siguientes reflexiones, con respecto a los “beneficios sociales” que serían inválidamente la excepción al principio general contenido en el art. 103 LCT.”

“Vinculado con este tema, en un criterio análogo sostuve en mi desempeño como juez de primera instancia, al decidir en los autos “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A. s/ despido” (sentencia Nº 2252 del 27/4/2006, del registro del juzgado Nº 74) que el rubro tickets goza de naturaleza remuneratoria, no obstante lo normado por el artículo 103 bis de la LCT, incisos b y c, cuya inconstitucionalidad correspondió decretar. Criterio que se recordará, fue finalmente convalidado en esta misma causa por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (sentencia del 1/9/2009; P. 1911. XLII).” En consecuencia, por la forma de resolver, toda vez que la demandada no incluyó como remuneratorios los rubros analizados, de propiciar mi voto, entiendo que deben extenderse nuevos certificados de trabajo.

También, debe prosperar la indemnización del art. 1º de la ley 25323, dada la existencia del incorrecto registro en cuanto a la remuneración se refiere.

Ahora bien, en relación con la indemnización prevista por el art.245 de la LCT, la parte actora cuestiona que se haya aplicado el tope y solicita la declaración de inconstitucionalidad de todo límite establecido al cálculo de la antigüedad.

Ahora bien, inverteradamente sostuve que por medio de la técnica de los topes, “el Legislador ha buscado superar hipótesis de confiscatoriedad cuando el pago de una indemnización, por accidente o por despido, deja prácticamente exangüe las arcas del empleador”.

“Así, por un criterio de solidaridad social, donde la empresa debe ser considerada como un bien común dada su condición de dadora de trabajo, es menester su preservación y llegado el caso, la política de topes puede resultar razonable. Precisamente, la Corte ha entendido que el mero establecimiento de un límite para la base indemnizatoria no resulta por sí solo causal de descalificación de la norma que fija el resarcimiento por despido (CSJN, in re “Grosso, Bartolo c/ San Sebastián SACIFIA” DEL 4/9/90, Fallos 313:850 y “Villarreal, Adolfo c/ Roemmers s/ cobro” del 10/12/97, V 202 XXXIII”).”

“Sin embargo, lo que el Más Alto Tribunal objeta es un apartamiento del tope legal sin que se dé un fundamento para ello, es decir, incurriendo en arbitrariedad (CSJN, “Vergara, Jorge G. c/ Mediconex S.A.”, 23/11/95, fallos 318:2367 ; ib. “Génova, Emilio H.C/ Televisión Federal” , del 27/5/99, DT 1999-B,2274; “Mourullo” Fallos 303:1017; “Aquino” 304:543 y “Russano”, 322:1025). Concretamente ha señalado que se trata de “una afirmación dogmática, fundada en la sola voluntad del juzgador la referencia a la configuración de un “tipo de inequidad”, en tanto no se ha desarrollado mínimamente un estudio de los distintos aspectos de la norma, de los principios que la inspiraron, y sin efectuar ninguna evaluación acerca de los intereses contrapuestos que el legislador se propuso tutelar al establecer el tope legal de las indemnizaciones por despido arbitrario que, naturalmente, habrá de gravitar sobre los empleados de categorías superiores” (CSJN, M 341 XXXIII “Mastroiani, Ricardo c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.I.C.” del 27/5/99).”

“Pues bien, encuentro innegable la necesidad de fundamentación, en particular cuando la decisión implica una interpretación de la norma que pueda “parecer” un apartamiento de la misma. El problema radica -y sin duda ha sido el caso de las decisiones de la Cámara que fueran dejadas sin efecto por la Corte- en la estimación de cuándo una fundamentación es suficiente, criterio difícilmente objetivable”.

“Como se dijera, el Legislador ha buscado con la política de topes evitar un efecto devastador en la economía de la empresa, el que se produciría con el pago de indemnizaciones por despido realizadas con el cálculo habitual. Este impacto se ve particularmente reforzado, cuando se trata de salarios de mayor envergadura y antigüedades prolongadas”.

