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La remuneración variable ha de incluirse en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad

CalculadoraImpuestosPartes: Veiga Miguel Angel c/ BBVA Banco Francés s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VIII

Fecha: 30-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-85295-AR | MJJ85295 | MJJ85295

Corresponde incluir en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad la remuneración variable, pues no era abonada a través de un sistema de evaluación de desempeño, como indica el Plenario ‘Tulosai’.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada en tanto no ha de aplicarse el Plenario Tulosai pues la demandada no demostró que la Remuneracion Variable y Com. R.V. Local fuera abonada en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, como reza la doctrina plenaria.

2.-La admisión de la partida uso teléfono celular debe confirmarse puesto que toda prestación -en dinero o en especie-, que el empresario otorga al trabajador en concepto de ganancia, sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral, tiene carácter remuneratorio.

3.-La utilización de un teléfono celular, provisto por la empresa, encuadra dentro de la figura de remuneración toda vez que el uso del mismo -cuya práctica difundida lo hacen una herramienta de comunicación más que necesaria en la vida cotidiana-, es un gasto que el trabajador haría, pero si es entregado por el empleador, debe considerarse una ventaja patrimonial y por ende, contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 LCT.

4.-Corresponde computar la incidencia de la partida ‘Remuneracion Variable y Com. R.V. Local’ en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad por aplicación de la presunción del art. 55 de la LCT. teniendo en cuenta que el perito contador se vio privado de información relevante para dilucidar la cuestión en debate; máxime siendo que la parte demandada no ha impugnado debidamente la corrección del informe, ni la idoneidad de las fuentes de información de las que se valió para la confección de su dictamen, lo que conduce a otorgarle eficacia convictiva (arts. 386 y 477 CPCCN.).

5.-No corresponde admitir el rubro daño moral puesto que el actor, en su carácter de supuesta víctima de un acto discriminatorio no ha logrado demostrar poseer las características que considera motivantes del acto, -la causa del discriminar desde la perspectiva del autor del acto-, y los elementos del hecho o la suma de indicios objetivos que justifican su calificación como ilícito.

6.-Corresponde rechazar la multa del art. 1° de la ley 25323 dado que no se han acreditado irregularidades registrales que habiliten el reclamo porque, cuando tal norma se refiere a una relación registrada o registrada en forma deficiente lo hace con idénticos presupuestos a los de la ley 24013 , -consignar una fecha de ingreso posterior a la real o una remuneración inferior a la efectivamente pagada-, y en el caso el defecto consistió en el carácter no remuneratorio asignado al rubro telefonía celular , por lo que no se concretaron los defectos aludidos.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 30 días del mes de diciembre de 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda viene apelada por ambas partes.-

II.- El recurso de la parte demandada es improcedente.

La quejosa objeta que el señor Juez a quo valoró en forma errónea la causa expresada en el despacho resolutorio al concluir que, en el caso, no se configuró un abandono de trabajo. Insiste en sostener, que la relación de trabajo se extinguió por «denuncia de una injuria suficientemente grave como paraimpedir la prosecución del vínculo consistente en incumplir maliciosamente el principal débito laboral». El planteo es insuficiente pues no contiene la crítica razonada y concreta de los fundamentos del decisorio. La parte se limita a realizar una elaboración puramente dogmática respecto a la causa del despido y a citar en forma cronológica los hechos que rodearon al caso bajo análisis. El cuestionamiento no excede del limitado marco de la exteriorización de una disconformidad subjetiva que no accede a la calidad de expresión de agravios, en sentido técnico-jurídico (artículo 116 de la ley 18345).-

Cuestiona la parte «el salario base de cálculo considerado para aplicar el tope convencional». Argumenta que, el coeficiente aplicado en grado no corresponde a una categoría convencional vigente pero soslaya que la sentenciante fundó su decisión en las previsiones del artículo 8 de la LCT y en la ley 22425 y concluyó que la CCT 18/75 tiene plena vigencia y corresponde su aplicación por contener normas más favorables para el trabajador. Conclusiones que no han sido eficazmente cuestionadas.Las manifestaciones referidas a la forma de calcular el salario base, constituyen una reflexión tardía que no fue esgrimida en la contestación de demanda, ni tampoco han sido objeto de impugnación en la pericia contable. Por otra parte, la apelante fue notificada del acto procesal previsto en el artículo 94 de la Ley 18345, última oportunidad que tenía para plantear la cuestión en debate. En otras palabras, la demandada consintió que la controversia fuera juzgada en función del juego entre demanda y la contestación, prescindiendo de la cuestión que introduce de manera extemporánea (artículo 277 CPCCN).-

La forma de resolverse torna abstracto el tratamiento de los agravios denominados «2.5 Aplicación del Tope Convencional» y «2.7 multa por falta de entrega de certificado de trabajo. Salarios de enfermedad».-

El agravio que sugiere la inaplicabilidad al caso de autos de la ley 22.425 y su respectivo planteo de inconstitucionalidad no puede ser atendido pues se trata de una cuestión inédita para el proceso, cuyo tratamiento impide el artículo 277 C.P.C.C.N.

