Responsabilidad de funcionarios de una entidad financiera por incumplimiento de normas relativas al conocimiento del cliente en relación a la prevención del lavado de dinero

Partes: Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otros c/ Banco Central de la República Argentina s/ entidades financieras – Ley 21.526 – art. 42

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: V

Fecha: 13-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-103717-AR | MJJ103717 | MJJ103717Sumario:
1.-Es procedente confirmar la multa impuesta a funcionarios de una entidad financiera por el incumplimiento del principio denominado conozca a su cliente , establecido en el punto 1.1.1.1 de la Comunicación A 3094 del Banco Central de la República Argentina relacionada con la prevención del lavado de dinero, pues el hecho de que ciertos clientes hubieran sido clientes de la entidad de la cual es continuadora o que parte de los fondos utilizados en la operaciones cuestionadas ya hubieran estado bancarizados no es una razón bastante para continuar la operatoria sin exigir cumplir con el requisito básico establecido en la normativa mencionada, relacionado con el conocimiento de la clientela.

2.-Los integrantes del Directorio de una entidad financiera y los responsables del cumplimiento de las normas sobre prevención del lavado de dinero, son responsable por el incumplimiento del principio conozca a su cliente (punto 1.1.1.1, Comunicación A 3094 del Banco Central de la República Argentina), pues la circunstancia de que no hubieran ejecutado de manera directa el acto u omisión mediante el que se consumó la infracción es insuficiente para eximirlos de responsabilidad en tanto se trata de los responsables de mayor jerarquía y esa responsabilidad es atribuida, cuanto menos, a título de culpa in vigilando , o bien, en sentido estricto, por omisión del cumplimiento de un deber personal y directo inherente al régimen legal específico.

3.-La creación de la Unidad de Información Financiera por la Ley 25.246 no puede entenderse como un obstáculo para que el Banco Central de la República Argentina ejerza las facultades de reglamentación y de control que son connaturales a la debida fiscalización de la actividad financiera, respecto de las entidades financieras y cambiarias e, inclusive, para regular los aspectos complementarios con el régimen especifico establecido en aquella normativa, por lo cual es competente para dictar la Comunicación A 3094, en la que estableció las Normas sobre Prevención del Lavado de Dinero y de otras Actividades Ilícitas que las entidades financieras debían cumplir respecto de los clientes habituales u ocasionales de cada una de ellas.

4.-La resolución que multó a funcionarios de una entidad financiera por infracción a las normas que rigen la actividad debe ser parcialmente revocada en cuando a las multas si carece de motivación suficiente, en la medida que se limita a enunciar los parámetros genéricos contenidos en el art. 41 de la Ley 21.526, pero no explicita fundamentos suficientes para cuantificar la cuantía de las multas aplicadas, con respecto a la entidad de la infracción reprochada, al carecer de un examen circunstanciado de las infracciones y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron que permita explicar por qué motivos concretos el monto total guarda relación adecuada con el contenido del injusto (del voto en disidencia parcial del Dr. Alemany).

Fallo:

Buenos Aires, 13 de diciembre de 2016.- FR

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor Juez de Cámara, Jorge F. Alemany dijo:

I.- Que, por medio de la Resolución nro. 721, del 10 de octubre de 2013, el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina le aplicó al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. una multa de 230.000 pesos; al señor Daniel Antonio Llambias, una multa de 220.000 pesos; al señor Luis María Ribaya una multa de 172.000 pesos; al señor Antonio Roberto Garces, una multa de 169.000 pesos; a los señores Enrique Mariano Garda Olaciregui y Eduardo Fanciulli una multa de 126.000 pesos a cada uno; a los señores Sergio Grinenco y Guillermo Juan Pando una multa de 120.000 pesos a cada uno, y, al señor Pablo María Garat una multa de 70.000 pesos; en virtud de lo establecido en el artículo 41, inciso 3º, de la Ley N° 21.526 (cfr. fs. 600/613).

Señaló que en las actuaciones sumariales se habían verificado sucesivas infracciones a la regla establecida en la Comunicación “A” 3094, punto 1.1.1.1, en la que se establece la exigencia de “conocimiento del cliente”; cometidas en el período transcurrido entre agosto de 2001 y septiembre de 2005.

En particular, destacó que el sumario había sido iniciado a partir del oficio remitido al Banco Central de la República Argentina por el Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº. 11, en la causa “NN s/Inf. Ley 23.592”, en el que se informaba al BCRA que la entidad financiera no habría cumplido con las reglas de “conocimiento del cliente” respecto de los señores Huei Chi Wen y Yen Ting Wen; por lo que se le requirió al banco que informara al respecto.El banco respondió que el señor Yen Ting Wen era un cliente habitual y había firmado la declaración jurada relativa al origen y licitud de fondos; y que el señor Huei Chi Wen era un cliente ocasional del banco, sólo había realizado operaciones en moneda extranjera, y era co-titular de algunos plazos fijos con el señor Yen Ting Wen.

