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Si la empleadora autoriza una actividad adicional a la función del trabajador no puede erigir esta como causal de despido

shutterstock_59009110Partes: Cabrera Marcelo Alejandro c/ Godel Quilmes S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 5-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-91065-AR | MJJ91065 | MJJ91065

La tarea de «lavado de coches» que el actor realizaba en adición a las de «valet parking» -y por la cual percibía beneficios económicos adicionales-, no justifica la ruptura del vínculo pues la empleadora tenía conocimiento de dicho accionar y lo autorizaba.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que el despido directo resultó injustificado toda vez que si bien el actor fue contratado para realizar tareas de valet parking en el estacionamiento de los vehículos de los clientes de la empresa y no para el lavado de los coches, la realización de la tarea adicional formaba parte de sus labores habituales y se encontraban en conocimiento de la empresa empleadora y debidamente autorizadas por ella.

2.-Las tareas de lavado de coches que el actor realizaba adicionalmente a sus tareas de valet parking , -y que le generaban beneficios dinerarios adicionales-, no pueden ser justificativas del cese del vínculo en los términos del art. 242 de la LCT. por pérdida de confianza puesto que los testigos declararon que la empleadora estaba al tanto de dicha circunstancia.

3.-Sin perjuicio de que el actor haya sido contratado para realizar tareas como valet parking en el estacionamiento de los vehículos de los clientes de la empresa y no para el lavado de los coches, -tarea que realizaba adicionalmente y por la que percibía beneficios económicos-, no cabe admitir que dicha actividad haya sido realizada sin autorización, ni mucho menos que justifique el cese operado en los términos del art. 242 de la LCT. por pérdida de confianza, pues los dueños y personal superior de la empleadora gozaban de ese servicio, por lo que la tarea se encontraba autorizada.

4.-Toda vez que la tarea adicional de lavado de coches, -por las que el actor percibía beneficios económicos adicionales-, no justifica el despido toda vez que dicha tarea se realizaba desde mucho antes del distracto, período durante el cual no existen constancias probatorias que acrediten que recibió reproche disciplinario alguno de la empleadora; por lo tanto, se vislumbra la ausencia del recaudo de contemporaneidad de la injuria invocada.

5.-Puesto que la tarea de lavado de coches en forma adicional a las tareas de valet parking era realizada por el actor desde mucho tiempo antes de la máxima sanción, existió ausencia del recaudo de contemporaneidad de la injuria invocada en cuanto exige una razonable relación de cercanía entre la causal de injuria invocada para despedir con el concreto y efectivo acto unilateral de cesantía (arts. 62 , 63 y 242 LCT.).

6.-Viabilidad del incremento del art. 1º de la Ley 25.323. pues luce acreditada la existencia de pagos en negro con el consiguiente incorrecto registro del verdadero salario percibido por el trabajador.

Fallo:

Buenos Aires, 05 de noviembre de 2014.- SD

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

1º) Vienen estos autos a la alzada a propósito de los agravios que contra el pronunciamiento de fs. 159/164 interpuso la demandada a tenor del memorial obrante a fs. 166/171vta., el cual mereció la respectiva réplica (fs. 176/178vta.). También existen apelaciones por los honorarios regulados (ver fs. 165 y 166, ap. I, 2º párrafo).

La demandada recurre el fallo por cuanto la señora juez que me precede concluyó que resultó injustificado el despido (directo) del caso. Argumenta que el actor fue contratado para realizar tareas como ‘valet parking» en el estacionamiento de los vehículos de los clientes de la empresa y no para el lavado de los coches, actividad que realizó sin autorización y que le generó beneficios dinerarios no permitidos, lo que justificó – a su entender- el cese operado en los términos del art. 242 de la L.C.T. por pérdida de confianza.

primera instancia.

