Procede el despido indirecto de quien fue afectado en sus funciones y a causa de ello se redujo su remuneración

shutterstock_45483118Partes: Ficarra Emilia Jesus c/ Grimoldi S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IX

Fecha: 30-oct-2014

Cita: MJ-JU-M-90504-AR | MJJ90504 | MJJ90504

Es legítimo el despido indirecto ante el cambio unilateral de las funciones de la actora por parte de la empleadora, pues aquello redundó en una reducción salarial.

Sumario:

1.-Se ajustó a derecho el despido indirecto en que se colocó la actora, pues la modificación unilateral en sus funciones -de supervisora de varios locales a encargada de un local- ocasionaron una alteración que perjudicó sus condiciones de trabajo, ya que ese cambio conllevaría una disminución de su remuneración.

2.-Si bien la demandada hizo mención a un supuesto mantenimiento de las condiciones de trabajo de la actora a pesar del cambio de funciones, no las precisó ni acreditó que esto fuera a cumplirse; tampoco probó la reorganización de la empresa ni que la actora haya prestado la conformidad con el cambio de tareas a la que hizo allusion.

3.-Si bien el poder de organización y dirección que tiene el empleador reconoce la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo, dicha potestad de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo del dependiente, requiere para su ejercicio regular y su admisibilidad legal, que los cambios no sólo no alteren modalidades esenciales del contrato de trabajo, ni causen perjuicio material o moral al trabajador, sino y fundamentalmente, que la medida impuesta resulte razonable.

4.-Mientras la actora se desempeñó como supervisora cobraba comisiones por las ventas en los locales que tenía a su cargo y cabe presumir que el monto total de las mismas era sensiblemente mayor al de las comisiones sobre las ventas de un solo local, como en definitiva sería a partir de las modificaciones que le principal introdujo en el contrato.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 30-10-14 ,para dictar sentencia en los autos “FICARRA EMILIA JESUS C/ GRIMOLDI S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

El doctor Roberto Pompa dijo:

I.- Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar en lo principal al reclamo, recurren ambas partes a fs. 328/335 y a fs. 337/339, cuyos agravios fueron contestados a fs. 342/348 y fs. 349/352, respectivamente.

Asimismo a fs. 327 el perito contador apela los honorarios que le fueron regulados por considerarlos reducidos; mientras que a fs. 334vta./335 “Sexto Agravio” la parte demandada recurre los emolumentos estipulados por altos y a fs. 337 la representación letrada de la parte actora recurre los propios por bajos.

II.- Razones estrictamente metodológicas me llevan a examinar en primer término el recurso interpuesto por la accionada, que cuestiona que se haya considerado que asistió derecho a la actora para colocarse en situación de despido indirecto. En ese orden disiente con la valoración de la prueba testimonial, la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 L.C.T., los agravamientos previstos en los arts. 80 de la L.C.T. y 2º de la ley 25.323, y que le fueran impuestas las costas. Anticipo que, de prosperar mi voto, el planteo no tendrá favorable acogida.

La Sra. Juez de grado admitió la pretensión con fundamento en el artículo 66 de la L.C.T., en la inteligencia de que la modificación unilateral en las funciones de la trabajadora -de supervisora de varios locales a encargada del local de la calle Arenales-, ocasionaron una alteración que perjudicó sus condiciones de trabajo, concluyendo que ese cambio conllevaría una disminución de su remuneración. Asimismo, la sentenciante señaló que si bien la demandada hizo mención a un supuesto mantenimiento de las condiciones de trabajo, no las precisó ni acreditó que esto fuera a cumplirse.Ponderó que aquella tampoco probó la reorganización de la empresa ni que la

actora haya prestado la conformidad con el cambio de tareas a la que hizo alusión (ver misiva acompañada a fs. 54).

Comparto el punto de vista de la magistrada, ya que, si bien es cierto que, de acuerdo a lo previsto por el art. 64 de la L.C.T. “. El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento .”, por imperio de lo establecido en el art. 65 de dicha norma, las mismas deben ” . ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador .”.

En tal sentido, tiene dicho esta Sala que cabe destacar que artículo 66 de la L.C.T. condiciona la facultad allí reconocida al empleador a que los cambios (relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo) que éste disponga en ejercicio del poder de dirección “. no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador”.

En efecto, si bien el poder de organización y dirección que tiene el empleador reconoce la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo, dicha potestad de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo del dependiente, requiere para su ejercicio regular y su admisibilidad legal, que los cambios no sólo no alteren modalidades esenciales del contrato de trabajo, ni causen perjuicio material o moral al trabajador, sino y fundamentalmente, que la medida impuesta resulte razonable (cfr. citado art.66 L.C.T).

Así, la exigencia de razonabilidad en el ejercicio de la potestad del empleador de introducir cambios al contenido de la prestación de trabajo implica que dicha facultad no puede ser realizada de manera discrecional, sino que debe adecuarse a lo expresamente normado por el artículo 65 del citado cuerpo legal, en cuanto impone que la misma debe ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, y a las exigencias de producción. De tal modo el cambio o modificación decidida debe ser razonable y estar justificado en las necesidades funcionales de la empresa a fin de impedir el ejercicio arbitrario de dicha atribución por parte del empleador.

La quejosa limita su planteo a señalar que la accionante no acreditó un perjuicio concreto derivado del cambio de tareas, pues dicho cambio no llegó a materializarse y, por ello, ninguna modificación se produjo en sus condiciones de trabajo. Por el contario, insiste en señalar que se mantendrían a pesar el eventual traslado de la actora y su cambio de funciones.

Si bien no pierdo de vista que la recurrente alega que conservaría las condiciones de trabajo de la demandante, sin embargo, como lo señala la Sra. Juez de grado, ni en el intercambio telegráfico ni al contestar la demanda, precisó cuáles serían las modalidades a las que hizo referencia. Lo cierto es, que ante el requerimiento formulado por la accionante intimando a que se mantengan las condiciones de trabajo denunciadas (ver fs. 57), la demandada no sólo no procedió a reveer la medida sino que desconoció la categoría laboral de supervisora y los haberes correspondientes a ese cargo jerárquico (ver. misiva de fs. 52).

A mayor abundamiento, coincido con la resuelto en la sentencia, respecto a la previsibilidad de una disminución de las remuneraciones de la actora como consecuencia del cambio alegado.Llega firme a esta Alzada que la actora mientras se desempeñó como supervisora cobraba comisiones por las ventas en los locales que tenía a su cargo y cabe presumir que el monto total de las mismas era sensiblemente mayor al de las comisiones sobre las ventas de un solo local -en este caso el de la calle Arenales-, como en definitiva sería a partir de las modificaciones que le principal introdujo en el contrato.

Desde dicha perspectiva, considero que en el supuesto bajo análisis, la decisión unilateral de modificar las tareas de la Sra. Ficarra constituyó un ejercicio abusivo del “ius variandi”, es decir, un exceso en las facultades que le otorga el artículo 66 de la L.C.T., lo cual -conjuntamente con su negativa a reveer y rectificar la decisión cuestionada- constituyó un incumplimiento contractual que autorizó válidamente a la trabajadora a denunciar el contrato de trabajo (artículos 242 y 246 L.C.T.), tornándose justificada y ajustada a derecho la medida rescisoria por ella adoptada.

Solo cabe agregar, con relación al argumento vinculado con la supuesta conformidad prestada por la trabajadora con las modificaciones aludidas, que en nuestro ordenamiento, rije el principio de irrenunciabilidad (arts.12 y 58 L.C.T.), en el sentido de que no es posible admitir o presuponer que el trabajador renuncie a beneficios otorgados por la ley, convenios colectivos de trabajo o por los términos de su contrato individual.

En tales condiciones, sugiero confirmar la sentencia de grado en este aspecto, dando respuesta a los agravios primero y tercero de la queja en estudio.

III.- Tampoco tendrá favorable acogida el agravio planteado por la demandada con respecto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio del tope indemnizatorio previsto por el art. 245 de la L.C.T.

Ello es así, dado que en el caso en examen se verifica la condición de proyección establecida en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.s/Despido”, del 14/9/04 (V.967 XXXVIII) donde se pusiera de resalto que “.no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la L.C.T., vale decir, “la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos.”.

En efecto, llega firme a esta Alzada que la mejor remuneración mensual, normal y habitual de la accionante ascendió a $ 24.722,26 y por lo tanto en caso de tomar como base de cálculo el tope convencional, que de acuerdo a informado por el perito contador a fs. 278 vta. asciende a $ 15.690,72, la misma se vería reducida en un porcentaje mayor al 33% antes señalado.

En definitiva, por lo expuesto, sugiero confirmar lo decidido por la Sra. Juez de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del referido tope y decidió el tema con sustento en el precedente del Alto Tribunal. Con ello doy respuesta asimismo al cuestionamiento de la actora sobre el punto.

IV.- Por el contrario, ha de progresar el disenso relativo a la indemnización establecida por el art. 80 de la L.C.T. agregado por el art. 45 de la ley 25.345, en atención a que no se encuentra acreditado el cumplimiento de la intimación a entregar las certificaciones previstas en el dispositivo legal mencionado, en los términos y plazos del art. 3 decreto 146/01, es decir, transcurrido 30 días desde el momento de la extinción del contrato de trabajo, sin que la interesada haya cuestionado la validez constitucional del mismo al interponer la demanda.

Consecuentemente, propongo detraer del monto de condena la suma de $ 74.166,28.

V.- Distinta suerte correrá la queja relativa al agravamiento previsto en el art.2 de la ley 25.323, dado que mediante misiva del 15/08/12 se intimó a la accionada por el pago de la indemnización sustitutiva de preaviso y la indemnización por despido (ver fs. 61) y ésta no las abonó, obligando a la actora a iniciar la presente acción judicial, a fin de obtener el reconocimiento del derecho invocado. Por otro lado no se han demostrado circunstancias que justifiquen esa conducta reticente.

Repárese que la finalidad de la norma es, justamente, evitar que el trabajador inicie acciones judiciales o cualquier instancia previa -como es la actuación ante el SECLO (cfr. art. 1° ley 24.635)- para lograr la percepción de las i ndemnizaciones legales. (en similar sentido “Maza Gabriela Miriam c/ Vadelux S.A. s/Despido”, Sent. Def. Nro. 17.567 del 08/02/12, del Registro de esta Sala) Por ello estimo debe ser confirmada la sentencia de grado en este punto.

VI.- Seguidamente abordaré los cuestionamientos formulados por la parte actora relativos al rechazo de los salarios devengados por el tiempo extraordinario trabajado y diferencias por comisiones.

Adelanto que de prosperar mi voto la queja relativa al primero de dichos tópicos no tendrá favorable recepción. La accionante denunció en el inicio que cumplía un horario de lunes a sábados de 10.00 a 22.00 Hs. y a fin de probar la jornada denunciada ofreció los testimonios de Quintans Grille (fs. 242/243), Koziner (fs. 249), Nestor Ficarra (fs. 250) y Del Marmol (fs. 268/269). La testigo Quitans Grille dijo que no sabía específicamente los días y horarios de trabajo de la actora y si bien agregó que se podía contactar con la actora de lunes a sábados de 10.00 a 20.00 Hs., aclaró que a veces ésta iba al local y a veces se contactaba con ella vía Handy.En cuando al horario en que se hacían los inventarios manifestó en los shoppings se hacían por la noche, cuando los locales estaban cerrados, pero al dar la razón de sus dichos dijo tenerlo entendido por comentarios de sus compañeros. Por su parte, Konizer manifestó que el horario de trabajo de Ficarra era aproximadamente de 9.00 a 18.00 Hs., pero que a veces terminaba en ese horario y a veces tenía que seguir trabajando dependiendo de las tareas que tuviera ese día, sin especificar con qué frecuencia ocurría esto último ni hasta que hora trabajaba en esos casos. En cuanto a Nestor Ficarra, éste se limitó a hacer una descripción de los horarios y tareas que son habituales en el personal que desarrolla tareas en los locales de los shoppings, sin dar detalles sobre el horario concreto que cumplía sus tareas la accionante, haciendo una única referencia relativa a que se cruzó con la actora en el Paseo Alcorta en “horario de cierre o en horario comercial”, lo que nada aporta para resolver la cuestión. Finalmente Del Marmol manifestó que la actora no tenía un horario fijo o preestablecido, sin indicar su extensión. Considero que mediante dichos testimonios la trabajadora no ha logrado acreditar la jornada de trabajo denunciada en la demanda y por lo tanto, entiendo que corresponde confirmar la sentencia de grado en este punto.

VII.- Idéntica suerte correrá la queja relativa a las diferencias por comisiones por las ventas efectuadas en el Shopping Alto Palermo y por las comisiones impagas del mes de junio del Shopping Unicenter. Lo digo porque la sentenciante resolvió la cuestión -con criterio que comparto- haciendo hincapié en que el escrito de inicio no cumple con los requisitos establecidos en el art. 65 L.O., pues no surge del mismo en forma clara y precisa los hechos en base a los cuales reclama la supuesta reducción en las comisiones de la actora sobre las ventas del local del shopping Alto Palermo.En efecto, la accionante manifestó que pasó a desempeñarse como encargada de dicho local en enero de 2007, percibiendo el 1% de comisión sobre las ventas realizadas en el mismo, y que en julio del 2009 fue ascendida a supervisora, sin aclarar cuál era el porcentaje de comisiones pactado respecto de las ventas de los locales a su cargo, a fin de poder evaluar la supuesta reducción en las comisiones por las ventas del local del Alto Palermo a la que hace referencia en su reclamo. Tampoco aclara que funciones habría cumplido en el local del Shopping Unicenter durante el mes de junio del año 2011, ni las tareas que habría realizado a continuación. Nótese, además, que al formular la liquidación de fs. 8 vta. la actora se limita a consignar una suma en concepto de “comisiones no pagadas”,

sin discriminar como es debido los montos correspondientes a las supuestas diferencias de comisiones reclamadas y a las comisiones que sostiene se encuentran impagas. En la queja en análisis la apelante se limita a argumentar su posición sobre la valoración que debería efectuarse de la prueba pericial contable, perdiendo de vista que lo relevante en el caso es que el escrito de inicio adolece de defectos de articulación, sobre los que nada dijo al interponer su apelación. En virtud de ello, entiendo que la crítica respectiva dista de la objeción concreta y razonada que requiere el artículo 116 de la L.O. a los fines de juzgar la suficiencia de los escritos de apelación, y por ello debe ser desestimada.

VIII.- La modificación propuesta en los párrafos precedentes imponen, por la aplicación del art. 279 del C.P.C.C.N., una nueva imposición de costas y regulación de honorarios de manera originaria, lo que torna abstractos los cuestionamientos en tales sentidos. En consecuencia y toda vez que la modificación señalada no deja de tornar aplicable el art.68 1º parte del C.P.C.C.N., ya que la demandada ha sido vencida en lo principal que se decide, propongo imponer a la misma las costas de primera instancia y regular los honorarios de los profesionales actuantes en los mismos porcentajes dispuestos en la instancia de grado, pero a determinarse sobre el nuevo monto de condena, conforme la calidad y mérito de las tareas cumplidas, las pautas arancelarias vigentes en la materia, evaluadas dentro del valor económico en juego (cfr. arts. 38 L.O., 6 y sgts. y Ley 21.839, modificada por la Ley 24.432).

IX.- Sugiero imponer las costas de alzada por su orden en atención a la naturaleza de las cuestiones debatidas (Art. 68, 2° párrafo, CPCCN) y regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes en el 25% de lo que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior instancia (art. 14 de la ley 21.839).

X.- Por lo expuesto, propongo modificar la sentencia apelada, reducir el monto de condena a la suma de $ 307.667,24 con más los intereses dispuestos, confirmarla en lo restante que ha sido materia de apelación y agravios, dejar sin efecto las costas y honorarios establecidos en la sentencia de grado, imponer las costas de primera instancia a la demandada, regular los honorarios de los profesionales

actuantes en los mismos porcentajes dispuestos en la instancia de grado, pero a determinarse sobre el nuevo monto de condena, imponer las costas de Alzada por su orden y regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes en el 25% de lo que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior instancia.

El doctor Álvaro Edmundo Balestrini dijo:

antecede.

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que

El doctor Gregorio Corach no vota (artículo 125 de la LO).

A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de fs. 302/311 y en su consecuencia reducir el monto de condena a la suma de PESOS TRESCIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($ 307.667,24), con más sus intereses, y confirmarla en lo restante que ha sido materia de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de primera instancia a la demandada. 3) Regular los honorarios de los profesionales actuantes en los mismos porcentajes dispuestos en la instancia de grado, pero a determinarse sobre el nuevo monto de condena. 4) Imponer las costas de Alzada por su orden 5) Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes en el 25% de lo que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Dr. Álvaro E. Balestrini

Juez de Cámara

Dr. Roberto C. Pompa

Juez de Cámara

Ante mí:

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