Como fundamento para aplicar las referidas sanciones, la autoridad sostuvo que el banco no había cumplido con el principio denominado “conozca a su cliente”, establecido en el punto 1.1.1.1 de la Comunicación “A” 3094, puesto que respecto del señor Yen Ting Wen, había manifestado no haber podido encontrar su legajo personal debido a que se trataba de un cliente habitual anterior del ABN Amro Bank, cuyas operaciones había sido continuadas por el banco a partir del 11 de noviembre de 2001. Con respecto al señor Huei Chi Wen, señaló que en el sumario el banco no había presentado el legajo personal ni otros elementos necesarios para identificarlo y lo había calificado como un cliente ocasional de la entidad pese a que había realizado sucesivas operaciones de compra y venta de moneda extranjera y también era titular de cajas de ahorro en pesos y en dólares, y de tarjetas de crédito emitidas por el banco.

Con respecto al monto de las multas aplicadas, hizo referencia a los parámetros establecidos en el artículo 41, última parte, de la ley 21.526, es decir, tuvo en cuenta la Responsabilidad Patrimonial Computable, las funciones desempeñadas por cada uno de los sumariados, y el periodo en que tuvieron lugar las infracciones. Además, señaló que no había existido ningún beneficio económico para la entidad financiera ni perjuicios para terceros.

II.- Que, contra esa resolución, los demandantes interpusieron el recurso directo previsto en el artículo 42 de la Ley N° 21.526 a fs.668/711.

En primer lugar, señalan que aun cuando se considere que la sanción aplicada puede ser considerada como de naturaleza disciplinaria, en el presente caso resultan de aplicación los principios generales de derecho penal, en la medida en que las sanciones aplicadas a la entidad financiera y a sus directivos pertenecen “al campo del derecho administrativo sancionador” (fs. 672/674vta.).

Afirman que el Banco Central carece de facultades y, con ello, de competencia para aplicar sanciones en materia de lavado de dinero debido que en la ley 25.246 tales facultades han sido atribuidas de manera exclusiva a la Unidad de Información Financiera (UIF), y tampoco están previstas en la Carta Orgánica aprobada por medio de la ley 24.144 y sus modificatorias. Señalan que el Banco Central de la República Argentina tiene un representante en el Consejo Asesor previsto en el artículo 8º de la ley 25.526 y, además, constituye un sujeto obligado en los términos del artículo 20 de la ella, es decir, que tiene el deber de poner a disposición de ese organismo la documentación requerida a sus clientes y ponerlo en conocimiento las conductas susceptibles de configurar una hecho u operación sospechosa.

En tal sentido, destacan que resulta evidente que el legislador ha querido dotar al ordenamiento jurídico de un sistema único de control, fiscalización y sanción en materia de lavado de activos; y que sostener lo contrario implicaría aceptar la posibilidad de que un individuo sea sancionado dos veces por el mismo hecho, con respecto al mismo bien jurídico protegido.

En distinto orden de ideas, sostienen que en el caso, ha vencido el plazo de prescripción, y que esa defensa fue desestimada por la autoridad en materia financiera haciendo caso omiso a los planteos formulados por su parte al respecto.Señalan que no es posible sostener que la comisión de nuevas infracciones interrumpe el plazo de prescripción de la acción para castigar infracciones, puesto que para que ello ocurra es necesario que haya recaído una condena firme con respecto a la infracción a la que se le atribuye eficacia interruptiva, en los términos de la doctrina de Fallos 304:154.

Afirman, que los hechos concretamente reprochados, se refieren a distintas operaciones concertadas entre el 21 de agosto de 2001 y el 14 de septiembre de 2005, que constituyen infracciones autónomas e independientes entre sí y cuyos plazos de prescripción transcurren de manera separada. Afirman que la acción para sancionar las operaciones realizadas con anterioridad al 14 de octubre de 2004 está prescripta, puesto que respecto de aquellas ha transcurrido el plazo de 6 años previsto en el artículo 42 de la Ley 21.526 y el acto de apertura del sumario recién fue dictado el 14 de octubre de 2010, es decir, después del sexto año contado a partir del momento de su comisión. En consecuencia, sostienen que la imputación solo debió haber sido mantenida y en todo caso subsistir con relación a las operaciones respecto de las que se cometieron las infracciones relacionadas con las operaciones celebradas entre el 14 de octubre de 2004 y el 14 de septiembre de 2005.