“Corresponde ahora analizar el otro extremo de la ecuación, relativo a la situación del trabajador. En un sistema de estabilidad impropia como puede ser en principio el de nuestra normativa, el empleador podría despedir libremente pero, si lo hace sin justa causa, debe reparar el daño causado. La medida del mismo está dada, precisamente, por lo s años de servicio y un promedio remuneratorio.Módulo éste que no resulta arbitrario, puesto que implica una forma de compensar el paso del tiempo durante el cual el trabajador estuvo al servicio de la empresa, amortizando su vida útil y reparando el daño emergente y el lucro cesante propios de toda desvinculación. Necesariamente, a mayor tiempo a disposición de una empleadora, menor resto de capacidad laborativa y expectativas de reinserción en el mercado.” De tal suerte, la razonabilidad del tope en el caso concreto solo puede ser medida en relación con las circunstancias personales del trabajador, según las cuales la indemnización que le hubiera correspondido percibir de conformidad con su haber mensual, por 36 años de trabajo alcanzaba a la suma de $1.570.657,32-, sin embargo por aplicación del tope recibiría tan solo $442.196,28, (CCT 1515/75).

Encuentro de tal forma que en los extremos de la tensión: perjuicio para el trabajador, perjuicio para la empresa, resultando claramente que la diferencia de $1.128.461,04, que hubiera quedando en manos de la empresa, mal puede tener por objetivo evitar alguna confiscatoriedad que ponga en riesgo la seguridad empresaria. Mientras que, por el otro lado, despoja a la trabajadora de un derecho adquirido, lo cual no se justifica por criterio compensatorio alguno de daño irrogado o irrogable a la contraparte.

Por lo tanto, encuentro que en la especie, sí se ve configurada la hipótesis de que la aplicación de la norma (art. 245 de la LCT reformado por la 24.013) consagraría una suerte de “derecho a despedir con mínimas e irrelevantes consecuencias jurídicas” (Cfr. CNAT, Sala VI, in re “Cánepa, Luis c/ Taipei S.A. s/ despido”, SD50578 del 12/2/99, del voto de la minoría, Dr.De La Fuente), justificativa del decreto de inconstitucionalidad, toda vez que se encuentran violados los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional.

De tal suerte, no es la política de topes en sí misma la que está en discusión, como por otra parte no podría serlo por exceder la función del Juzgador, sino encontrar una medida de justicia para la misma, que tenga que ver con la télesis de los topes que, insisto, es la de no dejar exangüe al empleador.

En el mismo sentido, se ha dicho que razones de orden público o bien de manifiesta irrazonabilidad, justifican un decreto de inconstitucionalidad (Fallos 308.1217, 286:187, 311:1517, 311:1880 y 308:1788″, CNAT, SI, SD del 7/5/98,in re “Juárez, José c/ Cia. Gral. de Fósforos Sudamericana S.A.”, del fallo “Tala”, citado supra).

Comparto de tal modo los fundamentos, aunque no la proporción de la confiscatoriedad expresada por la CSJN en la causa “Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A.” , del 14/9/04″, dadas las características de la presente causa (por entero disímiles a las de Vizzoti. En el aspecto al que adhiero, se sostuvo que “consentir que la reglamentación del DT reconocido por la CN, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las ¨leyes¨ de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiera la conveniencia de dichas ¨leyes¨), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la CN.Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la CN y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” (en sentido análogo Sentencia Nro 2433, dictada el 19 de diciembre del 2007, en autos “Aznar, Gabriela Lorena c/ 3M Argentina S.A. s/ despido”, expte. Nro. 16450/2006, Juzgado Nº 74).

De conformidad con lo reseñado estimo que corresponde declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la LCT, y así lo voto.

Ante el resultado arribado, adhiero al régimen de costas y honorarios dispuestos por el Dr. Perugini.

El Doctor Perez dijo:

Sobre la base de las particularidades de hecho, prueba y procesales, ponderadas tanto por la señora jueza de la instancia anterior como por el Dr. Alejandro Perugini, en punto también al alcance de los agravios en el caso concreto, adhiero a la resolución que éste propiciara en su voto.

Oído lo cual, el tribunal RESUELVE: I.- Modificar parcialmente la sentencia recurrida y en consecuencia condenar a VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A. a pagar al actor la suma de PESOS UN MILLON DOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRECE CON OCHO CENTAVOS ($ 1.262.713,08) con más los intereses previstos en los respectivos considerandos. II.- Imponer las costas de primera instancia y de alzada a cargo de la demandada al resultar vencidas. III.- Regular los honorarios, por su desempeño en primera instancia, correspondientes a la representación letrada de la parte acora en el (%), los de la representación letrada de la demandada en el (%), los correspondientes al perito contador en el (%), los de la perito psicóloga en el (%), los del perito Ingeniero en el (%) y los del perito calígrafo en el (%). III.- Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos recursivos en el (%) de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia procesal anterior (art. 14, ley arancelaria).

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Miguel O. Perez

Juez de Cámara

Diana R. Cañal

Juez de Cámara

Alejandro H. Perugini

Juez de Cámara

Ante mi:

Maria Lujan Garay

4 Secretaria