Indemnización a pasajero embestido al descender del colectivo

indemnizacion-declaracion-de-la-renta-2013Partes: Chalup Claudio Guillermo c/ 4 de Septiembre S.A. de TTES Colectivos de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios (acc. Tran. c/ les. o muerte)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 24-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-101245-AR | MJJ101245 | MJJ101245

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Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentenciay responsabilizar a la empresa de transporte público de pasajero y a su chofer a raíz del accidente de tránsito ocurrido en ocasión en que el actor, al descender del colectivofue embestido por un automóvil, rechazándose la pretensión respecto del conductor del vehículo por haberse fracturado el nexo causal, pues fue el conductor del ómnibus quien debió negar el descenso del pasajero antes de llegar a la parada, como tambiénes responsable por detenerse lejos del cordón, importando ello una conducta prohibida.

2.-Cuando se abona el pasaje queda concluido entre el transportista y el viajero un verdadero contrato, y de ocurrir un accidente durante el transporte no se está en presencia, por lo tanto, de un culpa aquiliana, sino de una falta esencialmente contractual, derivada de la obligación implícita que contraen las empresas de transporte de efectuar la conducción segura del pasajero.

3.-No resulta reprochable al actor descender del colectivo, cuando fue el chofer quien abrió la puerta considerando que, si éste abre la puerta es precisamente porque el pasajero tiene habilitado el descenso, y si bien es cierto que el usuario podría requerir al chofer que lo acerque debidamente hasta la parada, la realidad es que en la práctica resulta muy dificultoso de llevar a cabo atento a las contingencias del tránsito y, además, porque se estaría exigiendo que el pasajero ocupe un rol de mayor de deber diligente que el propio chofer quien se presume, conoce su tarea y cuenta con habilitación correspondiente (art. 902 y 909 del CCiv.).

4.-Aun cuando el art 184 del CCom. se refiere a la culpa de la víctima, no es, en principio, la gravedad de su culpa sino la operatividad causal de su conducta, la que excluye o limita el deber indemnizatorio de terceros; es decir, la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente, sino más bien evaluando si la persona tomó las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adoptar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulnerable.

5.-La circunstancia de que el chofer del ómnibus hubiera estado atrasado en su recorrido o detenido en el semáforo no justifica que haya abierto la puerta a varios metros del cordón y lejos de la parada; si no que, aún en el caso de no detenerse en el lugar correspondiente, el conductor tendría que haber ubicado la unidad cerca de la vereda tomando todas las medidas de precaución que ameritaba la situación, permitiendo que los pasajeros pudieran bajar directamente sobre vereda.

6.-El conductor de automóvil que circulaba a la derecha del colectivo, no podía imaginar que un pasajero descendería del colectivo fuera de la parada; siendo un hecho imprevisible, que no estaba a su alcance evitar, más aún cuando no se ha acreditado que circulaba a excesiva velocidad, como pretende el apelante.

7.-No es posible que el actor perciba ambas indemnizaciones, la de derecho común y la especial, ya que se estarían acumulando dos beneficios que responden a una misma finalidad resarcitoria del daño producido, lo que resulta inadmisible; por lo tanto, el monto pagado por la Aseguradora de Riesgo del Trabajo debe descontarse de la indemnización concedida, a fin de no incurrir en una duplicidad de indemnizaciones (art. 39 , Ley 24.557).

8.-A poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que, si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño, corresponde computarlos desde la fecha del accidente, aplicando la tasa activa, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago a todos los rubros. (conf.plenario dictado por esta Cámara in re Samudio de Martínez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios 20-4-2009)

Fallo:

En Buenos Aires, a los días del mes de septiembre de 2016, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Chalup Claudio Guillermo c/ 4 de Septiembre SA de TTES Colectivos de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios (acc. Tran. c/ les. o muerte)”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