Por otra parte, se agravian porque en sede administrativa no se ha hecho lugar a la producción de la prueba ofrecida por su parte, y sostienen que ello lesiona su derecho de defensa y el debido proceso.

Con respecto a la materialidad de las infracciones reprochadas, señalan que el hecho de que los legajos de los clientes no hubieran podido ser hallados no implica que la entidad financiera no hubiera dado cumplimiento a la regla relacionada con el adecuado conocimiento del cliente.Afirman que su parte había explicado en las actuaciones administrativas que ello había ocurrido debido a una dificultad momentánea y circunstancial, por la cual no pudo presentar los legajos de los clientes Huei Chi Wen y Yen Ting Wen, que después fueron presentados en el momento de formular su descargo (cfr. fs. 166 y ss. y 687/688). Sostienen que esa presentación no tuvo como finalidad subsanar una irregularidad, sino dar cumplimiento a lo requerido por los funcionarios del Banco Central. Afirman que acompañó esos legajos junto con las fotocopias de los documentos de identidad de los clientes y las constancias de los diversos “productos” y servicios bancarios que les prestaba la entidad financiera.

Además, destacan que las normas aplicadas por el Banco Central no precisan cuál es la documentación que su parte debió haberle exigido a sus clientes.

Por otra parte, se agravian de que la autoridad en materia financiera no haya tenido en cuenta las particulares circunstancias relatadas en su descargo, en las cuales ocurrieron los hechos que se le imputan. En tal sentido, indican que los señores Huei Chin Wen y Yeng Ting Wen eran clientes del ABN Amro Bank, y que devinieron en sus clientes debido a la fusión con esa entidad financiera, que significó la transferencia de la operatoria correspondiente a 22 filiales, 3 dependencias y 29 cajeros automáticos; que debieron ser habilitados para su funcionamiento con la mayor premura; y la transferencia de toda la clientela minorista que hasta ese momento tenía aquella entidad, que venía funcionando con regularidad y no había sido objeto de cuestionamientos. Destacan que los fondos de esos clientes se hallaban “bancarizados” e incorporados al sistema financiero argentino, incluso, el primero de los depósitos a plazo fijo había sido realizado cuando los clientes en cuestión lo eran de aquella entidad financiera.

En ese sentido, señalan que en la Resolución nro.2/02 de la UIF se establecía que “.en el supuesto de tratarse de fondos provenientes de otra institución financiera de plaza se presume que dicha entidad verificó el principio `conozca a su cliente´”. También, señalan como otro factor que ocasionó dificultades para el control de toda la documentación relacionada con el traspaso de activos y pasivos del ABN Amro Bank, fue la crisis económica del año 2001, y la “vorágine normativa” que se produjo en materia financiera y cambiaria, que originó innumerables reclamos que superaron la capacidad de trabajo de todos los sectores de las distintas entidades financieras.

Por ello, y en atención a que la operatoria de los clientes “quedó enmarcada en las secuelas de la reprogramación de los depósitos y de un recurso de amparo judicial”, sostienen que dichas circunstancias resultan razonables para justificar la existencia de un error excusable.

Destacan que tanto l a entidad así como sus directivos y dependientes han demostrado su compromiso en la lucha contra el lavado de activos, toda vez que han sido de las primera entidades financieras en crear una unidad anti-lavado, así como un comité de control y prevención; realizó varias jornadas de capacitación para sus empleados; y ya en abril de 2001 implementó un Manual de Procedimientos en Materia de Control y Prevención de Lavado de Dinero.

Por otra parte, se agravian de la responsabilidad imputada a los funcionarios de la entidad, por considerar que ninguno de ellos tuvo una participación directa ni estuvo en condiciones de tener conocimiento de las operaciones realizadas con los señores Huei Chin Wen y Yeng Ting Wen. Sostienen que los directivos de la entidad instituyeron una estructura administrativa capacitada para controlar y prevenir el lavado de dinero; y que si hubieran tenido conocimiento de alguna irregularidad, hubieran promovido las investigaciones necesarias sobre sus legajos y antecedentes.Asimismo, señalan que en el Manual de Control y Prevención de Lavado de Dinero de la entidad no se estableció, como parte de la responsabilidad del Directorio o del oficial anti-lavado, lo relacionado con la conformación, el resguardo y el control de los legajos de clientes. Por ello, se agravian de que se les haya atribuido responsabilidad por el mero hecho de haber desempeñado un cargo dentro de la entidad, a la manera de una responsabilidad refleja, es decir, por los hechos de otro y sin haber intervenido de manera personal y directa.