Tampoco es procedente la queja referida a la admisión de la partida «uso teléfono celular». Toda prestación -en dinero o en especie- que el empresario otorga al trabajador en concepto de ganancia, sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral, tiene carácter remuneratorio. La utilización de un teléfono celular, provisto por la empresa, encuadra dentro de esta figura. El uso del mismo, cuya práctica difundida lo hacen una herramienta de comunicación más que necesaria en la vida cotidiana. Por lo que el trabajador, de no mediar esta ventaja otorgada por el empleador, tiene que gastar en él de todas formas y, en consecuencia, importa una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 L.C.T. (ver en similar sentido sentencia definitiva Nº 38866 del 29.05.12, » HIDALGO, Silvio Sebastián c. ALEMARSA S.A. s.Despido»).-

III.- El actor se agravia porque la a quo no incluyó en la base de cálculo el rubro «Remuneración Variable y Com. RV Local». Insiste en cuestionar la legitimidad del plenario «Tulosai» por no reunir el voto de la mayoría absoluta de los jueces del Tribunal. La discusión en torno a la forma como debe ser integrada la Cámara a los efectos del procedimiento (artículo 302 C.P.C.C.N.), no es un tema que pueda ser abordado a partir de un planteo de nulidad, por cuanto el fallo se dictó, lo que implica que implícitamente los jueces que emitieron su voto consideraron que estaban habilitados para hacerlo, equivocados o no esa interpretación no puede ser revisada posteriormente. La obligatoriedad de un fallo plenario cesa por modificación de la doctrina, mediante una nueva sentencia plenaria, o por el cambio de legislación que derogue o modifique la norma interpretada por aquél, no bastando para considerar que ha perdido vigencia la sanción de una nueva ley, si se mantiene la misma norma objeto del plenario (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Tomo I, pág. 1005, Dres. Fenochietto y Arazi) o, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por las vías pertinentes.

A mayor abundamiento, recuerdo que el artículo 303 del CPCCN aún se encuentra vigente en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 26853, criterio ratificado por el más Alto Tribunal mediante Acordada 23/13.-

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente considero que, en el caso, no corresponde la aplicación del Plenario ya citado, pues la demandada no demostró que la «Remuneracion Variable y Com. R.V. Local» fuera abonada en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, como reza la doctrina plenaria. Al respecto el perito contador informó que:el actor en los dos años anteriores a su despido percibió un estipendio denominado REM VARIABLE Y COMPLEMENTO R.V. LOCAL, en el mes de febrero de 2008 el REM VARIABLE pericibido fue el equivalente a $17.004,40 y el COMPELENTO R.V. LOCAL percibido fue el equivalente a $13.603,52, en el mes de febrero de 2009 el REM VARIABLE percibido fue el equivalente a $18.251,0 y el COMPLEMENTO R.V. LOCAL percibido fue el $ 16.974,00. La demandada no me brindó información respecto a si abonó a su personal (excluido Veiga) esos conceptos en los primeros meses del 2010 por considerarla información de índole confidencial, me fueron entregadas la condiciones y modalidad de la REMUNERACIÓN VARIABLE, pero no se me informó el método de cálculo para la liquidación de dichos conceptos, por lo que no me es posible realizar el cálculo de lo que le hubiera correspondido percibir al actor teniendo en consideración sus antecedentes y la forma en que se liquidó al resto de los empleados ( ver fs.467 respuesta 10). La parte demandada, sobre quien pesaban cargas registrales y documentales incumplidas, no ha ofrecido argumentos jurídicos, ni remisión a pautas objetivas, que conduzcan a privilegiar su propia afirmación sobre la de quien no estaba sujeto a dichas cargas. Sentado lo expuesto y teniendo en cuenta lo informado por el perito contador, corresponde aplicar la presunción del artículo 55 de la L.C.T. teniendo en cuenta que se vio privada de información relevante para dilucidar la cuestión en debate.Cabe agregar, que la parte demandada no ha impugnado debidamente la corrección del informe, ni la idoneidad de las fuentes de información de las que se valió la perito para la confección de su dictamen, lo que conduce a otorgarle eficacia convictiva (artículos 386 y 477 C.P.C.C.N.). En consecuencia, sugiero computar la incidencia de esta partida en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad.-

La aplicación del Acuerdo Nº 529/10 correspondiente al Banco de Entre Ríos no fue introducido en el escrito inicial. Ni tampoco mencionado al impugnar la pericia contable. El artículo 277 del C.P.C.C.N. veda al tribunal conocer de un tema que no fue propuesto al juez de la instancia anterior. Por otra parte y a mayor abundamiento, señalo que dicho acuerdo no fue suscripto por la Asociación Bancaria que agrupa al BBVA Banco Francés por lo que no corresponde traspolar su aplicación.-