2°) El contenido de los agravios no posibilita revertir lo resuelto en

Se encuentra fuera de discusión que la relación laboral que vinculó al actor con la demandada fue extinguida por decisión de esta última de despedirlo al invocar pérdida de confianza frente a «.su grave inconducta consistente en ‘lavar autos’ en el estacionamiento de clientes de la empresa a los mismos, no contando con ‘autorización’ de la empresa para dicha actividad y percibiendo en su favor personal por el lavado una tarifa dineraria ‘pre estipulada’.» (ver carta rescisoria de fs. 49, no cuestionada).

De los testimonios brindados en el pleito surge que el actor prestaba servicios en el estacionamiento de la demandada (establecimiento de ‘bingo’) estacionando y lavando los autos de los clientes de dicha casa de juegos como así también de los dueños y personal superior de la empresa. Así resulta de las declaraciones contestes de Duarte, Gauna y Florentín de fs. 115/116, 119/vta. y 120/vta.que además de encontrarse circunstanciadas y

dar debida razón de sus dichos no fueron cuestionadas oportunamente por la ahora recurrente (arts. 90 L.O. y 386 del C.P.C.C.N.).

Duarte declaró que vio al actor y a los demás compañeros lavar los vehículos en el garaje de la demandada y agregó que «.desde siempre se lavaban autos, cuando la testigo ingresó a la empresa (2005) ya se lavaban autos.». También dijo que Cabrera «. lavaba los autos en general de todos, incluyendo a los clientes puesta estaba autorizado por el dueño. Lo sabe porque estaba ahí cuando los lavaba, porque en su momento estuvo cuando los dueños lo autorizaban.».

En idéntica línea se manifestó Gauna, quien afirmó que veía al actor que estacionaba los coches y «.lavaba los autos de los superiores y de la gente que iba a jugar al bingo por orden de los dueños y de los encargados del sector. Sabe esto porque mientras el testigo se encontraba limpiando, llegaban los dueños o encargados al estacionamiento con sus autos y le decían al actor que se los lave». Agregó que «.lo llamaban para que les lleve la aspiradora para poder limpiar los autos.» y que el actor y sus compañeros «.cobraban los lavados y cuando venía uno de los encargados se pasaba la plata de los lavados. Sabe que se le pasaba la plata a los encargados porque muchas veces lo vio.».

A su vez Florentín asertó que el actor estacionaba y lavaba autos en el estacionamiento, que «.había autorización por parte de los dueños de lavar los autos, esta autorización está desde que empezaron a trabajar cuando abrieron el estacionamiento en 1.999. Sabe que había autorización de los dueños porque lo transmitieron, tanto a la testigo como a los otros jefes, como también al estacionamiento. Dijo que además del actor, los otros empleados del garaje también lavaban autos.Finalmente acotó que el lavado de auto no tenía un valor específico, sabe que se juntaba y se lo daban al jefe para un ingreso para la empresa, esto lo sabe porque estaba en administración y lo veía.».

La circunstancia recién invocada en esta alzada en orden a que los mencionados testigos tengan pleito judicial pendiente con la demandada no invalida «per se» sus declaraciones ni lleva por ese sólo motivo a dudar de la veracidad de sus dichos si -como en el caso- no surge invocado concretamente la falsedad o inexactitud de lo referido, resultando ello un mero cuestionamiento abstracto (conf. Perugini, Eduardo R. «Tener el testigo juicio pendiente contra la demandada es una tacha absoluta?», en DT 1985-B, pags. 1401 y ss., y jurisprudencia citada en ese trabajo).

En los términos antedichos considero probado que las tareas de lavado de vehículos llevadas a cabo por el actor -junto con las de ‘valet parking’- no solo formaban parte de sus labores habituales sino que se encontraban en conocimiento de la empresa empleadora y debidamente autorizadas por ella.

Obsérvese que más allá de los dichos de Quevedo -abogado y ex presidente de la demandada- en el sentido que los clientes de Godel Quilmes S.A. guardaban sus vehículos en un estacionamiento distinto al que utilizaba el personal jerárquico de la empresa, lo relevante es que de las declaraciones analizadas -reitero, no pasibles de cuestionamiento oportuno de la ahora recurrente: art. 90 L.O.- surge que Cabrera realizaba el lavado de autos tanto de los clientes como del personal superior del establecimiento en el único estacionamiento de la empresa que existió durante la mayor parte de la vigencia del contrato de trabajo (ver en este sentido el testimonio de Prince de fs. 117/vta., propuesto por la demandada), que el dinero obtenido por esa prestación era entregado y recaudado por encargados de la firma demandada y que esta actividad ‘adicional’ de lavado de vehículos se realizaba, por lo menos, desde un año antes del cese dispuesto por la empleadora (Prince declaró a fs. 117/vta.que no recuerda desde cuándo el actor lavaba autos «.pero que en el 2009 seguro estaba lavando.»), período durante el cual no existen constancias probatorias que acrediten que recibió reproche disciplinario alguno de la empleadora.

Lo expresado en este último sentido vislumbraría la ausencia del recaudo de contemporaneidad de la injuria invocada en cuanto exige una razonable relación de cercanía entre la causal de injuria invocada para despedir con el concreto y efectivo acto unilateral de cesantía (arts. 62, 63 y 242 L.C.T.). Incluso la propia demandada en oportunidad del responde admitió que esta actividad de ‘lavar autos’ «.se venía llevando a cabo hace largo tiempo atrás por el actor.» (fs. 57, primer párrafo) conforme surge de una «investigación pertinente» que se realizó (ver misma foja), la cual no fue adjuntada en el pleito (art. 377 C.P.C.C.N.).

De acuerdo con lo dicho, teniendo como base que le incumbe al juez la valoración prudencial de la injuria en cada caso, atendiendo para ello al carácter de la relación, las modalidades y las circunstancias en las que se producen los hechos (art. 242 L.C.T.), juzgo prudencial confirmar el decisorio de grado en cuanto concluyó injustificado el despido (directo) del caso, por lo que propicio el rechazo del agravio vertido en el aspecto aquí considerado.

3º) No tendrá mejor solución el cuestionamiento ceñido a la prueba de los denominados «pagos en negro» y la indemnización del art. 1º de la ley 25.323 al configurarse el presupuesto de indebida registración del contrato de trabajo previsto por la norma para viabilizar este incremento.

Más allá del esfuerzo argumental intentado por la recurrente, los testimonios propuestos a instancias del actor forman convicción acerca de que percibía parte de su remuneración sin registrar (conf. art.90 L.O.).

Gauna dijo que el actor cobraba una parte ‘en negro’ al igual que el testigo, que lo sabe porque «.todos tenían una parte en negro, lo cobraban después, el sueldo iba con el recibo y la otra parte se la daban después y sabía que era en negro.». Agregó que «. Marta Sáenz, Agosto y Emiliana eran los encargados del sector del bingo quienes les pagaban la parte ‘en negro’. Manifiesta que ha visto a Marta y a Agosto entregarles el dinero ‘en negro’ al actor, dos veces a Marta y tres a Agosto.todo se pagaba en la parte de oficina de los encargados. Ese día tenían que cobrar la parte ‘en negro’ entonces los llamaban a todos a esta oficina.» (fs. 119/vta.).

Florentín declaró que el demandante cobraba por recibo entre $ 2.000 y $ 2.100 y una parte ‘en negro’ de $ 450. Agregó que «.sabe que la parte ‘en negro’ era de $ 450 porque se hacía un listado de acuerdo a lo que aumentaba el convenio, no todos cobraban igual sino que era según la categoría. El listado lo hizo la testigo en su momento o el gerente. Esta parte en negro se pagaba con un vale, se ponía el nombre y apellido y el monto y se los hacían firmar. El vale al actor se lo podía entregar el gerente, el encargado de sala, la testigo que estaba como administrativa, según el que estuviese en el horario.» (fs. 120/vta.).

En idénticos términos se expresó Duarte, quien afirmó que el actor cobraba $ 2.550, $ 2100 en blanco y los otros $ 450 ‘en negro’. Luego la testigo dijo que no era el único personal que cobraba de esta forma, esto se sabía, que los $ 450 se los entregaba al actor el jefe de la oficina. Finalmente acotó que a cada empleado los llamaban en una sala, ahí les entregaban el recibo y la plata que le daban en negro. .» (fs.115/116).

Las mencionadas declaraciones merecen convicción y eficacia probatoria al encontrarse debidamente circunstanciadas y provenir de compañeros de trabajo de Cabrera que tomaron conocimiento directo de lo que relatan, resaltando -reitero-, que no merecieron cuestionamiento oportuno de la demandada recurrente (art. 90 L.O. y 386 C.P.C.C.N.). Ello lleva a desestimar la objeción ahora intentada por la apelante en relación con estos testimonios, remitiéndome a lo que ya dije en párrafos precedentes respecto de los testigos que declaran teniendo pleito judicial pendiente.

En defini tiva, la existencia de pagos «en negro» con el consiguiente incorrecto registro del verdadero salario percibido por el trabajador hace viable el incremento del art. 1º de la ley 25.323., lo cual lleva a desatender estos segmentos de los agravios.

4º) Asimismo no tendrá recepción la crítica vertida acerca del rechazo de la indemnización del art. 80 de la L.C.T.

He sostenido con anterioridad que a los fines de la procedencia de la indemnización prevista por el aludido art. 80 no cabe ajustarse estrictamente al plazo fijado en el decreto reglamentario 146/01, es decir los treinta días una vez extinguido el contrato de trabajo por cualquier causa. Ello es así por cuanto, de conformidad con lo dispuesto por el 2º párrafo del citado art. 80, la obligación del empleador de hacer entrega de las constancias a que alude la norma nace a partir del momento en que se extingue el vínculo laboral habido, por lo que a partir de ese momento, el trabajador queda habilitado para remitir el requerimiento fehaciente (extremo cumplimentado conforme telegrama agregado a fs. 43, no cuestionado).

A ello cabe agregar el incorrecto registro de la verdadera remuneración del demandante (conf. considerando anterior) y que no se acompañaron en el pleito en forma completa las certificaciones exigidas por el antes citado art.80 (entre los instrumentos agregados se adjuntó el formulario de ANSeS PS.6.2 del cual no surge el real salario percibido por Cabrera ni las constancias de los aportes y contribuciones ni la calificación profesional del trabajador obtenida en los puestos de labores desempeñados: conf. ley 24.576; ver fs. 24/35).

En esos términos, no puedo más que confirmar este tramo del fallo de grado.

5°) Los honorarios de la representación letrada del actor (que presentó alegato escrito a fs. 149/155vta. y que merecieron agravios de ambas partes litigantes) los aprecio reducidos al tener en cuenta el mérito, importancia y extensión de las tareas realizadas y las pautas arancelarias vigentes. Por ello, considero razonable sean elevados al 16,5% del monto total de condena, con inclusión de intereses (arts. 38 L.O. y conc. ley arancelaria).

Sugiero asimismo imponer las costas de alzada a la demandada vencida (conf. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.), regulándose los honorarios de los profesionales intervinientes por el actor y demandada en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda por la actuación profesional en la anterior instancia (art. 14, ley arancelaria)

Voto, en consecuencia, por: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, con excepción de los honorarios regulados a la representación letrada del actor que se elevan al 16,5% del monto total de condena, con inclusión de intereses (conf. arts. 38 L.O. y conc. ley arancelaria). 2) Costas de alzada a la demandada vencida (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.). 3) Regular los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada por su actuación en esta instancia en el 25% para cada una de ellas de lo que les corresponda percibir por su intervención en la anterior instancia (art. 14, ley arancelaria).

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.

El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO no vota (art. 125 L.O.).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, con excepción de los honorarios regulados a la representación letrada del actor que se elevan al 16,5% del monto total de condena, con inclusión de intereses. 2) Costas de alzada a la demandada y regular los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada por su actuación en esta instancia en el 25% para cada una de ellas de lo que les corresponda percibir por su intervención en la anterior instancia. 3) Cópiese, regístrese, notifíquese, oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la C.S.J.N. Nº 15/2013 y devuélvase.

ANTE MI

M.D.

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