El despido discriminatorio por enfermedad

discriminacion-laboralAutor: Olmos, Félix A. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 21-nov-2016

Cita: MJ-DOC-10387-AR | MJD10387

Sumario:

I. Discriminación. Concepto. II. La discriminación en el mundo del trabajo. III. Trato desigual y discriminación en la LCT. IV. La enfermedad o discapacidad como generadora de discriminación. V. Despido discriminatorio por enfermedad. VI. La prueba del acto discriminatorio. VII. Reincorporación. Daño moral.

Doctrina:

Por Félix A. Olmos (*)

I. DISCRIMINACIÓN. CONCEPTO

En la actualidad, utilizamos el término «discriminación» con una carga emotivo-valorativa de carácter negativo. En general, para generar una reacción emocional de carácter negativo hacia una conducta o institución, razón por la cual una definición legal imprecisa o demagógica puede llevarnos a englobar en su concepto todo trato presuntamente diferente.

La discriminación ha sido definida como ‘acción y efecto de discriminar, de separar, distinguir una cosa de otra’. Desde el punto de vista social, significa «dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos u otros» (1).

En el ámbito del derecho del trabajo, la Dra. Silvia Escobar (2) ha precisado que «es seleccionar excluyendo», lo cual supone la utilización de una causa no justificada por el ordenamiento jurídico, mediante la cual se prescinde del trabajador en razón de un juicio de valor peyorativo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha acuñado una definición, que abarca tanto el concepto de igualdad como el de no discriminación: «La igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados» (3).

Conforme el Dr. Massini Correas (4), nuestro máximo Tribunal, reiteradamente, a veces en votos plenarios y otras en disidencias de alguno de sus miembros, ha pretendido precisar que las discriminaciones entre las personas o grupos de personas solo resultan antijurídicas cuando son: a. arbitrarias, b. cuando no existe una razón que las justifique, c. no responden a desigualdades justificadas de tratamiento jurídico.Para este autor, la discriminación en su sentido más estricto y en el ámbito ético-jurídico, hace referencia a las distinciones y diferencias en el trato, prestaciones o posibilidades en el ejercicio de los derechos que se basan solo en las cualidades personales o naturales de las personas, en las que su conducta actual o pasada no tiene influencia determinante. Para este autor, este tipo de discriminación siempre resultará injusta, y a ella han de referirse los textos legales o convencionales que proscriben la discriminación entre personas y grupos (5).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha afirmado que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio. En «Garrido y Baigorria» (6), sostuvo que no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva por sí misma de la dignidad humana. Esta debe ser entendida como una serie de cualidades inmanentes esenciales al ser humano que obligan a los otros seres humanos a respetarlo cualesquiera que sean las circunstancias de la interacción, de la relación o del encuentro (7). Por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad, de dignidad y naturaleza de la persona, es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana (8).

Suele asimilarse la «discriminación» a una violación a la igualdad, lo que es parcialmente cierto, pero insuficiente, por lo que puede conducir al error. Si bien el «acto discriminatorio» provoca una violación al principio de igualdad, no toda violación a la igualdad genera necesariamente «discriminación», ya que puede haber meras violaciones a la igualdad por vía de conductas, activas u omisivas, que no alcanzan a constituir técnicamente discriminación, aunque de hecho vulneren el ordenamiento jurídico y merezcan ser sancionadas.

En el acto discriminatorio, estarían involucrados: a. la igualdad, b. el valor justicia, c. la dignidad, d. el derecho a la identidad, e. la libertad.La discriminación debe ser entendida como una lesión, ataque o perjuicio causado a la persona humana, fundado en el desconocimiento de su derecho a la libertad, a la igualdad y a la dignidad, lo que se relaciona en la hora presente con los derechos humanos. Los derechos fundamentales de toda persona, nacidos de su condición de tal (9). Es toda desigualación injusta y estigmatizante que motivada en algún elemento de la identidad del sujeto pasivo de esa conducta, restrinja de cualquier forma su libertad (10).

II. LA DISCRIMINACIÓN EN EL MUNDO DEL TRABAJO

Con fundamento en su dignidad intrínseca, el trabajador aspira a disfrutar de la misma igualdad de trato dispensada a sus compañeros, en igualdad de condiciones y de oportunidades para acceder y permanecer en un empleo. Ello no se logra si bajo el arbitrio de una invocación injustificada o infundada, por desconocimiento o malevolencia, se esgrimen razones de salud o supuestas minusvalías consumándose una discriminación arbitraria (11). Una existencia digna conlleva la posibilidad de acceder a un trabajo en condiciones dignas, estables y seguras, con protección y asistencia sanitaria y con derecho al ocio recreativo.

La discriminación en el empleo y la ocupación tiene muchas formas. Implica un trato diferente a causa de ciertas características como raza, color o sexo, y genera un deterioro en la igualdad de oportunidades y trato. Limita la libertad de las personas de desarrollar capacidades y de escoger y realizar sus aspiraciones profesionales y personales sin importar las calificaciones. La eliminación de la discriminación en el trabajo es fundamental para la justicia social, razón por la cual ha sido objeto de reiterado tratamiento por la OIT.

En el art. 1 del Convenio N.° 111 de la OIT (12) sobre la discriminación (empleo y ocupación) el concepto «discriminación laboral» comprende lo siguiente:«cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y en la ocupación». La enumeración de causales incluidas en este Convenio no excluye la existencia de otras causales, encontrándose algunas ya contenidas en otros convenios. Tal es el caso de la opinión sindical o libre afiliación contenida implícitamente en el Convenio N.° 87 (13), y expresamente como causal de discriminación, en el art. 1 del Convenio N.° 135 (14) sobre los representantes de los trabajadores. También en el art. 4, párr. 2.°, del Convenio N.° 151 (15) sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública. Del mismo modo, la condición familiar ha sido objeto de tratamiento específico por parte de la OIT en el Convenio N.° 156 (16) sobre los trabajadores (de uno y otro sexo) con responsabilidades familiares. El Convenio N.° 117 (17) sobre política social (normas y objetivos básicos), de 1962, dispone que el fin de toda política social debería ser suprimir toda discriminación entre los trabajadores fundada en motivos de raza, color, sexo, credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato. El Convenio N.° 122 (18) sobre la política del empleo, de 1964, dispone que la política indicada deberá tender a garantizar que habrá libertad para escoger empleo y que cada trabajador/a tendrá todas las posibilidades de adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar en este empleo esta formación y las cualificaciones que posea, sin que se tengan en cuenta su raza, color, sexo, religión, opinión política, procedencia nacional u origen social. De forma más específica, el art.8 del Convenio N.° 140 (19) sobre la licencia pagada de estudios, de 1974, prohíbe el negar dicha licencia por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social. El art. 5 del Convenio N.° 158 (20) sobre la terminación de la relación de trabajo, de 1982, incluye entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo: la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social.