Sentado lo anterior, destaco que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Vizzoti, Carlos A. c. Amsa S.A. S. despido» del 14.09.2004, sostuvo que la limitación a la indemnización por aplicación de los topes sólo es razonable en tanto no importe reducir en más de un 33% la mejor remuneración normal, mensual y habitual percibida por el trabajador durante el último año de trabajo o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor. En dicho contexto y siguiendo los lineamientos del Máximo Tribunal se advierte que la remuneración en los términos del artículo 245 LCT, asciende a $25.039,30 y, la indemnización, alcanza a la suma de $951.493,40.- por aplicación del tope legal (CCT18/75 Res.ST Nro 105) la indemnización asciende a $ 603.526,26 ($ 15.882,27 x 38) lo que evidencia que la disminución monetaria que trae aparejada la aplicación del tope, en el caso (36.57%), alcanza los parámetros considerados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para declarar su inconstitucionalidad. En definitiva la partida -indemnización por antigüedad- asciende a $ 637.500,57 ($ 951.493,40 x 67%)

El accionante cuestiona el rechazo del resarcimiento por daño moral atento la naturaleza presuntamente discriminatoria del despido. Es agravio es insuficiente. La recurrente se limita a formular consideraciones de tipo general acerca de las conductas respectivas de las partes en el desarrollo de la relación laboral pero omite la crítica razonada y concreta de todos los fundamentos del decisorio de grado, requerida por el artículo 116 de la Ley 18345.

Sentado lo anterior, y a mayor abundamiento, señalo que quien se considera víctima de un acto discriminatorio debe demostrar poseer las características que considera motivantes de l acto -la «causa del discriminar», desde la perspectiva del autor del acto-, y los elementos del hecho o la suma de indicios objetivos que justifican su calificación como ilícito. Ello pone en cabeza del empleador acreditar una distinta motivación, excluyente de la denunciada. Es pertinente enfatizar que la prueba indiciaria compleja que es, a la vez, requerida y suficiente para tener por configurada, en principio, la motivación discriminatoria y para invertir el onus probandi, debe asentarse sobre datos objetivos. Los indicios son construcciones intelectuales que se asientan sobre hechos; no, sobre otros indicios. Es a partir de un hecho objetivamente reconocible que tiene lugar la cadena de inferencias lógicas que conduce a la vehemente probabilidad de que haya mediado un acto discriminatorio que genera la inversión de la regla del artículo 377 C.P.C.C.N.En el caso concreto, forzoso es concluir en igual sentido que la sentenciante de grado, pues no se advierten en la causa elementos indiciarios que permitan considerar que la sociedad demandada cometió un acto de discriminación al disponer la disolución del vínculo.

Propongo que se rechace el agravio de la parte actora respecto de la multa del artículo 1° de la ley 25.323. En efecto, no se han acreditado irregularidades registrales que habiliten el reclamo. Ello es así porque, como ya lo hemos postulado, cuando tal norma se refiere a una relación registrada o registrada en forma deficiente lo hace con idénticos presupuestos a los de la ley 24013: consignar una fecha de ingreso posterior a la real o una remuneración inferior a la efectivamente pagada (esta Sala, 31 de mayo de 2006, «Hermida, Analía G. c/ Casino Buenos Aires S.A. y «Ghinzani, Adriana Mabel c/ CENCOSUD S.A. y Otro, del 26 de septiembre de 2008).

En el caso, el defecto consistió en el carácter no remuneratorio asignado al rubro «telefonía celular», por lo que no se concretaron los defectos aludidos . Ese pago fue asentado en la documentación individualizada por el perito contador.-

Sin bien tiene razón la apelante respecto de la base utilizada para la indemnización sustitutiva del preaviso, lo cierto es que para calcular dicha partida rige el criterio de la normalidad próxima.Aplicar dicho criterio implicaría una reformatio in peius del único apelante, corresponde confirmar lo resuelto en grado.

III.- Por lo expuesto y argumentos propios de la sentencia apelada, propongo se la confirme en cuanto pronuncia condena, y se fije el capital nominal en $ 1.460.185,50.- al que accederán los intereses en la forma establecida; confirmar el pronunciamiento sobre costas y honorarios bien que referidos al nuevo monto con intereses (artículo 279 CPCCN) ; se impongan las costas de alzada a la demandada vencida y se regulen los honorarios los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en origen (artículos 68 y 279 C.P.C.C.N.; 14 de la ley 21.839).-

EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena, y fijar el capital nominal en $ 1.460.185,50.- al que accederán los intereses en la forma establecida;

2) Confirmar los pronunciamientos sobre costas y honorarios bien que referidos al nuevo monto con intereses;

3) Imponer las costas de alzada a la demandada vencida

4) Regular los honorarios los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en origen

Regístrese, notifíquese; cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del 21/05/13 y oportunamente, devuélvase.-

LUIS ALBERTO CATARDO

JUEZ DE CAMARA

VICTOR ARTURO PESINO

JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

ALICIA E. MESERI

SECRETARIA

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