Con respecto al quantum de las multas aplicadas, sostienen que resulta excesivo, irrazonable y arbitrario, puesto que en la resolución administrativa recurrida no han indicado cuáles han sido los elementos objetivamente ponderados para determinar los importes respectivos, y, además, afirman que no se encuentra acreditado el elemento subjetivo requerido por la norma. Afirman que en la Comunicación “A” 3579 se ha establecido la reincidencia como un elemento agravante, pese a que no se está previsto en la 21.526, y a su entender ello constituye un exceso reglamentario de la autoridad financiera que la torna inconstitucionalidad.

Sin perjuicio de ello, destacan que pese a que en el punto 2.4 de esa Comunicación se establece que la reincidencia operará cuando se cometan nuevas infracciones dentro del lapso de 5 años, en el caso, las constancias agregadas por la autoridad financiera dan cuenta de que los antecedentes ponderados tuvieron lugar entre 10 y 13 años de diferencia con la presente, es decir, que la aplicación al caso del agravante por reincidencia resulta contrario al propio texto de la norma.

III.- Que, a fs. 759 el Fiscal General ante esta Alzada dictaminó respecto de la admisibilidad formal del recurso.

A fs. 780/802 el Banco Central de República Argentina contestó el traslado oportunamente conferido.

IV.- Que a fs. 827/828vta. este Tribunal dispuso la apertura a prueba de las actuaciones.

A fs. 855 se clausuró el periodo probatorio y los recurrentes alegaron a fs.856/860, y el Banco Central de la República Argentina a fs. 861/866vta.

V.- Que a fs. 888/891 dictaminó nuevamente el Fiscal General respecto del planteo de prescripción de las multas formulado por la parte actora.

VI.- Que con relación a la competencia del Banco Central de la República Argentina, cabe señalar que en las leyes 21.526 y 24.144 se le atribuye la facultad de dictar las normas reglamentarias que resulten necesarias para regular el sistema financiero y de sancionar la infracción de ellas, así como de las resoluciones dictadas en su consecuencia y a las que están sujetas las entidades financieras autorizadas a funcionar bajo ese régimen. En ejercicio de esa facultad dictó la Comunicación “A” 3051, relacionada con las normas sobre la gestión crediticia, en las que se les impone la exigencia de llevar un legajo por cada cliente, que contenga todos los elementos necesarios para evaluar el patrimonio. En tal sentido, y además, se dictó la Comunicación “A” 3094, relacionada con la prevención del lavado de dinero, en cuyo punto 1 se estableció, como uno de los recaudos mínimos, la exigencia de conocimiento de la clientela, a cuyo fin debe ser registrada la identidad de los clientes, y los demás requisitos establecidos en ella.

A su vez, mediante la Ley 25.246 se creó la Unidad de Información Financiera (UIF), como un ente descentralizado que tiene a su cargo el análisis, tratamiento y transmisión de la información relacionada con el delito de lavado de activos. En los artículos 20 y 21 de ella se establece que, entre otros sujetos obligados, las entidades financieras regidas por la ley 21.526 se hallan sujetas al deber de informar respecto de las operaciones a las que se refiere ese régimen específico, y a tal fin deben recabar de sus clientes la documentación relativa a su identidad y a los demás aspectos relevantes para el cumplimiento de esa finalidad.En resumen, la Unidad de Información Financiera constituye un organismo cuya principal función consiste en recibir, solicitar y archivar información remitida por los sujetos obligados y de otros organismos de inteligencia, y disponer y dirigir el análisis de los actos, actividades y operaciones que según lo dispuesto en aquella ley puedan configurar actividades de lavado de activos o de financiación del terrorismo a los efectos de prevenir los delitos previstos en el artículo 6º de la Ley 25.246 (cfr. artículo 13 de la Ley 25.246 y 88 de la 27.260).

Sin embargo, su creación no puede entenderse como un obstáculo para que el Banco Central ejerza las facultades de reglamentación y de control que son connaturales a la debida fiscalización de la actividad financiera, respecto de las entidades financieras y cambiarias; inclusive, para la regulación de los aspectos complementarios con el régimen específico establecido en la ley 25.246. Cabe señalar que la Corte Suprema ha sostenido que es admisible la delegación en el BCRA del llamado poder de policía bancario o financiero, con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar las normas reglamentarias que complementen, ejercer funciones de fiscalización de las entidades y aplicar sanciones por transgresiones a aquél (Fallos: 256:241; 303:1776; 307:2153; 310:203). Tampoco debe perderse de vista que las potestades sancionatorias del Banco Central de la República Argentina no están dirigidas a individuos cualesquiera, sino a cierta clase de personas jurídicas que desarrollan una actividad específica (Fallos: 303:1776; 307:2153 y 314:1834). La actividad financiera y cambiaria tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de esencia comercial y se caracteriza especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y el control del Banco Central (Fallos 275:265, considerando 10); y ello implica el sometimiento a un régimen jurídico que establece un margen de actuación particularmente limitado que faculta al ente rector del sistema a dictar normas que aseguren su buen funcionamiento (arg.Fallos 319:2658, con cita de Fallos 310:203).

