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Es injustificado el despido indirecto de un trabajador que pretendió cobrar 12 meses de licencia por enfermedad en lugar de 6

se-aprob-un-incremento-del-5-en-salariosPartes: Prado Rejas Teresa c/ Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: X

Fecha: 22-abr-2014

Cita: MJ-JU-M-87697-AR | MJJ87697

Toda vez que ni la hija ni el padre de la trabajadora resultan comprendidos en el concepto de carga de familia al que alude el art. 208 de la LCT, teniendo más de cinco años de antigüedad, la licencia por enfermedad debía extenderse por seis meses y no por doce como pretende.

Sumario:

1.-Corresponde revocar el decisorio de grado en cuanto receptó las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 231 , 233 y 245 de la LCT. toda vez que al no estar acreditadas las cargas de familia que la actora adujo tener, la licencia paga por enfermedad era de seis meses y no de doce como pretende.

2.-Al no haberse demostrado en la especie los recaudos que el art. 208 de la LCT. exige para que la trabajadora goce de una licencia con goce de haberes de 12 meses de duración, tal como se lo reclamo a su empleadora, el despido en el que se colocó deviene injustificado (art. 242 LCT.) pues no le correspondían los salarios reclamados por haber comenzado su periodo de conservación de empleo de conformidad a lo dispuesto en el art. 211 de la LCT.

3.-Toda vez que la actora no ha acreditado fehacientemente que su padre careciera de cobertura previsional y de salud o que se encontrara a su exclusivo cargo, tal como lo invocó en su presentación inicial, no corresponde considerarlo como carga de familia a los fines de la extensión de la licencia por enfermedad paga.

4.-No corresponde admitir que la hija de la actora resulte comprendida en el concepto de carga de familia a la que hace referencia el art. 208 de la LCT., toda vez que por su fecha de nacimiento, supera ampliamente el límite dispuesto por la Ley 23.660 .

5.-Corresponde admitir la condena a entregar las certificaciones previstas en el art. 80 de la LCT. pues de los instrumentos adjuntados por la demandada no surgen las constancias de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, haya o no realizado la trabajadora acciones regulares de capacitación (esto último según Ley 24.576 ).

6.-No corresponde admitir el agravamiento del 2º párr. del art. 80 de la LCT. pues resulta que la obligación de la empleadora de hacer entrega de los certificados de aportes y servicios, nace a partir del momento en que se extingue (por cualquier causa) el nexo laboral habido, y sobre tal base, es improcedente la reparación indemnizatoria cuando la intimación a entregar tales constancias se produce en época contemporánea a la comunicación del cese contractual.

Fallo:

Buenos Aires, 22/04/2014

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

I.- Vienen estos autos a la alzada con motivo de los agravios que contra el pronunciamiento de fs. 129/131 interpusieron la parte demandada a fs. 132/134vta. y la actora a fs. 136/137vta., los cuales merecieron réplica contraria a fs. 145/147 y fs. 149/151 respectivamente. Asimismo el perito contador (fs. 135) y la representación letrada de la parte actora (fs. 139) recurren los emolumentos que le fueron asignados por considerarlos exiguos.

II.- Comenzaré por el tratamiento de la queja vertida por la accionada, la cual anticipo merecerá favorable tratamiento.

Me explico. No existe controversia entre las partes en punto a los términos del intercambio telegráfico sostenido desde el 22/12/11, hasta la disolución del vínculo laboral.

Así, en la aludida fecha la demandada comunicó a la actora mediante CD 12158667 «que habiéndose agotado el período previsto en el art. 208 de la LCT, correspondiente a enfermedades inculpables, a partir del día 27/12/11 comenzará el plazo de conservación del empleo previsto en el art. 211 de la citada ley, sin remuneración». Dicha comunicación fue respondida por la trabajadora mediante TCL impuesto con fecha 28/12/11 en el que expresó que «no es correcto que se haya agotado el período de licencia paga previsto por el art. 208 de la LCT, pues teniendo una antigüedad en el empleo superior a 5 años y carga de familia (mi padre anciano -78 años- y enfermo -accidente cerebro vascular, edema cerebral, diabetes e hipertensión arterial-, que carece de cobertura previsional y de salud, vive conmigo y se encuentra a mi exclusivo cargo), aquélla licencia se extiende a 12 meses (conf. norma citada). En su virtud, lo intimo mantenga el pago de salarios durante el mentado lapso, bajo apercibimiento de ley» (ver documental obrante en sobre de fs.3, escrito de demanda a fs. 5vta. y su contestación a fs. 26/vta., documental obrante en anexo 3629 y acta de audiencia de fs.71).

Ante tal requerimiento la empleadora replicó mediante pieza postal impuesta el día 29/12/11 refiriendo en dicha oportunidad que «La calidad de carga de familia no ha sido acreditada ni encuadra con la normativa vigente coincidente con el régimen de asignaciones familiares. Se mantiene el criterio anteriormente manifestado por esta entidad por lo cual la licencia paga prevista en el art. 208 finalizó el día 27/12/11», la cual fue cual fue contestada por la actora en los siguientes términos «Atento términos su despacho, en el que formula interpretación restrictiva art. 208 LCT contraria a la finalidad de tal norma y al principio protectorio que informa toda legislación laboral, llevando al cese del pago de salarios, los cual no consiente la prosecución de la relación laboral, considérome despedida» (ver documental obrante en sobre de fs.3, fs. 5vta. y 6 y fs. 26/vta. y documental obrante en anexo 3629).

Puntualizada las posturas asumidas por las partes en la presente contienda cabe memorar que el referido art. 208 de la LCT dispone al respecto que «Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años».

Al respecto cabe destacar que, si bien arriba firme a esta instancia que la trabajadora poseía una antigüedad en el vínculo laboral mayor a cinco años, resulta objeto de controversia en la presente contienda si la actora tenía -o no- cargas de familia de conformidad con lo prescripto por el cit. art.208.

Así pues, conforme surge del intercambio telegráfico citado precedentemente y los términos en los que fue planteada la demanda, la accionante invocó tener como carga de familia a su padre Mario Prado Alcalá, quien -según refirió- además de poseer limitaciones laborativas propias de su edad avanzada (78 años), y diversos problemas de salud -entre los que menciona el padecimiento de un accidente cerebro vascular, diabetes, enfermedad coronaria e hipertensión arterial y edema pulmonar-, carece de cobertura previsional y de salud, ni tampoco posee bienes ni ingreso alguno, por lo que vive con la actora -desde hace más de tres décadas- y se encuentra a su exclusivo cargo, dependiendo absolutamente de su salario para subsistir (ver fs. 5/vta. y fs. 7/vta.), circunstancias todas ellas que fueron negadas por la demandada por lo que pesaba en cabeza de la demandante acreditar tales extremos (art. 377 CPCCN).

Previo a adentrarme en el análisis de las constancias probatorias de la causa, cabe precisar que si bien el magistrado de grado receptó la presente acción con fundamento en que la actora posee como carga de familia a su hija Prado Katia Lidia (ver fallo a fs.130), a pesar que dicha circunstancia no fue invocada por la accionante en su escrito constitutivo, lo cierto y relevante para el caso es que de todas formas la mencionada descendiente de la trabajadora no resulta comprendida en el concepto de carga de familia al que hace referencia el art. 208 de la LCT.

Digo ello pues arriba firme a esta instancia -por ausencia de agravios- que el referido concepto de carga de familia incluido en el art. 208 de la LCT, es el que surge de la ley 23.660 de obras sociales (ver fallo fs. 129).

Al respecto el art. 8 inc. a) de la citada ley 23.660 estipula que «quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público», mientras que el art.9 del mismo cuerpo legal dispone que «quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: a) los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular» (el subrayado me pertenece).

En el caso, la actora no ha invocado, ni mucho menos acreditado que su hija Prado Katia Lidia, se encontrara incluida dentro de alguno de los supuestos contemplados en el art. 9 inc. a) del citado cuerpo legal, puesto que la única referencia que obra en la causa es la documental acompañada por la demandada (ver documentos identificados con la letra «C» y «D» obrantes en anexo 3629) y reconocida por la actora (ver acta de audiencia de fs.71) de donde surge que la fecha de nacimiento de su hija fue el 1/5/83 por lo que una simple operación aritmética permite concluir que en el año en el que acaecieron los acontecimientos en cuestión (2011) la edad de la descendiente era de 28 años, superando claramente el límite impuesto por la ley 23.660, todo lo cual me lleva a revocar el pronunciamiento de grado en este segmento.

Sentado lo anterior, corresponde analizar si el padre de la accionante, el señor Mario Prado Alcalá, se encontraba o no comprendido dentro del concepto de carga de familia al que se refiere el art.208 de la LCT.

Sobre la cuestión destaco que comparto el criterio doctrinario que ha sostenido que debe entenderse por «cargas de familia» a «.aquellos familiares amparados por la legislación de asignaciones familiares y de obras sociales, con la condición de que -a excepción del cónyuge e hijos- los parientes hayan sido declarados y acreditados «estar a cargo» del trabajador antes de la iniciación de la licencia» (ver Altamira Gigena, Raúl, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por A. Vázquez Vialard, To.IV, Ed. Astrea, pág.896).

Ahora bien, teniendo en cuenta los términos del intercambio telegráfico habido entre las partes con anterioridad a la disolución del vínculo, así como las constancias probatorias de la causa, no surge que la actora hubiera probado haber comunicado a su empleadora con anterioridad a la iniciación de su licencia que su padre se encontrara a su cargo, por el contrario la documental identificada con las letras C y D, obrantes en anexo 3629, oportunamente reconocidas por la actora y testimonio obrante a fs. 101, corroboran la postura de la demandada, circunstancias que -a mi parecer- impiden el progreso de la pretensión de la accionante y me llevan a propiciar la revocatoria del fallo apelado en cuanto consideró que el despido en el que se colocó la accionante resultó justificado (arts.242 y 246 LCT).

Solo a mayor abundamiento, cabe señalar que tampoco se advierte de las constancias de autos que la actora hubiera acreditado fehacientemente en la especie que su padre careciera de cobertura previsional y de salud o que se encontrara a su exclusivo cargo, tal como lo invocó en su presentación inicial.

Así, del testimonio de Prado Rejas Rosa María surge que la deponente es hermana de la actora y que además tienen otros cuatro hermanos mayores, y si bien la testigo refiere que «los hermanos de la actora no contribuyen al sostenimiento del padre», del que se ocupa la accionante y que «el padre de la testigo no tiene cobertura médica ni ayuda» (ver fs. 102), considero que la mentada declaración brindada -reitero- por la hermana de la actora no resulta suficiente para acreditar tales extremos (art. 90 L.O.), máxime cuando no ha sido corroborado por otros medios probatorios (ver informe pericial contable a fs. 52/vta.).

Nótes e en tal sentido que si bien el testigo Flores menciona en su declaración que sabe que la actora se ocupaba de la manutención del padre porque él se lo contaba y «que sepa el testigo», el padre de la accionante no tiene cobertura médica ni jubilación (ver fs. 104), dicho testimonio carece de valor probatorio en tales aspectos puesto que no brinda adecuada razón de sus dichos y se evidencia que su conocimiento de los mismos resulta ser meramente referencial (art. 90 L.O.)

Por los motivos expuestos y al no haberse demostrado en la especie los recaudos que el art. 208 de la LCT exige para que la trabajadora goce de una licencia con goce de haberes de 12 meses de duración, tal como se lo reclamo a su empleadora, el despido en el que se colocó deviene injustificado (art. 242 LCT) pues no le correspondían los salarios reclamados por haber comenzado su periodo de conservación de empleo de conformidad a lo dispuesto en el art.211 de la LCT, por lo que corresponde revocar el decisorio de grado en cuanto receptó las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 231, 233 y 245 de la LCT, así como la condena dispuesta en concepto de días de enero 2012, esto último considerando la fecha en que comenzó a regir el lapso previsto por el cit. art. 211.

La propiciada precedentemente torna abstracto el tratamiento de los agravios vertidos por la actora atinentes al rechazo del incremento indemnizatorio reclamado con sustento en el art. 2 de la ley 25.323.

III.- La queja vertida por la accionada que cuestiona la condena dispuesta en concepto de días de diciembre de 2011 por la suma de $ 896.32, no puede progresar puesto que dicho rubro fue reclamado por la actora como impago y no se demostró en la contienda que fuera abonado del modo exigido por el art 138 de la LCT.

IV.- Respecto al depósito efectuado por la demandada en las presentes actuaciones (ver fs. 42) por la suma de $ 5.645,27 y sin perjuicio de las manifestaciones efectuadas por la litigante en su memorial recursivo (ver fs. 134), lo cierto y relevante para el caso es que si bien asiste razón a la actora (ver escrito de apelación a fs. 136vta./137) en punto a que dicho monto no puede ser imputado a un rubro en particular, toda vez que la accionante no se encuentra obligada a aceptar pagos parciales (conf. art. 742 Código Civil), de todas formas cabe modificar en este segmento el fallo apelado y disponer que la suma en cuestión sea descontada en la oportunidad de practicar liquidación de conformidad a lo previsto por el art. 132 L.O.

V.- Distinto temperamento corresponde adoptar en torno al agravio vertido por la demandada que cuestiona la condena a entregar las certificaciones previstas en el art.80 de la LCT.

Digo ello pues de los instrumentos adjuntados por la demandada (ver anexo 3629), no surgen las constancias de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, haya o no realizado la trabajadora acciones regulares de capacitación (esto último según ley 24.576), todo lo cual me lleva a desestimar el agravio en tratamiento.

VI.- En cambio considero que le asiste razón a la accionante en lo concerniente a la condena a extender las certificaciones previstas en el art. 80 LCT, carga ésta que, si bien fuera impuesta por el magistrado de grado a la demandada, ante un eventual incumplimiento se consignó como apercibimiento su suscripción por parte del juzgado.

Es que, tal como ya ha tenido ocasión de señalar en el pasado (ver del registro de esta Sala S.D.: 16394, 28/11/2008 in re: «Cutini Guillermo Leonardo c/ Instituto Zeus Soc. de Hecho y otros s/ despido»), por un lado, no se aprecia de que forma el sentenciante podría confeccionar los certificados de aportes previsionales en tanto que, por otra parte, aún tratándose del certificado de trabajo, parece clara la escasa o nula utilidad que puede resultar de un instrumento suscripto por un magistrado judicial dado que implicaría, para quien lo porta, la admisión de que ha mantenido un litigio con un anterior empleador, lo cual, seguramente, no va a estimular a quien se le exhiba para que lo tome a su servicio.

En suma, pienso que en este aspecto corresponde modificar el decisorio cuestionado, y disponer que si dentro del plazo de cinco días la demandada no acompaña las certificaciones de trabajo y aportes y contribuciones correspondientes a la actora será pasible de aplicársele una suma dineraria -que será fijada en la primera instancia- en concepto astreintes por cada día posterior de retardo (art. 666 bis Cód.Civil y 37 CPCC).

VII.- Distinto temperamento cabe adoptar en torno al agravio vertido por la actora que cuestiona el rechazo de la reparación reclamada con fundamento en el art. 80 de la LCT (cfr. art. 45 de la ley 25.345).

Ello así puesto que, de conformidad con lo dispuesto por el 2º párrafo del cit. art. 80 -y sin perjuicio de lo estipulado por el decreto 146/01- resulta que la obligación de la empleadora de hacer entrega de los certificados de aportes y servicios nace a partir del momento en que se extingue (por cualquier causa) el nexo laboral habido.

Sobre tal base, considero improcedente la reparación indemnizatoria cuando -como en el caso bajo análisis- la intimación a entregar tales constancias se produce en época contemporánea a la comunicación del cese contractual (ver misiva disolutoria impuesta con fecha 3/1/12, CD 244111102 en sobre fs. 3). El emplazamiento por la extensión de los certificados de trabajo debe ser efectuado con posterioridad al cese contractual y con anterioridad a la etapa de conciliación administrativa previa (C.N.A.T., Sala X, S.D. N° 16.194 del 22/07/2008 in re «Montiel, Pablo Daniel c/G.V.P. S.R.L. y otros»), todo lo cual me lleva a confirmar en este segmento el pronunciamiento de grado.

VIII.- En atención a la solución propuesta, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios, y adecuarlos al resultado del pleito, de conformidad con lo establecido por el art. 279 del CPCCN, por lo que el tratamiento de los recursos deducidos en este aspecto deviene abstracto.

Toda vez que la actora pudo considerarse asistida de mejor derecho, propongo imponer las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68, 2do párrafo del CPCCN), a cuyo efecto sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada, y perito contable en la suma de ($.), ($.) y ($.) a valores actuales (conf. Art.38 LO, ley 24432 y ley 21.839).

Los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada por su actuación en esta instancia se regulan en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).

Por lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: l) Modificar el pronunciamiento de grado y reducir el monto diferido a condena a la suma de $ 8.901,69 (PESOS OCHO MIL NOVECIENTOS UNO CON SESENTA Y NUEVE

CENTAVOS) que llevará los intereses dispuestos en la instancia anterior y de la que se deberá descontar el monto de $ 5.645,27 en la oportunidad prevista por el art. 132 de la L.O; 2) Disponer que si dentro del plazo de cinco días la demandada no acompaña a las presentes actuaciones las certificaciones de trabajo y aportes y contribuciones correspondientes a la actora será pasible de aplicarsele una suma dineraria -que será fijada en la primera instancia- en concepto astreintes por cada día posterior de retardo (art. 666 bis Cód. Civil y 37 CPCC); 3) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios; 4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades; 5) Regular los honorarios de primera instancia de la representación letrada de la parte actora, demandada, y perito contable en la suma de $ 5.000, $ 6.500 y $ 2.500 a valores actuales; 5) Por los trabajos ante esta alzada regular los honorarios de la representación letrada de las partes en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa anterior.

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.

El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO no vota ( art. 125 L.O.)

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:l) Modificar el pronunciamiento de grado y reducir el monto diferido a condena a la suma de $ 8.901,69 (PESOS OCHO MIL NOVECIENTOS UNO CON SESENTA Y

NUEVE CENTAVOS) que llevará los intereses dispuestos en la instancia anterior y de la que se deberá descontar el monto de $ 5.645,27 en la oportunidad prevista por el art. 132 de la L.O; 2) Disponer que si dentro del plazo de cinco días la demandada no acompaña a las presentes actuaciones las certificaciones de trabajo y aportes y contribuciones correspondientes a la actora será pasible de aplicarsele una suma dineraria -que será fijada en la primera instancia- en concepto astreintes por cada día posterior de retardo (art. 666 bis Cód. Civil y 37 CPCC); 3) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios; 4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades; 5) Regular los honorarios de primera instancia de la representación letrada de la parte actora, demandada, y perito contable en la suma de ($.), ($.) y ($.) a valores actuales; 5) Por los trabajos ante esta alzada regular los honorarios de la representación letrada de las partes en el 25% de lo que les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Ante mí:

S.N.

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