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En tanto la actividad de una empresa no sea la construcción, las tareas de zanjeo y afines no tornan aplicable la Ley 22.250

contrato-2Partes: Chandia Carlos Darío c/ Trex La Cordillerana S.A. s/ despido por causales genéricas

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén

Sala/Juzgado: I

Fecha: 9-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-99885-AR | MJJ99885 | MJJ99885
Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia en cuanto consideró aplicable al conflicto laboral suscitado la Ley de Contrato de Trabajo y no la Ley 22.250 , pues la actividad principal de la empresa demandada es la venta de servicios de internet, televisión y teléfono, no de construcción, además de que el estatuto social no contempla la actividad de la construcción y que la firma no se ha inscripto en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción, ni ha cumplido con las obligaciones patronales prevista en la legislación específica.

2.-Aunque se hubiera demostrado una actividad secundaria de la construcción, queda firme que lo que importa para definir el Convenio Colectivo de aplicación es la actividad principal, la que expresamente ha sido admitida en el caso y es totalmente ajena al estatuto de la construcción -venta de servicios de internet, televisión y teléfono-.

Fallo:

En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los nueve (9) días del mes de junio del año 2016, la Sala I de la Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, integrada con los señores Vocales, doctores Alejandra Barroso y Pablo G. Furlotti, con la intervención del secretario de Cámara subrogante, Dr. Alexis F. Muñoz Medina, dicta sentencia en estos autos caratulados: «CHANDIA CARLOS DARIO C/ TREX LA CORDILLERANA S.A. S/ DESPIDO POR CAUSALES GENERICAS», (Expte. Nro.: 4704, Año:

2013), del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de Primera Instancia Civil, Comercial, Laboral, de Minería y Familia de Villa La Angostura, con asiento en la ciudad de Villa La Angostura.

De acuerdo al orden de votos sorteado, el Dr. Pablo G. Furlotti, dijo:

I.- Llegan los autos a esta instancia por recurso de apelación interpuesto por la parte demandada -Trex La Cordillerana S.A.- contra la sentencia definitiva del 23 de marzo de 2016 (fs. 257/279), que hace lugar parcialmente a la demanda impetrada y condena a abonar al demandante la suma allí consignada, con más intereses a la tasa que fija, impone costas y difiere la regulación de honorarios profesionales.

La apelante funda su recurso conforme resulta del escrito obrante a fs. 284/288.

Conferido el pertinente traslado a la parte actora contesta a fs.292/294.

II.- A) La recurrente argumenta que el juez de grado incurre en incongruencia al decretar la aplicación de la LCT cuando se ha probado la realización de tareas de zanjeo para la instalación de tritubo en el marco del Conveni Colectivo de Trabajo 577/10, habiendo sido fiscalizado por la autoridad de aplicación y ratificado el propio actor el reencuadramiento convencional realizado.

Hace mérito de la prueba producida, afirmando que la empleadora ha acreditado su actividad secundaria, construcción, reforma y reparación de redes, de conformidad a los trabajos ejecutados por el demandante, en el marco del art. 1 segundo párr. inc. a) de la ley 22.250.

Asevera que se efectúa un razonamiento incongruente, omitiendo una derivación lógica de los hechos comprobados en la causa, siendo improcedente la indemnización por despido.

Arguye que el distracto fue justificado ante la persistente actitud del actor de no presentarse a trabajar a pesar de la intimación formal oportunamente formulada.

Apela la imposición de costas, pidiendo se apliquen conforme el éxito obtenido, mediando razón de litigar por parte de la accionada ante el acuerdo denunciado.

Solicita se revoque el fallo recurrido, rechazando la demanda con costas.

B) El accionante en su presentación de fs.292/294 manifiesta que la patronal pretende dejar sin indemnización al operario por el hecho de haberlo reencuadrado en una CCT menos favorable, no habiendo acreditado aportes al fondo de desempleo.

Destaca que el procedimiento ante la autoridad administrativa fue realizado sin asesoramiento letrado particular, implicando la violación a derechos laborales irrenunciables.

Expresa que la imposición de las costas debe hallarse gobernada también por los principios protectorios de la materia.

Solicita se rechace la apelación con costas.

III.- La decisión en crisis detalla la prueba producida, dando por acreditada la actividad principal de la demandada admitida por las partes -venta de servicios de internet, televisión y teléfono-, estableciendo que igualmente no se ha probado la secundaria denunciada -construcción, reforma y reparación de redes- conforme el estatuto social y la falta de inscripción en el Ieric.