Del texto de la misma Ley 21.526 se desprende que el legislador ha querido dotar al Banco Central de la República Argentina de todas las facultades necesarias para ejercer el poder de policía sobre todas las personas o entidades privadas o públicas que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (voto en disidencia de los doctores Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay en Fallos 334:1241 “Volcoff Miguel Jorge y Otros c/ BCRA-RESOL 14/04(EXPTE 65812/98 SUM FIN 981)” ).

En este marco, la autoridad pública demandada dictó la Comunicación “A” 3094, en la que estableció las Normas sobre Prevención del Lavado de Dinero y de otras Actividades Ilícitas que las entidades financieras debían cumplir respecto de los clientes habituales u ocasionales de cada una de ellas y, por las razones expuestas, no resulta atendible el agravio relacionado con que el Banco Central carece de competencia para aplicar sanciones por infracción al régimen establecido en esa reglamentación.

VII.- Que, con respecto al planteo de prescripción formulado por los recurrentes, cabe recordar que en el artículo 42 de la Ley 21.526 se establece que “.la prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo, se operará a los seis (6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución del presidente del Banco Central de la República Argentina.La prescripción de la multa se operará a los tres (3) años contados a partir de la fecha de notificación de dicha sanción firme.”.

Los apelantes sostienen que la acción de la autoridad financiera para sancionar las infracciones configuradas por los hechos imputados, ocurridos con anterioridad a los 6 años previos al acto en el que se dictó la apertura del sumario administrativo han prescripto. Sin embargo, en el artículo 42 se establece expresamente que ese plazo de prescripción se interrumpe “por la comisión de otra infracción”.

Al respecto, es del caso poner de manifiesto que, en primer lugar, tal como se ha sostenido, en materia del denominado “derecho administrativo sancionador” no corresponde la aplicación indiscriminada de los principios del derecho penal (cfr. Fallos 310:316, 330:1855). En efecto, “si bien conceptualmente la responsabilidad administrativa y la responsabilidad penal pueden ser reconducidas a principios comunes al ejercicio de toda potestad sancionatoria, de ello no se sigue que resulte posible prescindir de lo expresamente previsto en materia de prescripción por el artículo 42 de la Ley de Entidades Financieras ya que, tal como se ha sostenido, las aplicación de sanciones por parte del Banco Central de la República Argentina no constituye ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha (Fallos 303:1776; 305:2130 y sus citas). Tal como se ha expresado, y como regla, no corresponde la aplicación indiscriminada de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, pues el primero parte de la premisa de la mínima intervención estatal dirigida exclusivamente a la represión de aquellas conductas de los particulares que merecen el máximo reproche legal, mientras que el segundo constituye el respaldo efectivo de la intervención estatal en la mayoría de los ámbitos sujetos a regulación administrativa y el medio necesario para asegurar su cumplimiento (esta Sala, en causa nro. 30.811/2006 “Ferrero, Jorge Omar y otros c/ B.C.R.A. – Resol. 131/05 (Expte. 100939) (Sum. Fin.611)”, del 4 de diciembre de 2008).

En semejante orden de ideas, también se ha sostenido que no corresponde aplicar las normas generales del Derecho Penal para el juzgamiento de infracciones sancionadas por leyes especiales que las sujeta a un ordenamiento jurídico específico, a cuyo sistema particular corresponde atenerse, tal como ocurre con la prescripción regulada en el ya mencionado artículo 42 de la ley 21.526, sin necesidad de acudir a otras normas (cfr. Fallos 329:1951).

Finalmente, y de manera general, corresponde tener presente que en el artículo 67, inciso a) del Código Penal se establece que el curso de la prescripción se interrumpe por la comisión de un nuevo delito. Las consideraciones formuladas por la doctrina en materia penal con base en la exigencia de que ese nuevo delito debe haber sido declarado como tal por una condena firme; y de que la eventual suspensión del juicio seguido por el primer delito hasta que se dicte un condena firme implica una dilación indebida del proceso penal, se refieren a los supuestos en que el juzgamiento de los delitos en cuestión tiene lugar en causas separadas y ante tribunales distintos; pero no se presenta cuando se trata del juzgamiento simultáneo de aquellos en una misma causa y ante un mismo tribunal. Ello, puesto que al no diferirse el juzgamiento de las infracciones más remotas, no puede invocarse la afectación de una garantía constitucional en concreto, tales como el principio de inocencia o el derecho del individuo a que se cese en tiempo oportuno la persecución penal, con la salvedad de una eventual afectación del derecho a ser juzgado en un “plazo razonable” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en pleno, “Prinzo, E. F.”, del 7 de junio de 1949, LA LEY, 59:769; y, CFCP, Sala III, “Z. V., J. D.s/ recurso de casación”, del 10/12/2013, entre muchos otros), circunstancia que no ha sido invocada en el sub lite.

En tales condiciones, y toda vez que la comisión de nuevas infracciones interrumpe el plazo de prescripción en curso respecto incumplimientos anteriores (arg. Fallos 205:173; 211:897 y 1344; 214:42; 220:1455; 304:154, entre otros), corresponde desestimar los agravios formulados al respecto.

VIII.- Que sentado ello, corresponde examinar la materialidad de las infracciones que la autoridad financiera le ha imputado a los demandantes. Por medio de la Comunicación “A” 3094 el Banco Central receptó el principio internacionalmente aceptado a partir del cual la apertura y mantenimiento de cuentas debe basarse en el conocimiento de la clientela, prestando especial atención a su funcionamiento, con el propósito de evitar que puedan ser utilizadas en relación con el desarrollo de actividades ilícitas (punto. 1.1.1.1).

En la especie, el Banco Central sostuvo que los demandantes habían incumplido con aquel principio e infringido esa reglamentación, con respecto a dos de sus clientes, los señores Huei Chi y Yen Ting Wen; pues no contaba o no presentó los antecedentes relacionados con el estado patrimonial de cada uno de ellos. Ello, pese a que habían realizado varias operaciones con su banco y tenían diversos productos contratados, tales como cajas de ahorro en pesos y dólares, cuentas comitentes, tarjetas de crédito y operaciones de cambio, que imponían que la entidad financiera contara con la información suficiente en orden a la finalidad específica del régimen establecido en la Comunicación “A” 3094.

Concretamente, y con respecto al señor Huei Chi Wen el Banco Central sostuvo que a pesar de que el Banco de Galicia lo había calificado como como un cliente “ocasional”, en realidad realizó numerosas operaciones de cambio desde abril de 2002 hasta septiembre de 2005, por un importe total de 190.117 pesos:era titular de tres cajas de ahorro en pesos y dos cuentas en dólares; era co-titular de siete depósitos a plazo fijo constituidos entre agosto y diciembre de 2001 por 393.038,56 dólares estadounidenses, y contaba con tres tarjetas de crédito emitidas por el banco. A pesar de ello, la entidad financiera no presentó el correspondiente legajo con la documentación que acreditara la debida identificación y conocimiento de ese cliente, en la oportunidad en la que el juez interviniente en la causa penal caratulada “N.N. s/ Inf. Ley 23.952” se la requirió (cfr. fs. 14/20), y, en la etapa administrativa se limitó a presentar el movimiento de cada una de las cuentas y tarjetas. Por otra parte, y con respecto al señor Yen Ting Wen, que según el banco se trataba de un cliente “habitual”, tampoco presentó documentación relevante cuando le fue requerida por ese magistrado. Además, en el momento de formular su descargo, la entidad financiera sumariada solamente individualizó los diversos productos y servicios contratados con aquellos, pero no presentó ninguna documentación relacionada con la actividad de sus clientes o sobre su situación patrimonial. De las constancias del sumario no surge que hubiese tenido suficiente “conocimiento de sus clientes”, en el sentido al que se refiere la reglamentación cuya infracción se le imputó, al momento de operar; pese a que tenía la obligación de exigirles la documentación necesaria que permitiera justificar el origen de los fondos (cfr.ésta Cámara, Sala III, 21357/2013 “Cambio Santiago SA Y Otros C/ Bcra-Resol 187/13(EX 100080/07 SUM FIN 1228)”, del 19 de diciembre de 2013).

Al respecto, cabe señalar que, el hecho de que los señores Huei Chi y Yen Ting Wen hayan sido clientes del ABN Amro Bank, o que parte de los fondos utilizados en la operaciones cuestionadas ya hubieran estado “bancarizados” no constituye una razón bastante para que la entidad financiera hubiera continuado operando con ellos sin cumplir con el requisito básico establecido en la Comunicación “A” 3094, relacionado con el conocimiento de la clientela. En el mismo sentido, corresponde descartar lo argumentado con respecto a que la imposibilidad de presentar los legajos con la documentación relevante se hubiese debido a la particular situación económica y social experimentada durante los años 2001 y 2002, toda vez que las infracciones imputadas a los demandantes se extendieron hasta el año 2005, y según ya se ha expresado, la entidad financiera no contaba con más información que una fotocopia del Documento Nacional de Identidad del señor Yen Ting Wen, y el detalle de los distintos “productos” o servicios bancarios prestados a los clientes en cuestión.

IX.- Que, con respecto a los agravios relacionados con la responsabilidad de las personas físicas, es decir, de los integrantes del Directorio de la entidad financiera y los responsables del cumplimiento de las normas sobre prevención del lavado de dinero sumariados, cabe señalar que los recurrentes argumentan que la atribución de responsabilidad se fundó en una responsabilidad de naturaleza “objetiva”, Sin embargo, cabe tener presente que la circunstancia de que el acto u omisión mediante el que se consumó la infracción no hubiera sido ejecutado de manera directa por aquellos no es suficiente para eximirlos de responsabilidad por el incumplimiento del régimen al que está sujeta la actividad financiera.La imputación de responsabilidad a la entidad no presupone la existencia de una voluntad en el sentido psicológico del término, con la consiguiente posibilidad de comprender lo injusto del hecho, sino simplemente la atribución a título de responsable, no de autor, de las consecuencias jurídicas y patrimoniales de las acciones y omisiones de las personas físicas que integran sus órganos.

A su vez, éstas son responsables en la medida en que obran, u omiten obrar, por decisión individual (cfr. Alejandro Nieto, “Derecho Administrativo Sancionador”. Editorial Tecnos. Madrid, 2005; pág. 440 y ss., esp. 466 y 467). En tal sentido, se ha expresado reiteradamente que la atribución de responsabilidad se funda en la circunstancia de que se trata de los responsables de mayor jerarquía, en el caso dada por las respectivas calidades de socios gerentes, o de personal jerárquico designado directamente para controlar el cumplimiento del régimen informativo y de prevención de lavado, y esa responsabilidad es atribuida, cuanto menos, a título de “culpa in vigilando”, o bien, en sentido estricto, por omisión del cumplimiento de un deber personal y directo inherente al régimen legal específico sin haber invocado y demostrado un supuesto de error excusable (mutatis mutandi, Fallos 327:5345, y sus citas, del capítulo VIII del dictamen del Procurador General, al que se remitió la Corte). Por otra parte, esa responsabilidad no puede ser desplazada al personal dependiente y subordinado y, al respecto, se ha expresado que si solamente pudieran ser responsabilizadas aquellas personas físicas que hubieran tenido una intervención personal y directa en las acciones u omisiones reprochables, todo el régimen de policía administrativa que regula la actividad cambiaria quedaría privado de virtualidad. En tal sentido, cabe advertir que el cumplimiento de las normas y de las reglamentaciones o su inobservancia, tiene lugar en virtud de la acción u omisión directa de todos aquellos que tienen efectiva capacidad de decisión en la materia (cfr. esta Sala en c . nro.7780/2015 “Cambio Topaz Srl y Otros C/ Banco Central de la República Argentina S/Entidades Financieras – Ley 21526 – Art 42”, del 1 de octubre de 2015).

Por definición, los máximos responsables del funcionamiento de la entidad y del cumplimiento de las tareas de control, es decir, los integrantes del directorio de la entidad o del consejo de administración tienen a su cargo cumplir las regulaciones válidamente dictadas por el Banco Central de la República Argentina, y vigilar su observancia efectiva pues, al asumir voluntariamente las funciones de máxima responsabilidad en la entidad financiera, también adquirieron las responsabilidades de orden administrativo y disciplinario inherentes al cumplimiento de ellas, con sujeción a las regulaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina en ejercicio del poder de policía de la actividad bancaria (esta Sala, causa “Banco Municipal de La Plata y otros c/ B.C.R.A Resol. 575/02 (expte. 100050/00 SUM FIN Nº 988)” expte.4331/2003, del 29 de octubre de 2009 y “Casakin, César y otros c/BCRA – Pablo Palacio s/ BCRA recurso directo”, del 14 de octubre de 2011, entre otros).

X.- Que, sin perjuicio de lo expuesto, y en lo que se refiere a la graduación de las sanciones aplicadas, cabe señalar que la resolución administrativa impugnada carece de motivación suficiente, en la medida ella se limita a enunciar los parámetros genéricos contenidos en el artículo 41 de la ley 21.526, pero no se expliciten fundamentos suficientes para cuantificar, de manera particularizada, la cuantía de las multas concretamente aplicadas, con respecto a la entidad de la infracción reprochada; en tanto no se formula un examen circunstanciado de las infracciones, y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que tuvieron lugar que permita explicar por qué motivos concretos el monto total de las multas aplicadas, que alcanza a 1.353.000 pesos, guarda relación adecuada con el contenido de injusto atribuible a cada uno de los hechos imputados.

Al respecto, cabe señalar que en el artículo 7, inciso f) de la ley 19.549, se establece expresamente que las medidas que el acto administrativo involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad que resulte de las normas habilitantes de la competencia del órgano emisor (cfr. en tal sentido, esta Sala, en causa nro. 8992/2015 “Banco Masventas SA Y Otros C/ Banco Central De La Republica Argentina S/Entidades Financieras – Ley 21526 – Art 42”, del 17 de noviembre de 2016, entre otros).

Además, cabe advertir que a fs. 542vta. los recurrentes acompañaron 3 Anexos con documentación que, según surge de esa presentación, contenían los legajos de los señores Huei Chi Wen y Yen Ting Wen, así como el Manual de Control y Prevención de Lavado de Dinero del Banco Galicia. Del despacho suscripto por el Jefe del Departamento de Sustanciación de Sumarios Financieros de la Gerencia de Asuntos Contenciosos a fs.544vta., surge que aquellos fueron agregados por cuerda a las actuaciones administrativas y, sin embargo, del oficio de remisión recibido el 5 de diciembre de 2013 (fs. 719), no surge que tales antecedentes hubieran sido elevados a esta Cámara. En consecuencia, si bien se encuentra probada la materialidad del incumplimiento, no es posible determinar de manera concreta y precisa su magnitud.

En consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos; revocar el acto administrativo apelado en lo que respecta al monto de las multas aplicadas y reenviar las actuaciones al Banco Central de la República Argentina para que en el plazo de 60 (sesenta) días determine nuevamente su importe con arreglo a las circunstancias particulares de la causa.

Por las razones expuestas, SE RESUELVE: 1) Rechazar en lo sustancial el recurso de apelación de fs. 668/711 y confirmar la Resolución Nº 721/2013 en lo principal que en ella se decide; sin perjuicio de admitirlos parcialmente y dejarla sin efecto con respecto a la cuantía de las sanciones impuestas; 2) Reenviar las actuaciones al Banco Central de la República Argentina para que en el plazo de sesenta días determine nuevamente las multas, de conformidad con los extremos expuestos en el considerando X del presente fallo. 3) Imponer las costas en un 80% a los recurrentes, y, en un 20%, al Banco Central de la República Argentina (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

ASI VOTO.-

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo Gallegos Fedriani dijo:

I.-Que en cuanto al fondo de la cuestión me remito a los considerandos I a IX del voto que antecede.

II.-Que sin perjuicio de ello no coincido con el considerando X.

En efecto, se ha dicho que la graduación de las sanciones, pertenece, en principio, al ámbito de las facultades discrecionales del Banco Central de la República Argentina, y sólo son revisables por la justicia en los supuestos de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta (conf. CNACAF, Sala III, in re: “Alvear Coop.Ltda.”, sentencia del 12-09-95); debiéndose calificar a la discrecionalidad del Banco Central de la República Argentina como una discrecionalidad técnica en la medida en que su tarea es específica como ente rector del sistema bancario y órgano financiero del Estado Nacional (conf. esta Sala, in re: “Astilleros Alianza SA” , sentencia del 25-07-05).-

Es por ello, que se ha reconocido que es como principio, resorte de la autoridad administrativa graduar la sanción y que sólo en el caso de advertirse un uso arbitrario o ilegal de tal facultad, puede el juzgador apartarse de lo decidido por la autoridad administrativa (conf. esta Sala in re: “Mercurio, Norberto”, sentencia del 09-10-95).

Sin perjuicio de lo ya dicho, cabe reiterar que en el régimen de policía administrativa, la constatación de la comisión de infracciones genera la consiguiente responsabilidad y sanción del infractor, salvo que éste invoque o demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida. La aplicación de las consiguientes sanciones constituye, en definitiva, el ejercicio del poder propio de la administración, cuya razonabilidad cae bajo el control de los jueces para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad (conf. CNACAF, Sala II, in re: “Allieno”, sentencia del 04-08-82).- III.-Que, por las razones antes expuestas, entiendo que se encuentran debidamente fundadas las sanciones aplicadas y su monto por lo que corresponde en este punto, también confirmar lo resuelto por el Banco Central de la República Argentina, con costas.

ASI VOTO.-

El señor Juez de Cámara, doctor Guillermo F. Treacy adhiere al voto del doctor Gallegos Fedriani.- En virtud de las consideraciones del acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 668/711, y, en consecuencia, confirmar la Resolución Nº 721/2013; y, 2º) Imponer las costas a los recurrentes vencidos (art. 68, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Jorge F. Alemany

Guillermo F. Treacy (disidencia parcial)

Pablo Gallegos Fedriani