I.- Contra la sentencia de primera instancia (fs. 606/631), que admitió parcialmente la demanda de daños y perjuicios entablada por Claudio Guillermo Chalup, contra “4 de Septiembre S.A. de Transporte Colectivo de Pasajeros” y Pablo Ezequiel Paz, e hizo extensiva la condena a Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y, a su vez, rechazó la demanda respecto de Sebastián Andrés Cabañez; apelan algunas de las partes, quienes, por los motivos que exponen en sus presentaciones de fs. 701/705 (empresa de transporte, Pablo Ezequiel Paz y citada en garantía) y 696/699 (actor), intentan obtener la modificación de lo decidido. A fs. 707/709 fueron contestados dichos argumentos por el Sr. Chalup.

El actor cuestiona la atribución de responsabilidad realizada por el a quo quien rechazó la demanda respecto del conductor del vehículo y atribuyó responsabilidad a la propia víctima en un 70%.

Por su parte, la empresa de transporte, el Sr. Paz y la citada en garantía Mutual Rivadavia de seguros del transporte público de pasajeros se agravian de que se les haya atribuido un 30% de responsabilidad por el accidente puesto que entienden que ha incidido en el acaecimiento del siniestro la conducta del Sr. Cabañez y, en mayor porcentaje, el comportamiento de la propia víctima.Con carácter subsidiario, piden que se disminuya la indemnización y critican la forma de calcular los intereses y la tasa aplicable.

II.- Se encuentra fuera de controversia que el 18 de octubre de 2008, aproximadamente a las 07:10 hs., se produjo un accidente de tránsito en la Av. Las Heras, cerca de la intersección con la calle Salguero, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tampoco esta discutido que el actor se encontraba a bordo del interno 32 de la línea 37 y que el colectivo, guiado por Pablo Ezequiel Paz, se encontraba detenido en el semáforo de la citada intersección, en el segundo carril de la Avenida Las Heras. No existe discusión respecto de que Sebastián Andrés Cabañez, quien iba manejando un Renault 19 y circulaba por el primer carril (entre el colectivo y el cordón), embistió al actor en el momento en que éste descendió del colectivo, provocando su caída y lesiones diversas.

El juez de primera instancia consideró que el hecho se produjo por la culpa concurrente del conductor del colectivo y del actor y rechazó la responsabilidad respecto del vehículo. Para arribar a esta conclusión, tuvo presente el libre accionar del Sr. Chalup al bajar del colectivo y el hecho de que el Sr. Paz abrió la puerta en un lugar no habilitado para el descenso de pasajeros. De tal modo, distribuyó la responsabilidad entre el actor y el conductor del colectivo otorgando un 70% al Sr. Chalup y un 30% al chofer.

Lo resuelto motiva quejas de la empresa de transporte y la aseguradora, quienes sostienen que el accionar de Cabañez fue determinante en tanto embistió a Claudio Guillermo Chalup en el momento en que descendió del colectivo.

III.- De acuerdo a la fecha en que tuvo lugar el accidente entiendo que resulta de aplicación lo dispuesto por la normativa contenidas en el Código Civil y en el Código Comercial, hoy derogados, en virtud de lo dispuesto en el art.7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Al haber sido invocada la ocurrencia de un accidente en circunstancias en las que el actor viajaba en una unidad de transporte público de pasajeros resulta de aplicación el art. 184 del Código de Comercio.

Cuando se abona el pasaje queda concluido entre el transportista y el viajero un verdadero contrato. De ocurrir un accidente durante el transporte no se está en presencia, por lo tanto, de un culpa aquiliana, sino de una falta esencialmente contractual, derivada de la obligación implícita que contraen las empresas de transporte de efectuar la conducción segura del pasajero.

Por ello, el transportista resulta responsable y sólo puede exonerarse de su responsabilidad demostrando, a su vez, que el suceso ocurrió por caso fortuito, culpa de la víctima, o por el hecho de un tercero.

El contrato de transporte significa necesariamente para el acarreador la obligación de conducir al viajero a su destino en el estado en que lo recibió, es decir, sano y salvo. Por el simple incumplimiento de esta obligación aquél es responsable y a él le incumbe la prueba de la eximente.

El empresario de transporte asume una obligación de resultado, que en el transporte se trata de la prestación, para la persona transportada, de ser puesta “puntualmente e incólume, o sea sin daños, en el lugar de destino, contra su obligación de pagar el precio del viaje (Messineo, F., “Manual de Derecho Civil y Comercial”, t.V, p.236; Anaya, J. L. y Podetti, H., “Código de Comercio y leyes complementarias comentadas y concordadas”, t. III, p.334 y ss.; CNCom., La Ley, 136-912).

Claro que, para que funcione este régimen, el actor debe probar el contrato de transporte y el daño sufrido en su ejecución.Dicho en otras palabras, debe acreditar los hechos que invoca y relata en su escrito de demanda, ya que esto no se presume (doctr. art. 377, CPCCN).

Recae, además, sobre el transportista una obligación de seguridad que surge de manera expresa del art. 42 de la Constitución Nacional, en tanto establece que el consumidor tiene derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, así como del art. 5º de la ley 24.240, según el cual “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Se ha sostenido que el sistema de responsabilidad diseñado en la norma mencionada tiene un corte netamente objetivo pues el art. 5º de la ley 24.240 importa la imposición en cabeza del proveedor (en el caso, las demandadas) de una obligación de seguridad de resultado, consistente en garantizar al consumidor o usuario que no sufrirá daños en su persona o bienes en el ámbito abarcado por la relación de consumo (v. Picasso, Sebastián, “Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor” -en coautoría con Javier H. Wajntraub-, JA, 1998-IV-753, y “Responsabilidad civil por daños al consumidor”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXI, p. 753 y ss. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), “Derecho del consumidor”, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., “Defensa del consumidor”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311).

En otras palabras, cualquier daño sufrido por el consumidor en ocasión o con motivo de la relación de consumo pone en funcionamiento la responsabilidad objetiva del proveedor, quien para exonerarse está precisado de probar la ruptura del nexo causal (Conf. Wajntraub, Javier H., “Protección jurídica del consumidor”, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 64).

Así, pues, la distribución de la carga probatoria se proyecta de la siguiente manera:por un lado, el actor debe probar su carácter de pasajero y que la lesión se produjo durante el viaje, la que importa el incumplimiento de la obligación de llevar el pasajero sano y salvo al lugar de destino. Por el otro, incumbe a la transportadora alegar y probar alguna de las eximentes previstas en dicha normativa (conf. CNCiv., Sala G, 21596, “Leiva, José Emilio c/ Transportes Guido SRL” , BASE Micro CDS/ISIS, sumario nº8229).

Ahora bien, atento a las circunstancias del caso, en lo que respecta al marco normativo correspondiente al Renault 19 conducido por el Sr. Cabañez, entiendo conveniente aplicar la doctrina del riesgo creado ya que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existe coincidencia en el sentido de que en los accidentes en los que participan peatones se aplica esta teoría (cfr. Sagarna, “Accidentes de tránsito. El peatón que aparece imprevistamente. Jurisprudencia de la Cámara Nacional civil y de la corte Suprema”, LL, 2000-C-508).- Por ello, frente a la colisión entre un vehículo automotor y un peatón, éste es la parte débil y vulnerable, ya que sufre el embate agresivo de la máquina y su única defensa, a los fines de preservar su vida y su integridad física, consiste en esquivar o reaccionar velozmente desplazándose para evitar ser atropellado. No tiene una carrocería que prevenga o aminore los efectos del impacto. En estos casos se enfrenta la fragilidad del cuerpo humano frente a la fuerza destructora de la máquina (cfr. Galdós, “Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad”, LL, 1994-B-276).-

En ese marco, entra en juego un factor de atribución objetivo y no pesa sobre el peatón la carga de demostrar la culpabilidad del agente dañoso, sino que es el demandado quien para eximirse de responsabilidad debe probar la ruptura del nexo causal, esto es, la culpa de la víctima, la de un tercero por el que no se debe responder, el caso fortuito o la fuerza mayor (art. 1113, párr.2, parte 2ª, Cód. Civil).- Ahora bien, en virtud de la regla consagrada por el art. 1113, párr. 2°, parte 2ª del Cód. Civil, la situación jurídica de ambos protagonistas resulta bastante diferente, ya que sobre el creador del riesgo gravita una atribución legal de responsabilidad y, en consecuencia, para liberarse -total o parcialmente-, el ordenamiento le impone inexcusablemente la obligación de acreditar la c ausa ajena, debiendo en caso contrario responder íntegramente en función del factor atributivo “riesgo” (cfr. Goldenberg., “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, p. 177, N° 40).- Por otra parte, debe recordarse que el art. 64 de la ley 24.449 otorga al peatón el beneficio de la duda y, además, presunciones en su favor, en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito.- Se ha dicho que, a partir de esa regla es posible inducir que, tratándose de un peatón, la culpa de la víctima sólo es relevante para eximir de responsabilidad al dueño o al guardián de la cosa riesgosa cuando ésta es grave (cfr. Alterini, Ameal, Lopez Cabana, “Derecho de obligaciones. Civiles y Comerciales”, p. 705, N° 1725 quater).- IV.- En razón de los agravios expuestos respecto a la responsabilidad en el evento dañoso y la critica efectuada a la sentencia dictada por el magistrado de grado, procederé a detenerme en los puntos que entiendo centrales a la hora de determinar la responsabilidad en el expediente bajo estudio.

La Sala ha sostenido reiteradamente que en el proceso formativo de su convicción el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada por los litigantes. Cabe destacar que dicho estudio no puede efectuarse fuera del marco que emana de la sana crítica (art.386 del C.P.C.C.N.) Así las cosas, al encontrarse fuera de toda controversia la forma y los pormenores de los acontecimientos sólo debo analizar si coincido con la atribución de responsabilidad.

Sobre la base del marco normativo expuesto, opino que el razonamiento seguido por el a quo respecto del actor no resulta acertado. Es que como he dicho, se debe ponderar tanto el accionar del pasajero como del conductor del colectivo en virtud del rol que ocupa cada uno en la relación generada dentro del contrato de transporte.

Al respecto, ha entendido el juez de la instancia de grado que el accionar voluntario del actor fue en gran medida el que generó el accidente tras decidir bajar, aún cuando no se encontraba detenido en la parada correspondiente o cerca del cordón. La realidad es que el conductor del colectivo fue quien, conociendo el arte de su profesión, debió negar el descenso del pasajero hasta llegar a la parada. Puntualmente no resulta reprochable al actor descender del colectivo cuando el chofer abrió la puerta considerando que, si éste abre la puerta es precisamente porque el pasajero tiene habilitado el descenso. Por este motivo, considero que no resulta reprochable al Sr. Chalup el haber descendido donde lo hizo ya que éste no puede decidir donde hacerlo sino que, tal decisión le es impuesta por quien tiene a su cargo el vehículo de transporte público.

Si bien es cierto que el pasajero podría requerir al chofer que lo acerque debidamente hasta la parada, la realidad es que en la práctica resulta muy dificultoso de llevar a cabo atento a las contingencias del tránsito y, además, porque estaríamos exigiendo que el pasajero ocupe un rol de mayor de deber diligente que el propio chofer quien se presume, conoce su tarea y cuenta con habilitación correspondiente (art.902 y 909 del Código Civil).

En relación a la actitud del actor, no puedo dejar de recordar el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías SA” (22/4/2008, LL 2008-C, 562) y, más recientemente, en los autos “Uriarte Martínez, Héctor Victor y otro c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros” (9/03/2010). En ambos casos sostuvo el máximo Tribunal que recae sobre las empresas transportistas una obligación de seguridad y la extensión de esa obligación debe ser integrada con lo dispuesto por el artículo 184 del Código de Comercio.

Ahora bien, de conformidad con dicho artículo, el transportador deberá resarcir los daños sufridos por los pasajeros durante el transporte, “a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable”. Se ha señalado que, en puridad, aun cuando la norma -al igual que el art. 1113, segundo párrafo, in fine, del Cód. Civil- se refiere a la culpa de la víctima, no es, en principio, la gravedad de su culpa, sino la operatividad causal de su conducta, la que excluye o limita el deber indemnizatorio de terceros. Sin embargo, cuando se trata de víctimas en situación de vulnerabilidad, se verifica una tendencia a exigir, para que proceda la exoneración, una culpa calificada del daño, como una forma de aumentar su protección. Tal situación es la que se configura en materia de accidentes de tránsito, donde la jurisprudencia nacional suele exigir una culpa grave del peatón para que su conducta tenga virtualidad exoneratoria.- Ese es el camino elegido por el máximo tribunal federal en materia de daños al consumidor.La Corte señala, en efecto, que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto, no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial.”. Por ello, razonó que “el ciudadano común que accede a un vagón de tren tiene una fundada confianza en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera al consumidor que se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio” .

Es decir, la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente. Por el contrario, para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela constitucional. En otras palabras, el parámetro a tener en cuenta debe ser la conducta de un consumidor (al que la ley presume débil jurídico) de la misma clase que la víctima, puesto en la misma situación que ésta.De allí que, cuando deba evaluarse si se configuró la “culpa grave” del consumidor, debe ponderarse su conducta no tanto desde el punto de vista de la teoría de la prestación de culpas, sino más bien evaluando si la persona tomó las mínimas precauciones que estaba en condiciones de adoptar y le eran exigibles a un sujeto de esa clase particularmente vulnerable constituida por los consumidores y usuarios.- Finalmente, cabe tener en cuenta que para el interrumpir el nexo causal, el hecho en cuestión no debe haber tenido por antecedente el obrar negligente del demandado (art. art. 513 in fine, Cód. Civil). Así, se decidió que “para que el hecho de la víctima tenga virtualidad como eximente de responsabilidad de la empresa de transportes por los daños producidos durante éste, no debe ser imputable a la acción u omisión del demandado” (CNCiv., esta Sala, 10/10/1996, “G., R. H. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos y otro”, La Ley, 1997-D, 832; DJ, 1999-2-147). Matilde Zavala de González, por su parte, entiende que en ocasiones el hecho de la víctima está de alguna manera forzado o impuesto por el demandado, como en daños sufridos por pasajeros que infringen alguna regla de seguridad y concluye en que “si ello ocurre por las condiciones anormales, precarias o inadecuadas en que la empresa presta el servicio de transporte, no puede hablarse de culpa “exclusiva” de la víctima, sino de una “concausa” (Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, t. 4, p. 283). Siguiendo estos lineamientos no puedo atribuirle responsabilidad alguna al Sr. Chalup en la incidencia del siniestro.

Aclarada esta cuestión, tampoco puedo pasar por alto el hecho de que el chofer del ómnibus se detuvo lejos del cordón, lo cual importa una conducta prohibida. La circunstancia de que hubiera estado atrasado en su recorrido o detenido en el semáforo no justifica que haya abierto la puerta a varios metros del cordón y lejos de la parada.Por el contrario, estimo que aún en el caso de no detenerse en el lugar correspondiente, el Sr. Paz tendría que haber ubicado la unidad cerca de la vereda tomando todas las medidas de precaución que ameritaba la situación permitiendo que los pasajeros pudieran bajar directamente sobre vereda.

En cuanto al codemandado conductor del Renault 19, Sr. Cabañez, entiendo que en el caso debe ser eximido de responsabilidad por haberse fracturado el nexo causal.

Surge de la causa penal y lo reconoce el actor, que el colectivo se hallaba detenido por estar en rojo la luz del semáforo, a acierta distancia de la vereda. El Renault 19 circulaba a la derecha del colectivo, y no podía imaginar su conductor que un pasajero descendería del colectivo fuera de la parada.

Se trata, entonces, de un hecho imprevisible, que no estaba a su alcance evitar. Más aún cuando no se ha acreditado que circulaba a excesiva velocidad, como pretende el apelante.

En conclusión, considero que no existen razones para atribuir responsabilidad a la víctima y que la responsabilidad deberá arrogarse el 100% al Sr. Paz y su empresa empleadora. Propongo al Acuerdo que se modifique la Sentencia, haciendo lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Chalup condenando a “Empresa 4 de Septiembre S.A. de Transporte Colectivo de Pasajeros” y a Pablo Ezequiel Paz, haciendo extensiva la condena a su respectiva aseguradora.

V.- Aclarada la cuestión en lo que a responsabi lidad respecta, me ocuparé de analizar los cuestionamientos formulados con relación a las indemnizaciones concedidas.

Aclaración preliminar Estimo prudente realizar una aclaración respecto del monto que percibió el actor por parte de su ART toda vez que fue materia de agravios de la parte actora el descuento realizado en la instancia de grado.

Al respecto, se ha dicho que: “El accidente de trabajo “in itinere” previsto por el apartado 1° del art.6 de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo no excluye la responsabilidad por los daños causados por un tercero de acuerdo con las normas del Código Civil, pudiendo el trabajador reclamar contra aquél la reparación (ya no tarifada, sino integral) de los daños y perjuicios, con la salvedad de que, de la indemnización, se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir el damnificado, de la A.R.T. o del empleador autoasegurado. Estos, a su vez, pueden repetir del responsable del daño causado el valor de las prestaciones que hubieran abonado, otorgado o contratado (art. 39 incs. 4° y 5°, ley 24.557, vigente en la época del hecho de litis)” (Conf. C.Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 6/5/04 “González, Marcelo c/ Municipalidad de Vicente López s/ Daños y Perjuicios”, elDial – AI1FE).

A propósito de la derogada ley 9688, decía Llambías que, aun cuando los terceros damnificados no están alcanzados por la norma prohibitiva de la acumulación de la indemnización especial con el resarcimiento de derecho común, es incuestionable que cualquier monto resarcitorio que obtuvieran por un concepto debe deducirse de la pretensión que mantuvieran por el otro concepto. De otro modo se produciría una doble indemnización para enjugar un único daño, y un consiguiente enriquecimiento sin causa que no es tolerable. Por otra parte la acumulación de ambas indemnizaciones, la de derecho común y la especial, por la misma causa que es el hecho del accidente, queda excluida por la necesidad de atender a la reparación de un daño neto, purificado por la “compensatio lucri cum damno” (Conf.Llambías, Jorge Joaquín, “La acción de derecho común originada en un accidente de trabajo”, LA LEY, 1979-C, 852).

Por lo tanto, no es posible que el aquí actor perciba ambas indemnizaciones, ya que se estarían acumulando dos beneficios que responden a una misma finalidad resarcitoria del daño producido, lo que resulta inadmisible.

Por ende, lo correcto consiste en descontar lo percibido de la ART y dejar subsistente las indemnizaciones aquí admitidas por el resto, en el supuesto de que hubiera percibido una suma menor. De lo contrario se produciría un verdadero enriquecimiento sin causa (Conf. esta Sala, 17/02/2005, LA LEY, 2005-C, 452).

En consecuencia, el monto pagado por la Aseguradora de Riesgo del Trabajo debe descontarse de la indemnización concedida, a fin de no incurrir en una duplicidad de indemnizaciones (art. 39, ley 24.557). Por tanto, dicho descuento se practicará, de acuerdo con las pautas que surjan de la prueba pertinente (contestación de oficio obrante a fs. 348). Incapacidad sobreviniente

El Juez fijó la partida valorando que la víctima habría contribuido a la producción del accidente en un 70%, lo que quiere decir que el ítem habría sido admitido en la suma de $175.000 si no hubiera existido responsabilidad concurrente.

Así las cosas, Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, Empresa 4 de Septiembre SA de Transporte Colectivo de Pasajeros y Pablo Ezequiel Paz se quejan de la procedencia y cuantía de la partida.

La llamada incapacidad sobreviviente, se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en ella tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad.Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponde analizar las quejas vertidas por los recurrentes.

De las contestaciones de oficio remitidas por el Hospital Fernández y por el Hospital Universitario resulta que el 18 de octubre de 2008 Claudio Guillermo Chalup fue trasladado por el SAME al Hospital Fernández donde se constató que sufrió fractura-aplastamiento comprometiendo el platillo vertebral superior del cuerpo vertebral L1 (ver fs. 353/354). Luego, fue trasladado al Hospital Universitario donde permaneció internado hasta el día 4 de noviembre de 2008. Por último, con fecha 24 de abril de 2009 recibió el alta médica (ver fs. 246/318).

La perito médica, Dra. Elena Noemí Ourfali, detalló todos los tratamientos que recibió el actor y explicó que: “el Sr. Chalup sufrió fractura aplastamiento de su 1° vértebra lumbar con compromiso radicular de grado moderado a predominio izquierdo. Existe relación entre el traumatismo, las lesiones causadas por éste y la sintomatología secular que presenta (la cinética del traumatismo -caer sentado violentamenteexplica la lesión de L1, fractura aplastamiento del platillo superior de L1, y podría haber tenido origen o agravación de una protusión discal) (.) estimo que le corresponde por fractura estable de la parte anterior del cuerpo vertebral un 15% de incapacidad a lo que debo sumar un 9% (60% de 15) por existir lumbociatalgia por compromiso radicular. Esto es un 24% de incapacidad parcial y permanente” (ver fs. 433). En lo que respecta a futuros tratamientos kinésicos, la experta informó que no eran necesarios.

A su turno, la perito psiquiatra, Dra.Nora Leticia Casas, advirtió que el actor sufre “un trastorno por estrés postraumático crónico que se representa como una reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva grado II lo que se traduce en un 10% de incapacidad” y recomendó la realización de un tratamiento de doce meses con frecuencia semanal (fs. 393).

El informe psiquiátrico fue observado a fs. 403/405. Sin embargo, entiendo que la experta respondió y replicó adecuadamente a todas las manifestaciones. Por eso, y como considero que las presentaciones se encuentran fundadas en principios y procedimientos científicos y resultan congruentes con el resto de la prueba rendida, habré de aceptarlas a la luz de los arts. 386 y 477 CPCCN.

Ahora bien, en lo atinente a la cuantificación de estas partidas, corresponde recordar que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, entiendo que la determinación del monto indemnizatorio, queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia encontrándose acreditadas las secuelas señaladas, teniendo en cuenta el dictamen médico y sus ampliaciones, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía 37, es padre de tres hijos menores de edad, trabaja como empleado de una empresa de servicios de limpieza; en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por considerar elevada la suma fijada para la partida, propondré su disminución a la suma de pesos ciento veinte mil ($120.000). He de señalar que a la suma asignada deberá deducirse la suma abonada por la ART conforme fuera tratado en la aclaración preliminar (ver fs.348).

VI.- Resta aún que me expida con respecto al modo en que se dispuso realizar el cómputo de los intereses toda vez que fueron materia de agravios.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico. Si en esta oportunidad nace el deber de reparar los perjuicios, como contrapartida surge el derecho del damnificado a ser indemnizado; y ello es así independientemente de que el actor hubiere efectuado o no erogaciones previas al dictado de la sentencia.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que, si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), corresponde computarlos desde la fecha del accidente.

Por lo demás y referente a la tasa que debe usarse, recuerdo el plenario dictado por esta Cámara in re “Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009).

Entonces, creo que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago a todos los rubros, remitiéndome -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos en autos “Northlands Asociación Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero” (recurso 499.526 del 24/04/09).

Por ende, considero que todos los intereses deberán liquidarse de la manera indicada, y que se confirme lo resuelto al respecto.

VII.- Costas Las costas de ambas instancias se le imponen a los demandados vencidos (conf. art.68 del CPCCN).

VIII.- Colofón Por todo ello, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se revoque parcialmente la sentencia apelada, atribuyendo la responsabilidad a los demandados “Empresa 4 de Septiembre SA de Transporte Colectivo de Pasajeros” y a Pablo Ezequiel Paz, condena que se hace extensiva a la aseguradora; Propongo, además, disminuir la suma concedida por incapacidad sobreviniente a pesos ciento veinte mil ($120.000), comprensiva del daño físico y psicológico; con costas de ambas instancias a los vencidos (art. 68 CPCCN); Consecuentemente, la demanda prosperará por la suma de pesos ciento sesenta y siete mil novecientos noventa con 70/100 ($167.990,70).

El Dr. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO.

José Benito Fajre.

Liliana E. Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de septiembre de 2016.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I.- revocar parcialmente la sentencia apelada, atribuyendo la responsabilidad a los demandados “Empresa 4 de Septiembre SA de Transporte Colectivo de Pasajeros” y a Pablo Ezequiel Paz, condena que se hace extensiva a la aseguradora; II.- disminuir la suma concedida por incapacidad sobreviniente a pesos ciento veinte mil ($120.000), comprensiva del daño físico y psicológico;

III.- Imponer las costas de ambas instancias a los vencidos (art. 68 CPCCN);

IV.- Consecuentemente, la demanda prosperará por la suma de pesos ciento sesenta y siete mil novecientos noventa con 70/100 ($167.990,70).

V.- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere a la base regulatoria, este Tribunal considera que, de conformidad con lo establecido por el art.19 de la ley 21.839, debe considerarse como monto del proceso a los fines arancelarios al capital de condena con más los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11).

A tales efectos, se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-.

En consecuencia, se fijan en la suma de ($.), los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora, Dres. Eduardo Mariño y Adriana Susana Podoluk, en conjunto, por sus actuaciones en las tres etapas del proceso.

Los del Dr. Agustín Pérez Acquisto letrado apoderado de la citada en garantía Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. y del codemandado Cabañez en la suma de ($.), por su actuación en las tres etapas del proceso. Los de la Dra. María Teresa Agüero en la suma de ($.) por su actuación en la audiencia de fs. 230.

Los del Dr. Wladimir Diego Tscherwinski letrado apoderado de Empresa 4 de Septiembre S.A. de Ttes Colectivos de Pasajeros, del codemandado Paz y de la citada en garantía Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de pasajeros en la suma de ($.), por su actuación en la primera y segunda etapa del proceso.

Los del Dr. Martín Miguel Orruma en la suma de ($.) por su actuación en la audiencia de fs.230.

VI.- En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Por lo antes expuesto se fijan los honorarios de las peritos médicas Dra. Nora Leticia Casas y Dra. Elena Noemí Ourfali en la suma de ($.), para cada una de ellas.

VII.- Respecto a los honorarios de la mediadora, esta Sala entiende que, a los fines de establecer sus honorarios, corresponde aplicar la escala arancelaria vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007; en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, ponderando el monto de la sentencia y lo dispuesto por el Decreto 2536/2015 Anexo I, art. 2°, inc.g), se fija el honorario de la mediadora Dra. María Celina López en la suma de ($.).

VIII.- Por su actuación en la etapa recursiva que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase los honorarios de la Dra. Adriana Susana Podoluk en la suma de ($.). El del Dr. Agustín Pérez Acquisto en la suma de ($.). El del Dr. Wladimir Diego Tscherwinski en la suma de ($.), (art. 14 del Arancel).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

FDO.

José Benito Fajre.

Liliana E. Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper.