La protección de la maternidad. Comentario al fallo ‘Maidana Amelia Isabel c/ Magalcuer S.A. s/ despido’

Embarazada 3Autor: Pinacchio, Ángela C. M.

Fecha: 25-mar-2015

Cita: MJ-DOC-7119-AR | MJD7119

Sumario:

I. Introducción. II. Análisis del contexto legal y su importancia. III. Protección integral de la familia y las Reglas de Brasilia (2008). IV. Valores plasmados en la Constitución Nacional. V. Medios de prueba y carga probatoria. VI. A modo de conclusión.

Doctrina:

Por Ángela C. M. Pinacchio (*)

I. INTRODUCCIÓN

Riesgo empresario, protección de la maternidad y despido discriminatorio son los temas que al leer este fallo (1) se rescatan.

Cada una de aquellas expresiones constituyen temas independientes; pero se nos exige integrar con el pensamiento todos estos conceptos. Se nos exige una lectura integradora de la totalidad del ordenamiento jurídico.

A continuación, se desarrolla la temática en cuestión.

II. ANÁLISIS DEL CONTEXTO LEGAL Y SU IMPORTANCIA

Los hechos del caso versan sobre el despido de una trabajadora que se encontraba en situación de excedencia y conforme el criterio del tribunal esta circunstancia quedó acreditada en autos.

En muchos aspectos, este artículo puede significar reiterar consideraciones vertidas con anterioridad, pero como son de aplicación a la temática, los reitero. Y son de aplicación, pues el contexto invita a reflexionar sobre estos temas y otros que exceden los objetivos de este trabajo.

El art. 178 dice, textualmente: «Despido por causa del embarazo. Presunción – Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley». Del art. 178 de la LCT surge, entonces, una presunción iuris tantum. (2)

La primera legislación en Argentina que estableció normativas protegiendo la maternidad datan de 1907 con la Ley 5291.

En principio, los descansos de la mujer embarazada tienen carácter sanitario. De esta forma, está prohibido el trabajo de las mujeres durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después de este.La mujer puede optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto (que no puede ser inferior a 30 días) y el resto se acumulará al período de descanso posterior. Durante los 90 días conservará el trabajo y percibirá una suma en concepto de asignación familiar.

El fallo que comento refirió a la Recomendación 95 de la OIT respecto del tiempo de licencia, de esta forma: «… el art. 4.1 de la Recomendación OIT Nº 95, la protección debería prolongarse por lo menos hasta un mes después de la terminación del período de descanso por maternidad, es decir, un mes después de que la trabajadora se hubiera reintegrado al trabajo». (3)

Dentro de los derechos de la trabajadora, se encuentran:

1. atención médica especializada;

2. compensación en dinero por los ingresos que se dejen de percibir durante el período obligatorio de descansos;

3. subsidios por nacimiento, período de lactancia y la continuación de la prestación médica tanto para la madre como para el hijo.

El Convenio 3 de 1919 ya contenía estos principios. Los convenios de la OIT son tratados, por aplicación del art. 5 de la Convención de Viena ; que dispone: «Es de aplicación a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional». Existen desarrollos previos sobre: la presunción de autoejecutabilidad o autoaplicabilidad de las normas sustantivas dispuestas en los tratados. De hecho, la CIDH en su Opinión Consultiva 7/86, del 29/8/1986, reconoce el principio de autoejecución o autoaplicabilidad. (4)

III. PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA Y LAS REGLAS DE BRASILIA (2008)

Es indiscutible que un principio rector del derecho laboral es el protectorio (art. 14 bis de la Constitución Nacional). Es decir, que a partir de dicho axioma se orienta el derecho del trabajo. La relación entre el trabajador y el empleador es desigual.Tampoco, varía esta situación en el contexto de un proceso laboral. (5) El principio protectorio continúa vigente, también, gracias al acceso a la jurisdicción y a la administración de justicia.

Recordemos que se establece un plazo especial para gozar de la excedencia y durante ese lapso de tiempo la trabajadora no puede formalizar un nuevo contrato. (6)

Analizaré el siguiente párrafo del fallo: «El motivo por el cual las normas legales, constitucionales, supralegales, nacionales e internacionales otorgan una tutela especial a la mujer, a la familia y a la maternidad, radica en que tanto el embarazo, como el parto y la licencia post parto, ubican a la mujer en un estado particular de vulnerabilidad y, por ende, constituyen factores sensibles de discriminación». (7)

La «protección integral de la familia» (art. 14 bis, tercer párrafo, de la Constitución Nacional) contiene valores. Asimismo, el acceso a la justicia es un derecho humano que debe asistir al grupo familiar y que es reconocido en distintas convenciones con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Con la reforma constitucional de 1994, la incidencia de los tratados de derechos humanos es profunda, pues ha reconocido derechos, incorpora estándares de calidad en la administración de justicia (que exige formación, preparación constante, eficiencia en el manejo de recursos humanos y financieros), los Estados asumen responsabilidad internacional, se transforma el derecho nacional en adecuación de los estándares internacionales, además, se incorporan mecanismos de control, la difusión de los actos de gobierno con trascendencia pública trasnacional y repercusión político-económica. A todo esto, cabe destacar el carácter erga omnes de las obligaciones que impone el derecho internacional.

Hoy, el Código Civil y Comercial (en adelante CCC) recoge principios de las Reglas de Brasilia. Según la Acordada 5/09 del TSJN, las Reglas de Brasilia resaltan el compromiso hacia un modelo integrador de los distintos sectores de la sociedad.

Las Reglas de Brasilia (2008) definen a los grupos vulnerables, como:«… aquellas personas que por razón de su edad, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico». Se identifican como causas de vulnerabilidad, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas, minorías, victimización, migraciones y desplazamientos internos, pobreza, género y privación de la libertad. Dentro de las reglas o principios, se destaca: agilidad, prioridad para evitar retrasos y garantizar una pronta resolución judicial.

Una observación sobre el CCC es respecto a la incorporación de principios que deben regir sobre los procesos de familia y otras disposiciones de carácter procesal en él introducidos. Son un ejemplo de ello, los siguientes artículos: 31 (incs. c, d, e), 34 , 36, 43 , 706 («principios generales de los procesos de familia»).

El art. 705 del CCC señala que el ámbito de aplicación de los principios que se detallarán a continuación es en los «procesos de familia»; «sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos».

Los principios son: tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso ilimitado al expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y la resolución pacífica de los conflictos; los jueces deben ser especializados y contar con un equipo interdisciplinario y en los procesos donde están involucrados niños, niñas y adolescentes debe tener presente el interés superior de estos.

Es decir, los artículos comprendidos en el título VIII llamado “Proceso de familia” pueden ser extensivos por ley a otras situaciones, donde: hay niños, personas con discapacidad o con capacidad restringida, adultos mayores, la mujer embarazada y en general todo otro grupo vulnerable. Pues estas reglas son producto de las Reglas de Brasilia (2008).

Tras la lectura del art. 31 (incs.c, d, e), surgen como reglas sobre la capacidad las siguientes: que la intervención del Estado en los procesos judiciales debe serlo con carácter interdisciplinario; que las personas tienen derecho a la asistencia letrada y que el Estado debe proporcionarle uno si carece de medios y que las personas que intervienen en el proceso cuentan con el derecho de información sobre las actuaciones (a través de los medios adecuados).

Todo lo comentado hasta aquí, sobre disposiciones al CCC (2014), se inspira en principios contenidos en las Reglas de Brasilia (2008). Entre los estándares de calidad en el servicio de justicia, se exige: asesoramiento jurídico (de calidad, especializado y gratuito -en caso de carencialidad de recursos económicos para pagar la asistencia letrada-); agilidad y prioridad para evitar retrasos; garantizar pronta resolución judicial; especialización de los profesionales en temas de acceso a la justicia, procedimientos y atención legal a personas en condiciones de vulnerabilidad; actuación interdisciplinaria; proximidad de los operadores del sistema al justiciable; promoción de medios alternativos de resolución de conflictos.

IV. VALORES PLASMADOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Respecto del art. 240 del CCC debemos tener presente que: los límites en el ejercicio de los derechos individuales y colectivos deben ser compatibles. Esa compatibilidad está en relación a la afinidad de los límites: que son dispuestos por la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos (ejemplos: el ambiente, los valores culturales y todo otro axioma que principie de la Constitución Nacional).

Actualmente, el principio de igualdad es más que la base de los impuestos y las cargas p úblicas y se instala en varias disposiciones de convenios, recomendaciones, otros tratados internacionales, además, de las disposiciones constitucionales que refieren al principio axiomático (de la igualdad).

La Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante, DUDH), en su art. 6, dispone que todo individuo tiene reconocido el derecho a su personalidad. Así como, el art. 12 de la DUDH establece que todos tenemos derecho a que no se entrometan terceros en nuestra vida privada.O como sostiene el art. 18 de la DUDH, todos tenemos libertad de pensamiento, conciencia y opinión.

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer , adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su Resolución 34/180, establece principios semejantes de igualdad y no discriminación.

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos se estableció una serie de facultades reconocidas a todas las personas: el reconocimiento a la personalidad jurídica; prohibición de la esclavitud y todo tipo de servidumbre; libertad personal; protección a la intimidad y honra; libertad de conciencia y religión; derecho a emitir libremente el pensamiento y la opinión; a la libertad de asociación.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965) establece en uno de sus considerandos la igualdad como derecho de todos los hombres. Es decir, el principio de no discriminación es un instrumento que lleva a la práctica el valor de la igualdad de todos los hombres.

En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 (art. 7) aparece por primera vez la palabra «discriminación» vinculada «a la igualdad ante la ley», cuando se afirma que todos «sin distinción» tienen derecho «a igualdad protección contra la discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación».

El principio de igualdad, aplicado en el derecho procesal, equivale al principio de contradicción. Viene a complementarse con el objeto de perseguir una sentencia justa (fundada, motivada, razonable y producto de la deliberación) y el interés público en la resolución pacífica del conflicto legal.

V. MEDIOS DE PRUEBA Y CARGA PROBATORIA

Se plantea una evidente cercanía entre el derecho procesal con el derecho civil.Un ejemplo estaría dado en relación a la prueba de los contratos, al señalar el principio de sana crítica y de arribar por todos los medios a una razonable convicción (art. 1019 del CCC). Es solo un primer ejemplo, pero no el único, como veremos luego.

Claro está que el derecho civil es troncal. Se ha dicho que: «En la actualidad el derecho de fondo se ocupa no solo de conceptos sino de los hechos y su prueba, aspecto esencial para obtener una adecuada protección judicial de los derechos. Se destaca la íntima conexión entre el derecho civil y el derecho procesal en relación a la prueba porque se trata de que el “cómo” probar (cuestión procesal) se supedita en buena medida a “qué” debe probarse (asunto sustancial) (Zavala de González, Matilde, en Resarcimiento de daños, Tomo 3, “Proceso de daños”)». (8)

Volviendo al tema en análisis, del art. 178 de la LCT se ha dicho que corresponde notificar fehacientemente la fecha presunta de parto (además, de dejar a disposición copia del certificado médico). De todas formas, si hubiera sido verbal la comunicación y se la desconocen luego: la mujer embarazada puede recurrir a todas las medidas de prueba.

El fallo señala que infringidas normas sobre la protección de la maternidad, el juez debe fijar una reparación del daño causado.

A continuación, destaco el siguiente párrafo: «Cuando esta protección es vulnerada, aun cuando ello no provenga de un acto de discriminación imputable al empleador, el juez debe fijar una reparación “civil” del daño o el perjuicio que origina la violación de las normas que protegen a la mujer contra el despido en situación de maternidad, a cuyo efecto puede fundar su decisión en las directivas que emanan de la normativa de rango constitucional reseñada, en los arts. 505 , inc. 3 y 511 del Código Civil y el art. 177 de la LCT.Para ello, puede utilizarse como pauta de orientación el módulo fijado por el art. 182 de la LCT; o, incluso, adoptar la solución contenida en ella por vía de analogía -ante ausencia de norma específica- (cfr. art. 16 del Código Civil y 11 de la LCT), sin perjuicio de merituar las circunstancias especiales del caso (Sala II, voto del Dr. Pirolo -mayoritario-, “Villarreal Andrea Elizabeth c. Grupo Sud Latin S.A. s. despido”, 17/10/12)». (9)

El art. 1717 del CCC refiere al principio general de no dañar. Esto significa, que: surge la obligación de resarcir, ante el nacimiento del daño provocado.

El ejercicio de todo derecho tiene un límite (me remito al art. 10 CCC, recordada teoría del abuso del derecho, art. 1071 del Código Civil). Esto conlleva el deber del juez de evitar los efectos del ejercicio abusivo de dicha situación y procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización, en consecuencia (art. 10 CCC).

A continuación, señalo el siguiente párrafo para su análisis posterior: «En el caso de la violencia que padece la mujer trabajadora, es clara la reglamentación de la Ley 26.485 […] en el sentido que rige un sistema de onus probandi que no admite pasividades procesales en el imputado de discriminación; por ello, en el marco de una contienda que versa sobre discriminación por razón de maternidad, probada la existencia de indicios serios que permitan considerar que el acto cuestionado resultó discriminatorio, rige el principio de inversión de la carga probatoria». (10)

Los arts. 1717, 1735 y toda otra disposición procesal habrá que leerlos juntamente con: las Reglas de Brasilia (2008) y, por supuesto, junto al resto de las convenciones internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 de la CN).

¿Cómo se prueba el despido discriminatorio? En distintos apartados de este fallo encuentro referencias sobre la prueba.En principio, según ha dicho la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT -Estudio general de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación-, ante un supuesto de despido discriminatorio, señaló que corresponde: al actor la carga de aportar indicios razonables. (11)

Por lo pronto, se observa que la demandada no logró formar una razonable convicción sobre la causal de despido que alegó.

En estos casos, donde se alega que la emergencia económica o una crisis financiera de la empresa determinaron el despido, la demandada «está en mejor condición de aportar las pruebas» (arts. 62 y 63 LCT). De esta forma, del fallo se desprende: «… considerando la postura asumida por la accionada respecto a que la crisis económico financiera que atravesaba tuvo influencia en el despido de la accionante, lo cierto es que, de todas formas, debió haber tomado las medidas necesarias a los efectos de respetar la tutela especial de que gozaba la trabajadora por hallarse en el período de descanso por maternidad». (12)

También, he de mencionar el art. 1735 del CCC, que da al juez la facultad de distribuir la carga probatoria, previa ponderación de cuál de las partes está en mejores condiciones de aportarla. No especifica cuándo. Este tema -de las cargas probatorias dinámicas- tiene todo un tratamiento jurisprudencial y doctrinal al que me remito.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

La conclusión de este trabajo es a «modo de cierre» y remite a la afinidad de este tema con el derecho procesal.

———-

(1) CNAT, Sala IX, 2014, “Maidana Amelia Isabel c/ Magalcuer S.A. s/ despido”, MJJ86890.

(2) «… en el supuesto de que la notificación hubiese sido verbal y se pretendiera desconocerla, en cuyo caso podrán utilizarse todos los medios probatorios. Por lo demás habrá de estarse también a la notoriedad del embarazo si se discutiera la existencia del aviso.Debe notificarse también el nacimiento, y creemos que debiera exigirse también la notificación de la “pérdida” o aborto» Prado, Contrato de trabajo, Bs. As., Abeledo Perrot, 1976, p. 269.

(3) “Maidana Amelia Isabel c/ Magalcuer S.A. s/ despido” cit.

(4) Ángela C. M. Pinacchio – Emilio E. Romualdi, “Aplicación de los convenios de la OIT en el derecho argentino. Comentario al fallo Fernández, Pedro c/ Ortiz, Arcángel s/ CPL”, IJ Editores, 24/4/2012.

(5) «… el contrato que regula esta ley tiene por objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Solo luego de ello habrá de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico. Va implícito en ello la subordinación de la economía al derecho, y de allí mismo que no se vacila en consignar, además, que las desigualdades que se crean y consagran por la ley, constituyen una forma de compensar las desigualdades que de por sí se dan en la relación objeto de regulación […] A la igualdad de las partes que suponen otras regulaciones de figuras contractuales, opone la presente la realidad de una desigualdad que la ley intenta corregir» [Exposición de motivos de la LCT N° 20.744].

(6) «La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse» (art. 183 de la LCT).

(7) “Maidana Amelia Isabel c/ Magalcuer S.A. s/ despido” cit.

(8) Silvia Tanzi, Aspectos relevantes del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Errenews, 2014, p. 28.

(9) “Maidana Amelia Isabel c/ Magalcuer S.A. s/ despido” cit.

(10) Íd.

(11) CNAT, 2003, “Araoz Manuel Eulogio c/ Galeno Argentina S.A. s/ diferencias de salarios” .

(12) “Maidana Amelia Isabel c/ Magalcuer S.A. s/ despido” cit.

(*) Abogada. Especialización en Derecho Procesal en FUNDESI-UNSAM (en curso). Doctoranda en Derecho, Universidad Argentina John F. Kennedy. Investigadora en el proyecto académico: El desarrollo del derecho internacional público argentino a través de revistas jurídicas porteñas (1870-1950), UAJFK. Profesora en Ciencias Jurídicas. Docente en la Universidad de la Marina Mercante y en la UAJFK. Miembro del comité editor del Equipo Federal del Trabajo. Participa en congresos y jornadas como asistente, ponente o moderadora. Galardonada por su actividad académica. Autora de artículos de doctrina.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s