Que las tareas del actor consistían en zanjeo, colocación de tritubo y tirado de fibra óptica, sin fusión o conexión, según propia manifestación de las partes y descripción de los testigos.

Descarta la aplicación de la CCT557/10 en virtud de no haberse comprobado la actividad principal de la construcción y siendo de aplicación a empresarios de la industria específica, no habiéndose evidenciado tampoco el cumplimiento de ninguno de los requisitos del estatuto profesional, inscripción, entrega de la LA, aportes al fondo de desempleo, etc.

Que tampoco es de aplicación la CCT223/75 por corresponder al personal de canales de televisión de circuitos cerrados, lo que no se condice con la actividad principal de la empleadora ni los trabajos efectuados por el trabajador, siendo infundado el informe sindical y no existiendo representación legal en la suscripción.

En consecuencia, no siendo de aplicación los convenios denunciados por las partes corresponde aplicar la norma laboral común, dejando de lado el acuerdo de reencuadramiento formulado por la firma en sede administrativa por abierta violación al principio de irrenunciabilidad, evidenciado ello con la perdida de indemnizaciones y el pago de sumas no remunerativas.

Cita jurisprudencia del MáximoTribunal Provincial y y el plenario Nro. 36 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dar sustento al criterio de interpretación de la actividad desarrollada por la empresa a los fines de definir el convenio colectivo aplicable, concluyendo que deberá estarse a la actividad principal, no obstante que existan trabajadores que realicen tareas diferenciadas.

Sentado ello, considera justificado el despido indirecto, con motivo del erróneo encuadramiento convencional mencionado -entre otras causales- liquidando haberes pendientes, indemnizaciones por antigüedad, diferencias de SAC y Vacaciones, con más certificados de ley.

IV.- a) Atento las facultades propias de este tribunal y en el marco de lo dispuesto por el art. 265 del CPCC, corresponde revisar los recaudos de admisibilidad del recurso incoado teniendo en cuenta el criterio de interpretación flexible en tal sentido y el principio de congruencia.

El contenido suficiente de la demanda de impugnación es una carga procesal del apelante, sin la cual es improcedente la revisión por parte del tribunal de alzada. Si bien no se estipulan formas sacramentales es imperioso que contenga una crítica precisa de cuales son los errores que contiene la resolución, sea en la apreciación de la prueba o en la aplicación del derecho, estudiando los razonamientos del juzgador y aportando la refutación lógica y jurídica que de lugar a la revocación perseguida.

En este sentido no constituyen expresión de agravios idónea las afirmaciones genéricas sobre la prueba, omitiéndose precisar el yerro en que incurrió el juez en sus argumentos sobre aquella; disentir con la interpretación judicial sin suministrar bases jurídicas para un distinto punto de vista; las consideraciones subjetivas, disgreciones inconducentes o afirmaciones dogmáticas; la reiteración de argumentos ya planteados en escritos anteriores; las generalizaciones; y la simple proposición de una exégesis legal distinta que se considera más adecuada (cfr. p. 452, t. 1, Rev. De Derecho Procesal, Medios de impugnación – Recursos, Ed.Rubinzal – Culzoni).

«La crítica concreta y razonada de los errores del decisorio impugnado y su eficacia no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in iudicando (en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba) que evidencie la ilegalidad e injusticia del fallo.» (p. 200, Recursos ordinarios y extraordinarios, Arazi-De los Santos).

La jurisprudencia ha sostenido en este sentido que: «La mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportarse razón alguna que la desvirtúe, no constituyen expresión de agravios, así como tampoco la falta de crítica de puntos fundamentales de la sentencia».

«El escrito de expresión de agravios que no se introduce en el análisis pormenorizado del fallo ni cuestiona sus fundamentos legales, limitándose, en otros términos, a reproducir circunstancias relatadas con anterioridad o a introducir otras que nada tienen que ver con la cuestión discutida, no reúne los requisitos suficientes como para ser tenido por tal» (citados en p.481 y 482, t.2, C.P.C.C.Com. Fassi-Yañez).

«La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdicción de las cámaras está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su facultad decisoria.La prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los artículos 17 y 18 de la Carta Magna» (CSJN, 13.10.94, ED 162-193). b) Llega firme a esta instancia que es inaplicable el convenio colectivo de trabajo denunciado por el accionante y los rubros desestimados; desconformándose la contraparte con el decreto de inaplicabilidad del estatuto de la construcción, más limitándose a una mera insistencia que omite confrontar los argumentos concretos brindados por el sentenciante.

De tal manera queda incólume que la actividad principal de la empresa es la venta de servicios de internet, televisión y teléfono, que no es una empresa de la construcción, que el estatuto social no contempla la actividad de la construcción y que la firma no se ha inscripto en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción ni ha cumplido con las obligaciones patronales prevista en la legislación específica.

Asimismo, que la aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo se corresponde con la actividad principal, por más que algunos trabajadores efectúen trabajos diferentes que puedan ser descriptos en otras convenciones colectivas, conforme plenario nacional Nro. 36 y doctrina del Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia.

Repite que la actividad secundaria ha sido acreditada a través del reconocimiento de que las tareas del trabajador consistían en el zanjeo y colocación de tubos, lo que encuadra en el segundo párrafo del inc.A del artículo 1 de la ley 22.250.

Este único argumento resulta irrelevante ante el criterio sentado, que no ataca en forma alguna, es de cir, aunque se hubiera demostrado una actividad secundaria de la construcción, queda firme que lo que importa para definir el Convenio Colectivo de aplicación es la actividad principal, la que expresamente ha sido admitida en el caso y es totalmente ajena al estatuto de la construcción – venta de servicios de internet, televisión y teléfono-.

De esta forma, se puede afirmar sin lugar a dudas que no existe incongruencia en el razonamiento propuesto por el Magistrado de origen, quien claramente ha expresado los hechos acreditados y el encuadre jurídico pertinente, en un silogismo lógico, compuesto por la primer premisa, determinación del criterio de aplicación de los convenios colectivos de trabajo, y la segunda, verificación de la actividad principal de la empresa, para concluir la selección del derecho estatutario aplicable a tal realidad, que en el caso concreto, no se corresponde con las convenciones denunciadas por las partes, por lo cual, se aplica la ley laboral general, es decir la Ley de Contrato de Trabajo.

Tampoco se hace eco de las motivaciones dadas para quitar validez al acuerdo de reencuadramiento formulado ante al autoridad de aplicación, que hacen a la renuncia implícita a la indemnización por antigüedad y la admisión de pagos no remuneratorios, reduciéndose derechos irrenunciables de conformidad a lo expresamente estipulado en el art. 12 de la LCT.

Arguye que el mismo ha sido fiscalizado por el ente administrativo y ratificado por el trabajador, evadiendo lo valorado por el juzgador en referencia a la nulidad de toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos laborales previstos.Destaco que ni siquiera se alega que se encuentre homologado administrativamente.

Insiste en que el despido directo por abandono de trabajo fue justificado, sin siquiera detenerse sobre el análisis que lleva al juzgador a concluir que el despido indirecto producido con anterioridad es el fundado en razón del erróneo encuadre convencional ya estudiado.

Como se puede observar el recurrente no hace más que insistir en su postura inicial, sin intentar refutar los fundamentos brindados por el a quo en cada cuestión, desarrollando una línea argumental alejada totalmente del discurso decisorio y omitiendo la crítica concreta y razonada a la que estaba obligado a los fines de habilitar esta segunda instancia revisora, de conformidad a lo dispuesto en el art. 265 del CPCC. c) En atención a lo expresado y toda vez que el escrito recursivo en lo que respecta al agravio individualizado como IV a) no cumple con lo requisitos exigidos por el art. 265 del C.P.C y C., aplicable supletoriamente en autos en virtud a lo normado por el art. 54 de la ley 921, cabe aplicar declarar desierta la impugnación intentada en lo que al punto se refiere de conformidad con lo prescripto por el art. 266 del ordenamiento procesal mencionado.

V.- La accionada recurrente cuestiona la forma en la cual fueron impuestas las causídicas aduciendo que ninguna de las partes ha sido vencedora en su postura, encontrándose motivaciones para litigar ante el acuerdo formulado por las partes en sede administrativa.

En los procesos en los cuales se reclaman créditos de índole laboral, el principio general previsto en el art. 68 del C.P.C. y C.y 17 de la ley 921, debe ser interpretado conforme el sentido protectorio que tiene el derecho del trabajo, motivo por el cual si el empleador incumplió con las obligaciones a su cargo y por dicha actitud el dependiente se vio constreñido a iniciar demanda judicial tendiente al reconocimiento de su derecho resulta procedente que las causídicas sean impuesta al principal aunque la acción no prospere en todo lo reclamado.

El criterio antes expuesto es el que sostuvo la otrora Cámara en Todos los Fueros de la ciudad de Cutral Có, la cual integre, en reiterados precedentes al exponer «… II.- Este tribunal ha sentado criterio respecto de la cuestión en autos: «Gamboa, Oscar Raúl c/ Hidenesa s/ Despido» (CTF CCó, RSD Ac. Nº 17/07, 7/8/07; Expte. Nro.: 103, Folio: 16, Año: 2.007); «Mazzina, Juan Carlos c/ Ing. de Obra s/ Cobro de Haberes» (CTF CCó, RSD Ac. Nº 11/08, 6/5/08; Expte. Nro.:

180, Folio: 28, Año: 2.007); y «Cerda, Martín Javier c/ S.A. Importadora y Exportadora de la Patagonia s/ Despido» (CTF CCó, RSD Ac. Nº 13/08, 13/5/08; Expte. Nro.: 248, Folio: 39, Año: 2.008) expresándose en todos ellos que pese a que la demanda prospere por un monto menor al primigeniamente reclamado, debe estarse al principio objetivo de la derrota, imponiéndose las mismas al demandado vencido. Conforme resulta del «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación» de Fenochietto-Arazi, Ed. Astrea, Tomo I, pág. 286, se denomina litigante vencido a «…aquel en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial. El carácter de vencido en costas, se configura, para el demandado, si la demanda prospera aunque lo sea en mínima parte en cuanto al monto». Amén de ello, en autos ha quedado comprobado que la actora debió promover acción judicial para lograr la consecución del objetivo, expresando la jurisprudencia en el punto:»Corresponde confirmar la decisión que impuso el total de las costas al codemandado en juicio laboral, a pesar de que la demanda prosperó por una suma menor a la pretendida, ya que para resolver al respecto no debe estarse solo a un criterio aritmético, sino también a la forma como prosperan los respectivos reclamos, así como a su entidad y trascendencia, y puesto que el actor se vio obligado a demandar para obtener el reconocimiento de su derecho» (Cám. Nac. Apel. del Trabajo, Sala IV, 27-04-2007. Flores Solís, Angélica c. Proclinser S.A. y otro. La ley On Line)….» (CTF de Cutral Co, autos caratulados: «Antigual Edith Marcela c/ CBS de Barceló Carlos s/ Laboral», (Expte. Nro.: 271, Folio: 42, Año: 2.008), Acuerdo 21/2008 de fecha 5-06-2008, del voto de la Dra. Lelia Graciela Martinez, al cual adherí).

En el mismo sentido también se ha indicado: «Las costas en los reclamos por indemnizaciones, en principio, deben ser soportadas por el demandado, aun cuando no se admita la procedencia de la totalidad de los rubros reclamados, pues, siendo que integran la indemnización, resolver de manera distinta cercenaría el derecho que la sentencia reconoce. (Tribunal del Trabajo de Jujuy, Sala IV, «Alcaraz Derbunovich, Antonio c/ Acosta, Oscar Ricardo s/ indemnización por despido y otros rubros», 10/12/13, LLNOA 2014 (julio), 614).

Asimismo, se ha expresado que: «La diferencia abismal entre el monto reclamado por el trabajador, y el diferido a condena es insuficiente para dejar de lado el hecho objetivo de la derrota, toda vez que el progreso de la demanda, aunque mas no fuese por algunos de sus rubros, denota que el juicio devino necesario para que el actor pudiese percibir las sumas por las cuáles prosperó la acción, resolver lo contrario sería castigar al actor por la desmesura de su reclamo, responsabilidad que -en todo caso- correspondería endilgar a su letrado.» (CNAT, Sala VII, «Battistoni, Leonardo c/ Telecom Personal S.A.s/ despido», 28/2/2013, DT 2013 (agosto), 1961).

Cabe poner de resalto que la posición jurídica ante dicha es sostenida por la Sala I de esta Cámara Provincial de Apelaciones, integrada por las Dras.

Barroso y Calaccio, conforme se desprende de los precedentes «Aguilera Graciela Eva c/ Giussani Jorge Guillermo s/ despido indirecto por falta registración o consignación errónea de datos en recibo de haberes» (Ac. 19/2014) y «Torres Gregorio Fortunado c/ Cooperativa Telefónica y otros Servicios Público y Turísticos de San Martín de los Andes s/ despido indirecto por falta de pago de haberes» (Ac. 44/2014), ambos del Registro de la Oficina de Atención al Público y Gestión de San Martín de los Andes, y el que en forma reiterada postuló la otrora Cámara en Todos los Fueros de la ciudad aludida precedentemente.

En virtud a los argumentos expuesto y toda vez que en estos actuados la accionada ha sido condenada al pago de algunos de los créditos laborales pretendidos por el accionante, entiendo que la costas de la instancia de origen deben ser soportadas en un ciento por ciento (100%) por la incoada.

Asimismo, cabe tener presente otro aspecto, relacionado con el interés económico de la parte condenada en costas que es que regulados los costos judiciales sobre el monto de condena -veáse que en autos se difirió la fijación de los estipendios profesionales hasta tanto se cuente con liquidación de conformidad a lo normado por el art. 51 de la ley 921- la misma carece de agravio concreto.

En tal sentido se ha expresado: «La distribución de las costas en supuestos de vencimientos recíprocos, tiene directa correlación con la base regulatoria que se adopte. Así, si se toma como monto del juicio para la aplicación de las escalas arancelarias el reclamado en la demanda, cabe prorratear las costas en función de la medida en que prosperó, ya que la actora resulta vencida en la proporción en que su reclamo ha sido rechazado.Si la base regulatoria ha sido el monto de condena, no encuentro mérito para la distribución de las costas, ya que en dicha medida la demandada ha resultado vencida, y debe regir el principio general de la derrota. Es cierto que tal criterio afecta el interés de los letrados de la demandada -que con su eficacia profesional hubiesen logrado la parcialidad de la condena- pero no el de la parte representada. Se ajusta, además, al criterio legal vigente a partir de la Ley 24.432, que con prescindencia de las leyes arancelarias locales acota las remuneraciones por honorarios al 25% de la condena o transacción.»(Obs. del sumario: P.S. 1995 -III- 404/407, Sala II, Juez GARCIA (MI), -Ofax, José Luis c/ Corfone S.A. s/ Cobro de haberes-, Mag. Votantes: Garcia – Gigena Basombrio – Savariano, CApNqn-LDT).

En igual orden de ideas la Sala II de esta Cámara, en su anterior integración, expreso: «No resulta obstáculo para adoptar la decisión antedicha el rechazo de la acción deducida por la coactora, Sra. Figueroa, toda vez al tomarse como base para la regulación de honorarios -como lo hizo el juez de grado en estos obrados y llega firma a esta instancia- el monto de condena mas sus intereses no cabe duda que en la porción por el cual prospera la acción el incoado reviste el carácter de vencido. En tal sentido la ex Cámara en Todos los Fueros de San Martín de los Andes sostuvo «Con referencia a los vencimientos recíprocos, esta Cámara ha dicho que la distribución de las costas en tales supuestos «.tiene directa correlación con la base regulatoria que se adopte.

Así, si se toma como monto del juicio para la aplicación de las escalas arancelarias lo reclamado en la demanda, cabe prorratear las costas en función de la medida en que prosperó, ya que la actora resulta vencida en la proporción en que su reclamo ha sido rechazado.Si la base regulatoria ha sido el monto de la condena, no encuentro mérito para la distribución de las costas, ya que en dicha medida la demandada ha resultado vencida, y debe regir el principio general de la derrota» (cfr. este Tribunal en Acuerdo Nro. 1/2009, en autos «Aliste Araneda Mabel c/ D´Agosto Carlos A. s/ Despido»)» (cfr. CTFSMA, Acuerdo 108/2011, 3-02-2011, del voto de la Dr. Barrese)» (cfr. Ac. 16/2015 en autos «Figueroa Alicia Norma y otro c/ Binning Anthony s/ Cobro de Haberes», del Registro de la OAPyG San Martín de los Andes).

Por las razones expuestas cabe desestimar el presente agravio en los términos pretendidos por la quejosa.

VI.- En virtud de lo argumentos esgrimidos en los apartados que anteceden, doctrina y jurisprudencia allí citada, cabe rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando el fallo recurrido en todo aquello que ha sido materia de agravio para la impugnante.

VII.- Atento la forma en la que propicio sea resuelta la impugnación deducida estimo que las costas de Alzada deben ser impuestas a la recurrente vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota (cfr. art. 17 ley 921 y 68 del C.P.C. y C.).

VIII.- Respecto a los honorarios de segunda instancia cabe diferir su regulación hasta tanto se encuentren establecidos y determinados los estipendios profesionales en el origen.

Tal mi voto.

A su turno, la Dra.Alejandra Barroso, dijo:

Por compartir íntegramente los fundamentos expuestos por el vocal preopinante, así como la solución propiciada, adhiero a su voto.

Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala I de la Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia y, en consecuencia, confirmarla en aquello que ha sido materia de agravios para la recurrente.

II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada perdidosa, difiriendo la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (Cfr. arts. 17, ley 921, y 68, del C.P.C. y C.).

III.- Protocolícese digitalmente, notifíquese y, oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.

Dra. Alejandra Barroso

Dr. Pablo G. Furlotti

Dr. Alexis F. Muñoz Medina

Secretario Subrogante

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