En la Carta Orgánica de la OIT, se instituyó el principio de la no discriminación al considerar lo siguiente: «Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades» (21). Cabe señalar que todos los miembros de la OIT, aun cuando no hayan ratificado los convenios, tienen un compromiso, que se deriva de su mera pertenencia a la organización, de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, incluyendo la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación (22).

En el concepto de discriminación contenido en el art. 1 del Convenio N.° 111, se encuentran tres elementos:

1. Un elemento de hecho (la existencia de una distinción, exclusión o preferencia originada en un acto o en una omisión) que constituye la diferencia de trato.

2. Un motivo determinante de la diferencia de trato.

3.El resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea, la anulación o alteración de igualdad de oportunidades y de trato).

La discriminación laboral tendrá lugar cuando un empleador confiere a un trabajador, trato desigual por el solo hecho de la pertenencia de este último a un grupo (raza, sexo, ideología, religión, etcétera).

No todo trato desigual importa un trato discriminatorio: solo revestirá tal carácter, cuando tenga origen en la pertenencia del trabajador a un grupo y, debido a esa pertenencia, sea objeto de exclusión de ben eficios o de sanciones por parte de su empleador.

La discriminación presenta aristas que, a menudo, son difíciles de resolver. Por un lado, la legislación y la práctica nacional deben impedir que las personas sean excluidas o marginadas por su pertenencia a un grupo determinado (sexo, raza, nacionalidad, etc.). Pero, por el otro lado, la misma orientación debe estar encaminada a la inclusión de grupos que, debido a su particular situación de debilidad, requieren la ayuda de la sociedad para poder insertarse a través de una condición de empleo decente. Se trata, particularmente, de las personas con capacidades especiales y, en algunos casos, de otros sectores que por su corta edad y falta de experiencia, o edad avanzada y debilidad de recursos físicos, o bien, cualquiera sea su edad y condición física, la falta de una formación profesional adecuada y de medios para llevarla a cabo. En este sentido, en el ámbito de la Unión Europea, se ha considerado que reviste carácter discriminatorio la norma que implementa cupos femeninos en las empresas.

Y, en el intermedio, también son válidos los requisitos y habilidades que puede exigir el mercado, dentro del uso razonable de la libertad de contratación. El Convenio 111 considera, en este sentido, que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación (art. 1, inc.2).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en un importante desarrollo del derecho a la igualdad y no discriminación, al elaborar la Opinión Consultiva 18 del 17/9/2003, sobre Condición Jurídica y Derechos de los migrantes indocumentados, sostuvo, entre otras consideraciones, que «el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación pertenece al “jus cogens”, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico». Continúa la opinión consultiva señalando que «hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del Derecho Internacional general» (23).

A su vez, la Declaración Sociolaboral del Mercosur dispone, en su art. 1, lo siguiente: «Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes». Como se puede advertir, de la mera lectura del texto mercosureño, se desprende una diferencia sustancial, por cuanto se exige un rol activo estatal y un claro derecho a peticionar de aquel trabajador que fuera víctima de la conducta disvaliosa (24).

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los tribunales, al resolver sobre materias incluidas en tratados internacionales de derechos humanos, deben considerar la normativa internacional y la interpretación desarrollada por los organismos de aplicación.Nuestros tribunales tienen que evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado. Tal es la doctrina de los autos «Fibraca Construcciones S. C. A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande» , del 7 de julio de 1993, y «Cafés La Virginia S. A.» (25). Pero fue en el caso «Álvarez, Maximiliano y ots. c/ Cencosud S. A.» , del 7/12/2010, cuando la Corte estableció el carácter de «jus cogens» para la igualdad de trato y prohibición de discriminación, en este caso, de índole sindical por resolverse el caso de integrantes de una entidad sindical simplemente inscripta despedidos por su actividad gremial (26).

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo «cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que los obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros”». (27).

III. TRATO DESIGUAL Y DISCRIMINACIÓN EN LA LCT

Los arts.17 y 81 de la LCT se presentan al lector como si estuvieran articulados, en una relación entre el «principio» y su «reglamentación», lo que puede inducir a error; en consecuencia, resulta conveniente realizar algunas aclaraciones.

El art. 17 de la LCT establece una prohibición de cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad, mientras que el art. 81 impone al empleador el deber de dispensar igual trato a sus trabajadores en igualdad de situaciones, distinguiendo entre el simple trato desigual de aquel que produzca discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza. El antecedente de la doctrina del art. 81 fue el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación «Ratto Sixto c/ Productos Stani» (28).

En principio, el empleador podría dispensar un trato desigual fundado en mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador, pero en ningún caso cuando este sea fundado en razones de sexo, religión, raza, etc., ya que en este último caso, estaríamos frente a un trato discriminatorio.

El trato desigual puede ser causado o incausado. El primero puede deberse a razones de eficacia, laboriosidad o mérito; también puede ser fruto de una acción promocional del Estado o finalmente un acto discriminatorio, constituyendo en este caso un acto ilícito. En el segundo caso, si bien las razones pueden estar ocultas, ya que se produce el trato desigual, pero sin dar a conocer su fundamento. En estos casos, puede ser un incumplimiento de un deber contractual o un acto discriminatorio cuando se infiera que se debe al sexo, religión, raza, etc., del trabajador.

Mediante la Ley 26.592 , se restableció el originario art. 19 de la LCT, incorporándose a la Ley 20.744 el art. 17 bis, cuyo texto establece lo siguiente:«Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, solo se entenderán como una forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación». El artículo recuperado tiene valor por su contenido normativo y también por su definición axiológica, en tanto que mediante la ratificación del sentido compensador en favor del dependiente que guía a la normativa laboral, reafirma la preferente tutela que la Constitución brinda al trabajador (29).

Para Confaloneri (30), la voz «discriminación» no requiere de ningún calificativo, siempre se sitúa en el plano de la antijuricidad. Resultaría redundante hablar de discriminaciones arbitrarias, injustas o irrazonables. No puede existir un trato discriminatorio justo o razonable. El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (arts. 14 bis y 16 ) y por la Ley de Contrato de Trabajo (art. 81 ), razón por la cual es un acto nulo, produciendo los efectos de un acto ilícito (31).

El principio de la no discriminación es algo así como el principio negativo del principio de igualdad, al prohibir diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios o irrazonables (32). La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos, que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (33).

Por su parte, el trato desigual puede ser causado o incausado. Este último es arbitrario y constituye un incumplimiento de un deber contractual, pero no un acto ilícito. Esta distinción es importante al momento de establecer las consecuencias del acto impugnado.Por ello, es importante distinguir entre trato desigual injustificado y la discriminación. La no demostración por parte del empleador del motivo por el cual a un trabajador se lo ha tratado en forma desigual, conduce a que ese tratamiento desigual sea considerado injustificado. En cambio, la presencia de cualquiera de las causas expresamente vedadas por el orden jurídico permite afirmar que, en principio, se está frente a un trato discriminatorio, por contrariar la ley, el orden público o al orden social, lo que constituye una infracción más grave que la del mero incumplimiento contractual. Lo componen situaciones que la sociedad considerada como especialmente lesivas, no al interés contractual, sino al orden social, razón por la cual se le asignan consecuencias nulificantes.

El acto jurídico discriminatorio posee un objeto prohibido, en los términos del art. 279 del Código Civil y Comercial (CCivCom), que expresamente prohíbe que el objeto del acto jurídico resulte prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. La sanción por lo tanto conforme el derecho común es la nulidad (art. 386 del CCivCom), aun sin tener en cuenta la Ley 23.592. Sanción que será absoluta por ser su objeto contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres. Como principio general, la declaración de nulidad vuelve las cosas a su estado anterior (art. 390 del CCivCom). No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción y puede ser declarada de oficio por el juez (art.387 del CCivCom). Frente a la existencia del acto discriminador, entiendo que el trabajador debe optar entre el cese del acto discriminatorio y restablecimiento a la situación anterior con más los daños sufridos, como es el pago de los salarios caídos durante el tiempo de segregación del empleo, o solo reclamar el resarcimiento de los daños materiales y morales padecidos.

El listado de causas que podrían encerrar un acto discriminatorio no es cerrado, ya que podrían engrosarlo los casos en que se refiera a personas o a grupos de personas que bien por sus propias condiciones o bien por opciones derivadas del ejercicio de derecho fundamentales sean sistemáticamente marginadas. Está incluida en la prohibición toda distinción que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato fundado en un motivo arbitrario, como puede ser el aspecto físico o el hecho de que el dependiente padeciese una enfermedad, con la eventual inconveniencia en la prosecución del contrato laboral (34). Así, entre las causas que podemos señalar, se encuentran la raza, el sexo, el color, el idioma, el credo o religión, la opinión política o de cualquier índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, la edad, causas gremiales, caracteres físicos, diabetes, epilepsia, maternidad, matrimonio, sida, etcétera.

La arbitrariedad en el ámbito de la discriminación deviene de la fijación de un ámbito causal respecto del cual está vedado establecer tratamientos diferenciados entre las personas.

Otra diferencia con el trato desigual radica en que, en este, inexorablemente debe compararse la situación del sujeto presuntamente afectado con la de quien haya sido tomado como punto de referencia; en el caso de la discriminación, este marco de referencia no es esencial.

Para determinar la presencia de una conducta discriminatoria, basta acreditar su pertenencia a un colectivo del tipo protegido, a un «grupo en riesgo» o potencialmente discriminable.

El legislador en diversos supuestos ha previsto casos en los cuales ha tipificado con claridad la conducta discriminatoria.Así, podemos señalar la Ley 23.753 (35) al disponer, en su art. 2 , que «la diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público como en el privado», considerando el desconocimiento de este derecho como un acto discriminatorio en los términos de la Ley 23.592 ; modificación introducida por la Ley 25.788 (36). En el caso de una demanda promovida por una trabajadora con el objeto de obtener una indemnización por haber sido contratada por la demandada y, luego, haber sido despedida durante el período de prueba, por el hecho de ser diabética, Kiper -en su voto- señaló que «cuando lo que se juzga en la causa es la existencia de un acto discriminatorio, no obsta a la demanda de reparación de los daños y perjuicios la circunstancia de que la accionante se encontrara en el período de prueba, pues no se cuestionan aspectos vinculados a la contratación laboral» (37).

La Ley 23.798 declaró de interés nacional la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida), abarcando la detección, investigación de sus agentes causales, etcétera. Su reglamentación por medio del Decr. 1244/91 (38) dispuso que para la aplicación de la ley y de la reglamentación, deben respetarse las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por la Ley 23.054 , y de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 . Así, bajo ningún aspecto se puede: a. afectar la dignidad de la persona; b. producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación a quien padece la enfermedad. La Ley 25.404 (39), de redacción muy similar a la vinculada con la protección de la persona que padece de diabetes, establece medidas especiales de protección para las personas que padecen epilepsia.Dispone en forma expresa que la epilepsia no será considerada impedimento para la prestación de tareas laborales, incluyendo en ello postulación, ingreso y desempeño laboral, con la sola excepción de las limitaciones y recomendaciones que surjan del certificado médico prescripto en dicha normativa a requerimiento del afectado. En su art. 5, tipifica que el desconocimiento de los derechos laborales por parte de empleadores será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23.592.

Entre las medidas que no constituyen discriminación, cabe mencionar aquellas que obedecen a las cualificaciones exigidas para un empleo determinado, aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección (es decir, aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres), o de asistencia (es decir, medidas positivas o de adaptación) (40).

En el derecho antidiscriminatorio, la dignidad requiere que todos sean integralmente respetados, y los tratos desiguales constituyen fuertes indicios de faltas de respeto a la humanidad esencial de cada uno, de una posible humillación. No es la desigualdad la que lastima, sino lo que fuertemente se presume es una violación a la dignidad del hombre detrás de la categorización injustamente utilizada para maltratarlo, para negarle su calidad de hombre esencia (41).

El Estado realiza una acción promocional a favor de ciertas categorías de sujetos que la experiencia demuestra que tienen especiales desventajas respecto de sus semejantes para acceder o conservar sus empleos. Todas las políticas contra la discriminación encierran de algún modo una opción política de este tipo. La diferencia es que, en la acción afirmativa, un particular grupo en riesgo consigue que se institucionalice el reconocimiento de sus dificultades. Así ha ocurrido, históricamente, con las mujeres y menores en el derecho del trabajo. También, con rango constitucional, disponen de protección especial los representantes gremiales (art.14 bis de la CN). Otras normas han establecido preferencia de acceso al empleo para discapacitados, excombatientes de Malvinas y resulta constitucionalmente posible que, sin afectar la igualdad general, se promueva a las personas ancianas o a los «pueblos indígenas» (art. 75, incs. 17 y 22 ) (42).

En este sentido, el Convenio 111 de la OIT considera que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación (art. 1, inc. 2) (43).

IV. LA ENFERMEDAD O DISCAPACIDAD COMO GENERADORA DE DISCRIMINACIÓN

El trabajador es un ser de carne y hueso, que tiene familia, padres, hijos, hermanos, que se enferma, se apena, se deprime, se alegra, con todo lo que le ocurre a su alrededor. Es una persona que tiene sentimientos, que sufre, y que puede ser y mostrarse débil, y necesitado, no mereciendo por ello desprecio, sino respeto (44).

La discriminación por causas de enfermedad y / o incapacidad sobreviniente, junto con las razones de edad, es quizás el caso más demostrativo de la «cultura del usar y tirar», impuesta por una tendencia materialista que endiosa el consumo y la ganancia económica a cualquier precio. Al despedir a un trabajador de edad avanzada, o a un trabajador que enfermó, o cuya capacidad se vio disminuida, las empresas se deshacen de los trabajadores que «se volvieron viejos», o se «desgastaron con el uso», o que «se rompieron» con el uso o el transcurso del tiempo o tienen «defectos de fábrica y / o sobrevinientes», como si se tratara de una máquina o cualquier otra «cosa» en el mobiliario de la empresa, que debe ser desechada y / o reemplazada por una más nueva ante el menor inconveniente (45).

El trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades, potencialidades y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano; solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico.En el marco señalado, las facultades del empleador concedidas por la ley deben ser discrecionalmente ejercidas, a la luz del «corpus iuris» de los derechos humanos, con el infranqueable límite que impone el respeto de la dignidad del trabajador y el «jus cogens». La dignidad humana es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional. Frente a una situación de extrema vulnerabilidad del trabajador, como es el caso de una enfermedad, la licitud de la conducta del empleador debe analizarse con suma prudencia. Se debe priorizar el bienestar de la persona humana que trabaja, postergándose a un segundo plano el beneficio del empresario. Por ello, co rresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad. La discusión no debe girar alrededor de la lógica de la producción y la competitividad interempresarial, sino teniendo en cuenta la posición subjetiva del trabajador y su derecho fundamental a un puesto de trabajo (46).

Algunos países han establecido como categoría protegida contra la discriminación la «salud» o la «enfermedad», por ejemplo, Francia, Eslovaquia, Canadá, Australia, México, Bélgica, Finlandia, Hungría. Muchos más países han dictado normas de protección de portadores o enfermos de sida, o de enfermedades específicas, como la diabetes (47).

La Ley 25.280 (48), sancionada el 6/7/2000, aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999.Esta resolución reafirmó «que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano». En su primer artículo, define el término «discapacidad» como «una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social». Precisó asimismo, que «discriminación contra las personas con discapacidad» significa «toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales».

En nuestro país, se han dictado diversas normas que establecen enfermedades como hechos generadores de discriminación. La Ley 23.753, en su art. 2, dispone que «la diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público como en el privado». Posteriormente, la Ley 25.788 precisó que el desconocimiento de este derecho será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23.592.

En el caso del sida, la Ley 23.798 declaró de interés nacional la lucha contra esa enfermedad, especificando en su art. 2, que la ley y sus normas reglamentarias deben ser interpretadas de modo tal que bajo ningún aspecto pueda: a. afectar la dignidad de la persona; b.producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación.

La Ley 25.404 establece una protección a la persona que sufre epilepsia, disponiendo que la epilepsia no será considerada impedimento para la prestación de tareas laborales, incluyendo en ello postulación, ingreso y desempeño laboral del epiléptico, con la sola excepción de las limitaciones y recomendaciones que surjan del certificado médico prescripto en dicha normativa a requerimiento del afectado (art. 7 ). En su art. 8 , estableció lo siguiente: «En toda controversia judicial o extrajudicial en la cual el carácter de epiléptico fuere invocado para negar, modificar y extinguir derechos subjetivos de cualquier naturaleza, será imprescindible el dictamen de los profesionales afectados al programa a que se refiere el artículo 9 de la presente, el que no podrá ser suplido por otras medidas probatorias».

La Ley General 22.431 de Protección a los Discapacitados se sancionó a los efectos de establecer un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a estas atención médica, educación y su inclusión en la seguridad social, estableciendo franquicias y estímulos que les permitieran en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y otorgarles oportunidades, que les permitieran desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas. Incorporó el concepto de «discapacitado» en su art. 2 considerando discapacitada a «toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral». En lo que respecta al mundo del trabajo, señaló -en su art. 10 – que las personas discapacitadas que se desempeñen en los entes indicados en el art.8 gozarán de los mismos derechos y estarán sujetas a las mismas obligaciones que la legislación laboral aplicable prevé para el trabajador normal.

La protección del trabajador enfermo o discapacitado no debe ser motivo de discusión, lo que la sociedad debe analizar y discurrir entre distintas soluciones es en lo referente a las mayores cargas que implica para el empleador el trabajador enfermo o discapacitado, ya sea por sus ausencias o su reemplazo, las que podrán ser soportadas por la seguridad social o por los empleadores; lo que no puede ser motivo de discusión es que esta situación desencadene un trato discriminatorio (49).

V. DESPIDO DISCRIMINATORIO POR ENFERMEDAD

La denegatoria arbitraria de la concesión de licencias por enfermedad o el sometimiento a controles excesivos o innecesarios o un despido sin causa pueden significar o encubrir un móvil discriminatorio. En estos casos, frente al trabajador enfermo y la conducta sin sustento del empleador puede configurarse un trato discriminatorio por razones de salud (50).

Tal como señala Martínez Vivot, en general, el empleador que desea despedir a su dependiente por una circunstancia que pudiera ser calificada discriminatoria, la disfraza y usa una causal, que tal vez no pudiera probar, pero que le permite efectivizar el despido, sin reproches o dificultades, a pesar de haber cometido un acto de discriminación (51).

Pretorianamente, se ha establecido una distinción entre el despido sin causa y «la transgresión de un derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos de salud configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquella cuya sanción no puede ser subsumida por las normas de la Ley de Contrato de Trabajo que reglamentan el derecho a la protección arbitraria contra el despido arbitrario y al trabajo» (52).

En este sentido se ha resuelto que «el despido del trabajador, verificado casi inmediatamente después de notificar aquel fehacientemente su estado de salud y el tratamiento que debía proseguir crea, más que una presunción, un verdadero indicio cierto respecto de la real motivación para despedir, salvo quese hubiese acreditado otra razón para el despido, aunque no revista carácter de justa causa en los términos del art. 242 Ley de Contrato de Trabajo» (53).

Así, el despido del trabajador que padece un cáncer terminal supone una conducta discriminatoria por parte del empleador que debe cargar con las consecuencias extracontractuales que ocasionó su proceder (54). En el mismo sentido, se ha resuelto que si bien es cierto que el empleador demandado puede, en principio, despedir al trabajador con enfermedad terminal, sin que el hecho genere otra obligación que la de abonar la indemnización tarifada estipulada legalmente, ello no lo exime de cargar con las consecuencias extracontractuales derivadas de un accionar con connotaciones discriminatorias hacia su trabajador (55).

Pretorianamente, se han destacado algunas premisas para valorar la existencia del acto discriminatorio en relación con el estado de salud del trabajador: 1. la fuerte convicción de que el trabajador es un sujeto de preferente tutela, que pone en el vínculo laboral «su fuerza de trabajo»; 2. que se impone a lo largo de toda la relación laboral la buena fe; 3. que es obligación del empleador bregar por la integridad psicofísica del trabajador, aun en la extinción del vínculo; 4. frente al trabajador que presenta dolencias que le impiden la prestación de tareas, se deben extremar las conductas disvaliosas que hagan presumir que la decisión rupturista tenga origen en las ausencias por enfermedad notificadas al empleador; 5.que tales situaciones llevan a aplicar la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, recayendo en el empleador la obligación de acreditar que su conducta no tuvo que ver con un acto discriminatorio, arbitrario, pues claramente está en mejores condiciones para ello (56).

En el caso de una trabajadora despedida sin invocación de causal concomitantemente con el alta médica por su tratamiento de cáncer y donde se le había abonado la indemnización por despido, el magistrado interviniente sostuvo que el despido provocado por su empleadora había colocado a la trabajadora en una situación de vulnerabilidad, entendiendo que había obedecido más bien al cáncer que a un despido incausado. En la especie concluyó que los indicios serios, precisos y concordantes aportados y la ausencia de justificación por parte de la empleadora autorizaban en ese caso a calificar el despido como discriminatorio. Limitó el reclamo a la reparación del daño, ya que la demandante no había solicitado el restablecimiento de las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado. El Tribunal consideró que los daños materiales sufridos por la accionante excedían la tarifa legal del art. 245 de la LCT, en tanto la segregación laboral conlleva un perjuicio adicional de carácter discriminatorio que justifica una reparación acorde a la medida del daño (57).

El despido del trabajador, verificado casi inmediatamente después de notificar aquel fehacientemente su estado de salud y el tratamiento que debía proseguir, crea más que una presunción, un verdadero indicio cierto respecto de la real motivación para despedir, salvo que se hubiese acreditado otra razón para el despido, aunque no revista carácter de justa causa en los términos del art. 242 de la LCT.Ello así, máxime si la causal expresada por la exempleadora, consistente en una reestructuración administrativa que no fue explicitada con precisión en dicha comunicación, ni tampoco cuando una fusión societaria aducida para justificar el despido hubiese sido posterior a este (58).

En el examen de una causa en que existió una automaticidad y contemporaneidad entre el despido y el alta médica por un cuadro de estrés traumático, se resolvió que correspondía «admitir que existió un despido discriminatorio a raíz del cuadro de stress traumático que padecía la actora, -y que motivara una licencia remunerada por enfermedad inculpable-, puesto que la demandada admitió dicha circunstancia y tales hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora que padeció una disminución en su aptitud psicofísica que le imposibilitaba cumplir normalmente con sus tareas habituales. (…)Ante la existencia de la sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, vinculados a la enfermedad de la actora, su atención médica, la licencia por enfermedad, la reincorporación y el despido a los pocos días, es razonable juzgar que el despido de la actora obedeció verosímilmente a su incapacidad psicofísica para continuar desempeñándose como empleada de la demandada» (59).

También se ha considerado acreditada la existencia de un despido discriminatorio durante el período de prueba, anulándose el despido y ordenando la reincorporación, al entender que se había acreditado la existencia de una acto discriminatorio -existencia de una enfermedad, gravedad de esta y el conocimiento de tales circunstancias por parte del empleador antes de decidir el acto rescisorio-. El magistrado señaló lo siguiente:«Cuando el empleador, casi inmediatamente después de tomar conocimiento de que el trabajador padece una enfermedad grave, o que por un accidente o enfermedad vio disminuida su capacidad, decide despedirlo, cabe presumir que su decisión obedece a razones discriminatorias, por lo que cabe condenarlo a pagar una indemnización al trabajador por daño moral, además de toda otra indemnización que correspondiera, como puede ser el lucro cesante o la pérdida de chances» (60).

En los despidos en los cuales el empleador invoca como los artículos 212, párr. 2.° y 213 de la LCT, se suele encubrir un despido discriminatorio por razones de salud del trabajador. En la raíz de la segregación, está el concepto de que el disminuido no cumplirá con las tareas; o bien, si lo hace, implicará un esfuerzo demasiado gravoso para la empresa adaptarse. Precisamente es este el factor discriminatorio, y por lo tanto ilegítimo, al considerar que no es posible adoptar las tareas, estructuras, herramientas, modalidades, etc. a las necesidades del discapacitado (61). El despido del actor invocando la situación del 2.° párr., art. 212, de la LCT, cuando la empresa tenía tareas acordes para asignarle, encubrió un trato discriminatorio fundado en la condición social del trabajador (su estado de enfermedad), contemplado por la Ley 23.592 y por los tratados internacionales incorporados al inc. 22, art. 75, de la CN. Dicha discriminación configura un acto ilícito. Por ello, acreditado el ilícito, no puede desconocerse la lesión en los sentimientos y el dolor que padeció el actor como consecuencia de haber sido objeto de discriminación, en razón de la cual la empleadora prescindió de sus servicios por la merma en su salud, por la prestación de tareas a sus órdenes (62).

Como regla general, el art. 212 de la LCT propicia que el trabajador que se encuentra disminuido en sus facultades psicofísicas sea contenido en el ambiente laboral poniendo en cabeza del empleador el deber de darle tareas acordes a su situación de salud (por.ej., tareas livianas) sin que ello acarree la disminución de su salario (63). Es carga del empleador buscar y otorgar al trabajador tareas acordes a sus posibilidades psicofísicas, posibilidad que aumenta con el tamaño del establecimiento y la cantidad de trabajadores y multiplicidad de tareas que se realicen en él. Si contando con posibilidades prácticas y comúnmente usadas por la empresa para dar tareas al trabajador, decidió negárselas, su segregación en razón de su disminución es una conducta discriminatoria. Para justificar que la imposibilidad de cumplir el deber nacido del art. 212 de la LCT no le es imputable a la empleadora, no basta la mera invocación de que no existía necesidad ni posibilidad porque ya se habían otorgado tareas livianas a otras empleadas, pues tal fundamento remite más a una cuestión de conveniencia empresarial que a dar cabal cumplimiento a la norma en cuestión, que tiene raíces en el deber de solidaridad del empleador frente a la contingencia de incapacidad parcial y permanente (64). El despido del actor invocando la situación del 2.º párr. del art. 212 de la LCT, cuando la empresa tenía tareas acordes para asignarle, encubrió un trato discriminatorio fundado en la condición social del trabajador (su estado de enfermedad), contemplado por la Ley 23.592 y por los tratados internacionales incorporados al inc. 22 del art. 75 de la CN (65).

VI. LA PRUEBA DEL ACTO DISCRIMINATORIO

Si bien sabemos que la discriminación es un fenómeno que se encuentra presente en nuestra sociedad, se encuentra disimulado, oculto o desdibujado. No son prácticas explícitas, ya que quien fuera tildado de discriminador, sería socialmente descalificado y nadie quiere recibir ese mote, por lo que se utilizan distintos modos de encubrimiento y disimulo (66). Esto acarrea problemas probatorios a la víctima que sufre el acto discriminatorio.Teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio no solo tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del «jus cogens», nuestros jueces han entendido que cuando el trabajador se siente discriminado, el «onus probandi» pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (67).

La Corte Suprema de Justicia en «Pellicori» consideró que resultaba «suficiente, para la parte que afirma el motivo discriminatorio, acreditar hechos que, “prima facie” evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponde a la parte demandada, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, debiendo evaluarse uno y otro extremo de conformidad con las reglas de la sana crítica» (68). El máximo Tribunal precisó que la prueba en cabeza del empleador, frente a los indicios arrimados por el dependiente, no es porque se produzca la «inversión de la carga probatoria», sino, simplemente, porque el empleador debe neutralizar lo demostrado por el trabajador en el expediente (69).

Cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador, el derecho a no ser discriminado, y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental (70).

No basta la simple alegación de la existencia del trato discriminatorio: el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel.Debe acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad (71).

Se ha resuelto que corresponde admitir que existió un despido discriminatorio a raíz del cuadro de «stress» traumático que padecía la actora, y que motivó una licencia remunerada por enfermedad inculpable, puesto que la demandada admitió dicha circunstancia, y tales hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora que padeció una disminución en su aptitud psicofísica que le imposibilitaba cumplir normalmente con sus tareas habituales (72).

Kiper -por su parte- señala que en muchos casos la inversión del «onus probandi» debe partir de la existencia de una presunción discriminatoria, y se advierte que en algunos casos los indicios son manifiestos, como sería el caso de una persona de raza negra, de condición homosexual o mujer, etc., que percibe una retribución inferior que quien desempeña una tarea similar. Se trata en definitiva de evaluar indicios serios y precisos, de manera que quien pretenda justificar su conducta deberá aportar elementos que justifiquen la dispar retribución (73).

La falta de intencionalidad lesiva de la demandada no impide que se juzgue como discriminatorio el despido, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación, pues el elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (74).

Para la Corte Suprema los fundamentos que subyacen en esta forma de distribución del «onus probando» son: a. las serias dificultades probatorias por las que atraviesan las víctim as para acreditar el acto discriminatorio; b.la necesidad de que los recursos judiciales destinados a la protección y, en su caso, reparación de los derechos humanos sean efectivos; c. evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas que atraviesen la misma situación; d. el efecto disuasivo que produce en el autor del acto discriminatorio (75).

VII. REINCORPORACIÓN. DAÑO MORAL

En principio, el resarcimiento tarifado cubre todos los daños derivados del despido arbitrario. Resulta procedente la reparación civil en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado por una conducta adicional que justifique claramente que el empleador excedió las necesidades y límites impuestos por la Ley de Contrato de Trabajo, configurándose un daño civilmente resarcible. Sin embargo, estos despidos encubren actos discriminatorios por motivos de salud y producen un serio daño en la vida del trabajador parcialmente incapacitado por un accidente o enfermedad profesional. Así, por ejemplo, el damnificado a los tres meses de esta cesantía carecerá de atención médica de su obra social (art. 10, inc. a , de la Ley 23.660), de la posibilidad de jubilarse por invalidez (porque no reúne los requisitos), como también de la posibilidad de acceder a un nuevo trabajo, ya que la minusvalía le dificulta el acceso al empleo, lo que obviamente se muestra agravado por el contexto recesivo actual. También el trabajador despedido se encuentra privado de la posibilidad de seguir aportando para poder acceder a su jubilación ordinaria (76).

La víctima de un despido discriminatorio puede solicitar su reincorporación, ya que el accionar discriminatorio constituye un acto ilícito que debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art.1740 del CCivCom) (77). La necesidad de seguir contando con un salario mensual y, en muchos casos, contar con la cobertura médica de la obra social, en muchas ocasiones puede revestir mayor importancia para la víctima que la reparación contractual o extracontractual del daño determinado (78). Es una opción del trabajador, ya que no se lo puede obligar a solicitar el reintegro a un lugar donde no lo quieren, donde ha sufrido el acto ilícito. En las pequeñas empresas, conviven el empleador y sus trabajadores, en una cercanía tal que el reintegro constituiría un ambiente tóxico para el trabajador.

El derecho del trabajo es un «derecho mínimo», por ello se admite la reparación adicional del agravio moral que sufre el trabajador afectado. La procedencia del daño moral en las relaciones de empleo, es propio de la humanización del trabajo y la dignificación del ser humano como tal, independientemente de su condición laboral. El daño moral pertenece al género de las relaciones humanas, destinado a la protección del ser humano en su doble carácter de ente espiritual y físico, tanto en su existencia individual, como en sus relaciones con otras personas y con las instituciones. El reconocimiento de la existencia de figuras antes desconocidas por el derecho del trabajo, como son la discriminación, el acoso sexual, el acoso moral, verdaderos ilícitos adicionales cometidos por el empleador que, como tales, merecen un tratamiento extratarifario en su régimen de resarcimiento. La posibilidad de que estos ilícitos adicionales traigan aparejado un resarcimiento autónomo, regido por el derecho común a falta de regulación especial.Ocurre que el régimen tarifado resulta impotente para dar solución a estos nuevos tópicos del derecho del trabajo (79).

La interacción del trabajador con su patrono es objeto de derecho laboral, pero también del ordenamiento jurídico general, por lo que el daño moral es aplicable a las relaciones laborales en aquellos casos en que el régimen especial no lo prevé. En materia de daños laborales, el ordenamiento especial se ve completado e integrado con normas del derecho civil. Luis Ramírez Bosco ha sostenido que «en principio toda persona que sufre un daño tiene derecho según la legislación común a que se le repare la totalidad de ese daño contractual o extracontractual o ambos a la vez, y es exacto que el régimen laboral de indemnizaciones no ha derogado esto expresa ni implícitamente, de modo que si el despedido prueba -con el rigor del derecho común- sufrir daños cuyo valor exceda la tarifa indemnizatoria, no hay razón jurídica para no pagarlos» (80).

El reclamo por daño moral tiene relación con aquel perjuicio que se deriva de las consecuencias evidentes del acto discriminatorio: el trabajador se ve expulsado del colectivo laboral donde trabó relaciones personales, sufre la marginación y las consecuencias sociales y económicas de esta, así como la incidencia en su vida familiar y de relación. Cabe señalar que la existencia de daño moral se presume en los casos en que se acredita el acto de discriminación. De acuerdo con el art.1738 del CCivCom, puede definirse al daño moral (denominado en este artículo «consecuencias no patrimoniales») como «la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole». La consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (81).

En la Argentina, la cuestión es clara en materia de discriminación. la Ley 23.592 establece esto: «Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados».

En el voto de Guisado, en la sentencia «Olguín c/ Rutas del Sur» , se expresó con claridad la naturaleza y los alcances de la reparación:«… el acto discriminatorio configura un ilícito contractual (concomitante al despido) que, necesariamente, provoca una lesión de índole espiritual a la otra parte, y cuya reparación no se encuentra contemplada en los límites de la tarifa legal» (82).

A los efectos de ponderar esta indemnización, se deben tener en cuenta «las circunstancias del caso, el tiempo de servicio, la edad, la situación personal de la actora y su condición de mujer, pues el objetivo es compensar, en la medida de lo posible, el daño consumado, evidenciado por el despido discriminatorio por el embarazo de la actora» (83).

El cuadro indemnizatorio por el acto discriminatorio no se cierra con la indemnización por despido y el daño moral, también podrá reclamarse la totalidad de las consecuencias de este daño fáctico en la medida en que exista una relación de causalidad adecuada entre el actuar del agente y la pérdida de la oportunidad de la víctima. La exclusión del trabajador del sistema de cobertura de su obra social, en los casos que padece una enfermedad que requiere tratamiento prolongado o la imposibilidad de alcanzar la jubilación al ser despedido con una edad avanzada, pero sin tener los requisitos para la jubilación ordinaria, desde la óptica de una reparación integral no puede ser satisfecha con la tarifa y el daño moral.

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(1) OSSORIO, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Heliasta, p. 334.

(2) ESCOBAR, Silvia Estela: «La estabilidad laboral a la luz de los Derechos Humanos», Doctrina Microjuris Argentina, 3/11/2008, MJD4171 .

(3) CSJN, «Roque Carranza», Fallos: 229:428, 1954.

(4) MASSINI CORREAS, Carlos I.: Algunas precisiones semánticas sobre la noción jurídica de discriminación, Doctrina Microjuris Argentina, 1/1/2000, MJD1463 .

(5) MASSINI CORREAS, Carlos I.: op. cit.

(6) CIDH, caso «Garrido y Baigorria. Reparaciones», 27/8/1998, párr. 56.

(7) KAUFMAN, Gustavo A.: «Dignus inter pares». Un análisis comparado del derecho discriminatorio. Abeledo Perrot, p.119.

(8) CIDH, Opinión Consultiva OC 4/84 del 19/1/1984, párr. 56, consultado en línea, (18/10/2016). Disponible en el siguiente enlace web: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf.

(9) MOSSET ITURRASPE, J.: El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe, 1992, N.° 1, p. 9 y ss.

(10) PUCCINELLI, Oscar: Nuevos alcances del derecho a la igualdad. A propósito de la reincorporación de trabajadores discriminados por su estado de salud y por su actividad gremial, Doctrina Microjuris Argentina, 10/3/2009, MJD4227 .

(11) FANJUL, José A.: Discriminación por enfermedad en el derecho laboral. S. l., Astrea, s. a., p. 64.

(12) Convenio citado.

(13) Entrada en vigor: 4/7/1950.

(14) Entrada en vigor: 30/6/1973.

(15) Entrada en vigor: 25/2/1981.

(16) Entrada en vigor: 11/8/1983.

(17) Entrada en vigor: 23/4/1964.

(18) Entrada en vigor: 15/7/1966.

(19) Entrada en vigor: 23/9/1976.

(20) Entrada en vigor: 23/11/1985.

(21) Declaración de Filadelfia, Conferencia Internacional del Trabajo, 1944.

(22) Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra, 18 de junio de 1998. En línea: http://www.ilo.org/declaration/thedeclaration/textdeclaration/lang–es/index.htm (consulta: 16/2/2014).

(23) ARESE, César: Derechos Humanos Laborales Teoría y Práctica de un nuevo derecho del trabajo. S. l., Rubinzal Culzoni, s. a., p. 91.

(24) TOSELLI, Carlos Alberto: «La discriminación originada en causas o motivos de salud», en Revista de Derecho Laboral, N° 2, Rubinzal Culzoni, 2008, p. 143.

(25) FANJUL: op. cit, p. 84.

(26) ARESE, César: op. cit., p.105.

(27) CNAT, Sala V, 7/12/2007, «González Rafael María c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46 s/despido», MJJ34267 .

(28) 26/8/1966, MJJ12067.

(29) GARCÍA, Héctor O. (dir.), y VIRGILI, Claudio S. (coord.): Relación de Trabajo, t. 2, Ediar, p. 120.

(30) CONFALONIERI (h), Juan Á.: Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, Jorge Rodríguez Mancini (dir.), La Ley, p. 538.

(31) CNAT, Sala X, autos «Monsalvo Jorge O. c/ Cafés Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. S. A.».

(32) ALEGRE, Marcelo, y GARGARELLA, Roberto (coords.): El Derecho a la Igualdad Aportes para un constitucionalismo igualitario. S. l., LexisNexis, s. a., p. 47.

(33) CIDH, Opinión Consultiva OC-4/84, citada.

(34) TOSELI, Carlos A.: «La discriminación originada en causas o motivos de salud», en Revista de Derecho Laboral, N.º 2, Rubinzal Culzoni, 2008, p. 143.

(35) Ley 23.753 . Sancionada: 29/9/1989. Promulgada: 6/10/1989.

(36) Ley 25.788 . Sancionada: 1/10/2003. Promulgada de hecho: 30/102003.

(37) CNCivil, Sala H, 4/9/2000, «Sendoya Josefina O. c/ Travel Club S. A. | impugnación de deuda daños y perjuicios», MJJ32894 .

(38) Decr. 1244/91 , Decr. Reglamentario de la Ley 23.798 , 1/7/91.

(39) Ley 25.404 . Sancionada: 7/3/2001. Promulgada de hecho: 28/3/2001.

(40) Organización Internacional del Trabajo (OIT). Informe del Director General, La Hora de la Igualdad en el Trabajo, p. 17, Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo 91.a reunión, 2003, Informe I (B).

(41) KAUFMAN, Gustavo Ariel: op. cit., p. 120.

(42) MACHADO, José: op. cit.

(43) Entrada en vigor: 15/6/1960.

(44) PÉREZ DEL VISO, Adela: La dignidad del trabajador: concepción y casuística, Doctrina Microjuris Argentina, 26/3/2008, MJD3400 .

(45) SERRANO ALOU Sebastián:«Cuando el trabajador de vuelve una cosa desechable», en Revista Científica del EFT, N.° 56, 4/1/2010.

(46) CNAT, Sala IV, 19/3/2010, «Olguín Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S. A. s/ acción de amparo», MJJ55316.

(47) KAUFMAN, Gustavo A.: Dignus Inter Pares Un análisis comparado del derecho antidiscriminatorio S. l., Abeledo Perrot, s. a., p. 317.

(48) Ley 25.280 , Aprobación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala, Sancionada el 6/7/2000, promulgada de hecho el día 31/7/2000.

(49) ARESE, César: op. cit. p. 147.

(50) ARESE, César: op. cit., p. 149.

(51) MARTÍNEZ VIVOT, Julio: La discriminación laboral Despido Discriminatorio. S. l., Universidad del Salvador, Ciudad Argentina, p. 78

(52) Fallo citado «González Rafael María c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46 s/ despido».

(53) CNAT, Sala V, 6/5/2005, «Rossi Rodolfo Alejandro C/ Orígenes AFJP S. A. s/ Despido», MJJ5165 .

(54) CNAT, Sala V, 6/5/05 «Rossi, Rodolfo c/ Orígenes AFJP SA s/ despido».

(55) CNAT, Sala V, 6/5/2005, citada. Del voto de la Dra. María Cristina García Margalejo.

(56) Cuarta Cámara Laboral de Mendoza, Primera Circunscripción, 28/3/14, «Russo, Luis Alberto c/ El Cacique S. A. p/ Despido».

(57) Segunda Cámara Laboral, Primera Circunscripción de Mendoza, Sala Unipersonal Dr. Gustavo Alfredo Luquez, 2/2/2015, «Ruggeri Norma Graciela c/ Brotherhood S. A. p/ despido», Expte N.º 45081, fs. 163.

(58) CNAT, Sala V, 6/5/2005, «Rossi Rodolfo Alejandro c/ Orígenes AFJP S. A. s/ Despido», MJJ5165 .

(59) CNAT, Sala V, «G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido», 1/10/2015, MJJ95550 .

(60) Tribunal de Trabajo de Mar del Plata, 23/3/2012, «L. J. M. c/ Plunimar S. A. s/ reinstalación», MJJ71891 .

(61) Cuarta Cámara del Trabajo: Primera Circunscripción de Mendoza, Sala Unipersonal Sr. Conjuez Dr.Julio Gómez Orellano, 7/9/2015, expte. CUIJ N° 13-00844846-3 (010404-26753), «Aguilar, Alberto Gabriel c/ Falabella S. A.».

(62) CNAT, Sala IX, 28/12/2012, «Encina, Luis Alejandro c/ Bridgestone Argentina S. A. s/ Despido».

(63) FAVIER, Daniela: Situación del Trabajador enfermo frente al Débito Laboral. S. l., Rubinzal Culzoni, s. a., p. 28.

(64) CNTrab, Sala II, 12/6/2009, «Semino Gladys Noemí c/ Toso S. R. L. p/ despido», MJJ46918 .

(65) CNAT, Sala X, Expte. N.º 2877/10. Sent Def. N.º 18.363, 28/12/2012, «Encina Luis Alejandro c/ Bridgestone Argentina S. A. s/despido» (Pompa-Balestrini).

(66) RUBIO, Valentín: «Discriminación en el trabajo. Despido Discriminatorio», en Revista de Derecho Laboral, Discriminación y violencia Laboral -II, Rubinzal Culzoni, p. 69.

(67) CNCiv, Sala H, «Sendoya Josefina O. c/ Travel Club S. A. | impugnación de deuda daños y perjuicios», fallo citado.

(68) CSJN, «Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo», 15/11/2011, MJJ69244(ref MJJ69244).

(69) PISACCO, Marina: El despido Discriminatorio y el Derecho a la Estabilidad. S. l., Abeledo Perrot, p. 298.

(70) Cfr. CNAT, Sala V, 14/6/2006, «Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S. A.», MJJ8181 ; 20/12/2007, «Quispe Quispe Néctar c/ Compañía Argentina de la Indumentaria S. A.», MJJ19249 ; 21/12/2006, «Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina S. A.», MJJ9730 .

(71) «G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido», fallo citado.

(72) CNAT, Sala V, 1/10/2015, «G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido», MJJ95550 .

(73) KIPER, Claudio Marcelo: Derechos de las minorías ante la discriminación. S. l., Hammurabi, s. a., p. 240.

(74) «G. M. F. c/ GSSA y otro p/ despido», fallo citado.

(75) PISACCO, Marina: op. cit., Pág. 298.

(76) SCHICK, Horacio: Riesgos del Trabajo Temas Fundamentales. S. l., David Grinberg Libros Jurídicos, s. a., 3.a ed., p. 590.

(77) Art. 1740 del CCivCom: «Reparación plena.La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable».

(78) TOSELLI, Carlos A.: La discriminación originada en causas o motivos de salud, op. cit.

(79) Conf. MANSUETI, Hugo R.: El daño moral y los ilícitos adicionales del empleador, Doctrina Microjuris Argentina, 14/3/2011, MJD4053 .

(80) RAMÍREZ BOSCO, Luis: Manual del Despido. Buenos Aires, Hammurabi, 1986, pp. 111 y 112, punto 181.

(81) HERRERA Marisa; CARAMELO, Gustavo, y PICASSO, Sebastián (dir.es): Código Civil y Comercial Comentado, t. 4, Infojus, p. 460.

(82) CNAT, Sala IV, 19/3/2010, «Olguín, Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S. A.», MJJ55316.

(83) CNAT, Sala I, 8/4/2016, «C. M. A. c/ Laboratorio Mi Flora S.R.L. p/ despido», MJJ9968 .

(*) Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala.