Es inconstitucional el art. 178 LCT, pues supedita la protección contra la discriminación por embarazo a una notificación de la patronal

derechos-laborales-embarazaPartes: Cubilla Anita Adelaida c/ ASHTAR S.R.L. y/u otros y/o Q.R.R. s/ ind

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes

Fecha: 4-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-84397-AR | MJJ84397 | MJJ84397

Inconstitucionalidad del art. 178 LCT, en cuanto supedita la protección contra la discriminación de la trabajadora embarazada a una notificación que debe hacerse a la patronal.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 178 LCT, que supedita la protección contra la discriminación a una notificación que debe hacerse a la patronal, antes de la extinción del vínculo; ello, pues reduce la prohibición de discriminación, la protección del principio de igualdad, la tutela de la mujer trabajadora, y especialmente la protección de la maternidad -y por ende de la familia-, a una carrera” consistente en ver quién envía primero una comunicación.

2.-El control difuso de convencionalidad convierte al juez nacional en juez interamericano y además se ejerce de oficio, lo que implica que en cualquier circunstancia los jueces deben realizar dicho control, ya que esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto.

3.-Procede la indemnización agravada si invocando el empleador justa causa, no la demuestra y estaba en conocimiento del estado de gravidez; asimismo, dado que el empleador puede adoptar conductas injuriosas frente a la trabajadora embarazada a fin de inducirla a que se auto despida, se ha entendido que la indemnización agravada procede aún en caso de despido indirecto no obstante, la literalidad de los términos de los artículos 177 y 178 de la LCT

Fallo:

CORRIENTES,04 de noviembre de 2013

Y VISTO:estosautos caratulados: “CUBILLA, ANITA ADELAIDA c/ASHTAR S.R.L.y/u OTROS y/o Q.R.R. s/ IND.”, Expediente Nº 62.937/11, que se tramita por ante el Juzgado Laboral Nº 1,Secretaría Nº 1, de los que;;;

R E S U L T A:

1º) Que, a fs. 2/5, la actora por apoderadas, promueve demanda laboral, por la suma que en su escrito de presentación determina y detalla enplanillaadjunta (fs.3).

2º) Afirma en su demanda, que ingresó a trabajar en relación de dependencia para con laaccionada, el 30 de enero de 2006 realizando tareas de técnica radióloga, cumpliendo horario de 08,00 a 16,00 horas, manifestando que la empleadora registra la relación a partir del 06 de abril de 2006, extendiéndose la relación hasta el 08 de abril de 2010, en que es despedida en forma directa, afirmando que la empleadora los despidió sin invocar causa, estando en el período en que la ley presume que el despido se trató por embarazo, cuya indemnización reclama. Seguidamente plantea la inconstitucionalidad de la cláusula que impide la actualización por desvalorización monetaria. Relatando a continuación los demás hechos y circunstancias por los que llega a promover el presentereclamo, alosqueporrazonesde celeridad y economía me remito.

3º)Que, corrido traslado de la demanda a los accionados, se presenta -ASHTAR S.R.L.- por apoderado y la contesta (fs.31/33), en los términos que allí lucen y a los que por las mismas razones también remito.

Que, corrido traslado de la demanda a -GUSTAVO HORACIO OJEDA-, este se presenta(fs. 38/39) y la contesta, a cuyos términos también remito.

4º) Que, fijada la audiencia de trámite, esta se realiza a fs .98, con la presencia de las partes, asistidos de sus letrados apoderados respectivos, ofrecida a las partes la conciliación de ley manifiestan que no hay acuerdo, seguidamente se exhibe a la parte actora la documental, la que es reconocida íntegramente.Que, habiendo hechos controvertidos, se abre la causa a prueba a fin de que las partes por su orden, produzcan las pruebas de que intentan valerse. A fs.101 por auto Nº 5634 se clausura el término probatorio. Afs. 102/98 luce agregado el cuaderno de pruebas de la parte actora y a fs. 199/277 el perteneciente a la demandada y co-demandada, a fs. 281/282 obra agregado el alegato de la parte actora y a fs.285/290 el alegato perteneciente a la accionada ASHTAR S.R.L. y a fs. 291/292 obra alegato de la co-demandada -GUSTAVO HORACIO OJEDA-;a fs. 293 por auto Nº 6308 el Juzgado llama “AUTOS PARA SENTENCIA”, providencia que a lafechase halla firme y consentida.

Y CONSIDERANDO:

I-) Que, en autos no se advierten vicios que puedan invalidar éste pronunciamiento, por cuanto han sido observadaslas prescripciones de la ley 3540, respectándose el debido contradictorio y el procedimiento resultó con arreglo a derecho.

II-)Que, la parte actora promueve demanda laboral, tendiente al cobro de la suma, que en su escrito pertinente reclama y detalla en planilla adjunta, todo ello en mérito a los hechos que expone, derecho invocado y demás consideraciones a los que remito por razones de brevedad.

III-) Que, la parte demandada -GUSTAVO HORACIO OJEDA- en su responde (fs.38/39), niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora, niega la relación laboral, y opone defensa de falta de legitimación – falta de acción-, solicita el rechazo de la demanda.

Que, la parte demandada -ASHTAR SRL.- en su responde reconoce la relación laboral invocada por la actora, niega la fecha de ingreso alegada en la demanda, afirma que la misma fue la que luce en los recibos de haberes es decir 06 de abril de 2006, manifestando que estaba correctamente registrada, afirma que nunca trabajó mas de 08 horas diarias, afirma haber despedido a su dependiente por razones de reestructuración e la empresa el 08-04-10, niega que la trabajadora hubiera notificado el supuesto embarazo.Niega adeudar suma alguna por ningún concepto, impugna la planilla de liquidación, por lo que solicita el rechazo de la demanda con costas.

IV-) Que, así trabada la litis, reconociendo la demandada ASHTAR S.R.L.- la relación laboral invocada por la actora, negando la fecha de ingreso y afirmando que la misma fue el 06-04-06, manifestando que estaba correctamente registrada, afirmando haber despedido a la trabajadora por razones de reestructuración de la empresa, negando que tuviera conocimiento del supuesto embarazo, negando adeudar suma alguna, es que corresponde determinar a cual de las partes le asiste razón.

Que, así trabada la litis con el codemandado -GUSTAVO HORACIO OJEDA- negando todas y cada una de las afirmaciones de la actora, negando la relación laboral, oponiendo defensa de falta de legitimación -falta de acción-, negando adeudar suma alguna por ningún concepto, impugnando la planilla de liquidación, y solicitando elrechazo de la demanda con costas; es que corresponde determinar, a cual de las partes les asiste razón en estos obrados, de conformidad al “onus probandi” en la materia.

V-) Que, en mérito a lo considerado precedentemente ylasreglas de ladistribución de la carga probatoria, a mi criterio: a) la actora deberádemostrar: 1- los elementos fácticos que hacen aplicables las leyes Nº 25323 (art. 2º),Nº 25.345 (art.80 LCT yart 182 LCT, 2- la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley Nº25561(arts. 7 y 10 ley Nº23.928). b) por su parte la codemandada -GUSTAVO HORACIO OJEDA- deberá probar: 1- la falta de acción alegada; y c)la demandada ASHTAR S.R.L. deberá probar: 1- los elementos en que funda la impugnación de la planilla; 2- la fecha de ingreso alegada 06-04-06-, 3- que entregó las certificaciones a su dependiente. .

Que, se ha expuesto que: “.las partes tienen la carga de demostrar sus respectivasproposicionesde hecho. Al respectoremitoalas previsiones del art. 377 del C.P.C. y C. -de aplicaciónsupletoria conforme el art. 109 de la ley Nº 3540. Sobre ello he señalado:”Carga de la prueba, despido directo. “la justa causa debe ser probadaporquienla invoca,…en los casos de despido directo impugnado por el trabajador, ello indica que la prueba está a cargo deldemandado”, 04.09.2007, (Juzg. Lab. N° 1 Ctes.), “PEREYRA, MARISA C/DACUNDA HNOS.”, Expte. 16393/06, S 272/07. “Carga de la prueba, quien pide el efecto jurídico. “(se) distribuye la carga de probar, precisamente, según la posición de las partes respecto del efecto jurídico pedido”, 22.08.2007, (SC Bs. As.), “Silva, Juan J. contra ESEBA SA Despido, etc.”, Boletín Informativo del EFT, Número 141/2007, Setiembre de 2007, http://www.eft.com.ar.

Carga de la prueba, excepción de falta de acción. “El actor no necesita probar su acción porque ella queda implícitamente reconocida, sino que es el demandado quien debe probar su excepción, porque con ella trata de destruir su eficacia”, 05.11.2002 (Juzg. Lab. Nº 1 Ctes.) “RAMIREZ, MIGUELINA C/LAURA CODEN y/u OTRO s/ IND.” Expediente Nº 13.255, S 207/02(Boleso, Héctor Hugo: Código de Procedimiento en lo Laboral de la Provincia de Corrientes, 1ª. Edición 2008, Mario A. Viera Editor, páginas 193, 189 Y 190-respectivamente-).

Carga de la prueba, discriminación injusta.”Teniendo en cuenta que estamos frente a un derecho protegido por normas de jerarquía constitucional y supralegal, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas de la carga de la prueba, problema ya referido por la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación, que textualmente dice:”[…] Uno de los problemas de procedimiento más importante que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido… …se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio General de 1988 sobre Igualdad en el empleo y ocupación)”, 23.06.2008, (STJ Ctes.), “MARTINEZ, MARIA ISABEL C/ URBATEC S.A. S/ AMPARO SINDICAL”, Expediente Nº 15874/5, S 15/08.

Discriminación.Distribución de la carga de la prueba. “(El Corpus Iuris Internacional impacta, a) la ley 23.592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto”, 15.11.2011, (CSJN), “Pellicori”, http://www.csjn.gov.ar.

Discriminación laboral, carga de la prueba. No se exime a quien invoca.”La doctrina del Tribunal,…, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido”, 15.11.2011, (CSJN), “Pellicori”, http://www.csjn.gov.ar.

Discriminación laboral, carga de la prueba debe hacerlo prima facie. Luego incumbe al accionado.

“En este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado”, 15.11.2011, (CSJN), “Pellicori”, http://www.csjn.gov.ar.

VI-)Que, sobre las cuestiones debatidas en la causa, la parte actora produjo las siguientes pruebas: DOCUMENTAL: las que lucen descriptas en el cargo de fs. 12, al que remito, y que debo tener por auténtico al no hallarse contro vertida (art. 41 inc. c) ley Nº3540;EXHIBICION del LIBRO ESPECIAL art. 52 LCT: remito al acta de fs. 115 INFORMATIVA: Oficio al Instituto de Cardiología de Ctes (fs. 116/117), a cuyo contenido remito, TESTIMONIAL Y DE RECONOCIMIENTO: de los Sres. VILDA NOEMI GONZALEZ ARJOL (fs.139), KRIEBAUM MARIELA LEONOR (fs.141/142), KOWAL PEDRO GUILLERMO (fs.155), a cuyos dichos envió.

VII-) Que, por su parte la demandada y codemandado, produjeronlas siguientes pruebas: DOCUMENTAL: las quelucen descriptasen el cargo de fs. 34, y en este momento lo tengo ante mí, y debo tener por auténtica atento al reconocimiento expreso de la actora en la audiencia de trámite. INFORMATIVA: oficio a la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia (fs. 204/259), a cuyo contenido remito; TESTIMONIAL: de los Sres. ZARACHO MIGUEL ANGERL (fs.270), MENEGAZ ANALIA ROSANA (fs.271), MORETTI RICARDO JAVIER (fs.272/273), a cuyos dichos envío.

VIII-) Que, valorando el complejo probatorio rendido por las partes litigantes, así “como las especiales circunstancias de la causa.” (BIDART CAMPOS, GERMAN ” CASOS DEDERECHOS HUMANOS” Ediar, Bs. As. 1997, pág. 60 yccs.),más los datos del caso y principios jurídicos que gobiernan la situación (Toller, Fernándo:” HACIA EL OCASO DEL DARWINISMO JURIDICO, LINEAMIENTO PARA UNA NUEVA TEORIA DE LA INTERPRETACIONCONSTITUCIONALDE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,Rev. E.D.del11-12-98, pág.7 y cs.),y dado que con los Derechos Humanos como herramientas, el juez construye la sentencia para concretar lajusticiaencadacaso concreto (CAPONFILAS,RODOLFO:aplicación judicialde la Declaración de la OIT. sobre los derechosfundamentaleseneltrabajo y de laDeclaraciónSociolaboraldel Mercosur (Desde dónde, en dónde y para que juzga el Juez), ponencia presentada al FSM. Porto Alegre 2002),estimo que en el caso concreto, la accionante y accionada -ASHTAR SRL- cumplieron en parte con la carga probatoria que pesaba sobre ellos, el demandado -GUSTAVO HORACIO OJEDA- cumplió con la suya, en consecuencia, corresponde hacer lugar a la demanda parcialmente, en la extensión que señalaré, imponiendo las costas en la forma que expondré (arts. 87 y 88 Ley 3540), y todo ello conforme a los siguientes fundamentos.

IX-) Que, en principio corresponde decidir la excepción de falta de acción opuesta por el co-demandado -GUSTAVO HORACIO OJEDA-, adelanto desde ya que, a mi entender el excepcionante acreditó el fundamento de la defensa opuesta, por lo que su pretensión deberá ser acogida. En efecto, la actora manifiesta que: “ingresó a trabajar a las órdenes de la razón social ASHTAR S.R.L.” (fs. 2), es decir reconoce que la empleadora es una persona jurídica distinta, de las de sus socios. Asimismo de las pruebas arrimadas a la causa, no surge demostrado la existencia de la relación laboral invocada, respecto del co-demandado, excepcionante.Que, además del reconocimiento expreso citado y la instrumental auténtica -recibos de haberes-, una simple lectura de los obrados demuestra la falta de titularidad de la relación jurídica sustancial, respecto del co-demandado -GUSTAVO HORACIO OJEDA-, pues no hay constancias que demuestren la relación de dependencia, ni la mera prestación de servicios de la actora a favor de éste.

Que, por ello la defensa intentada por el citado OJEDA, a mi criterio debe prosperar, y la pretensión respecto de éste, deberá ser rechazada, pues se ha demostrado a mi criterio, la falta de la titularidad de la relación jurídica sustancial. Que, como lo señala la doctrina: “.la legitimación es una condición o cualidad que se refiere a la relación sustancial, que sepretendequeexiste entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o queesel objeto de la decisión reclamada”(cfr.DeGregorio Lavié “CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION”, Tº2, pág.98/99,edic. 1.987) y la jurisprudencia haresueltoque: “. la defensa de falta de acción sólo puede fundamentarse en la carencia de legitimación sustancial activa osea en laausencia deuna condición que hace a la calidad de accionante y no a la legitimidad del derecho por él ejercido como titularinobjetable deuna relación jurídica .” (C.N.Civ. Com. Esp., -Sala I-18-IX-73, ” Acuario Cía.de Seguros c/ Rivero Roberto”, J.A., 23-01-74,sint.).Más, en casos como el que nos ocupa, la excepción opuesta puede clasificarse comouna de las “actividades defensivas que se dirigen a los requisitos intrínsecos que afectan la admisibilidad de la pretensión positiva de sentido (excepciones de falta de legitimación pasiva o activa…) (Arenillas, Carlos Enrique: La excepción de defecto legal: Derecho y Lenguaje, http://www.foropatagonicostj.gov.ar/santacruz/doc/DoctrinaJuridicaPatagonica7.htm).

Que, enconclusión, la defensa defaltadeacción intentadapor la co-demandada -GUSTAVO HORACIO OJEDA-, deberá ser acogida,imponiendolas costas en el orden causado (art.88, RE 3540), pues conforme las constancias del proceso, la actora bien pudo creerse con derecho a demandar a GUSTAVO HORACIO OJEDA como empleador, ya que éste firmaba los originales de recibos de haberes, impartía las órdenes como Jefe del Servicio (fs. 116) y como gerente de ASHTAR (fs. 272 vta.). Requirió los servicios del escribano que comunicó el despido, y en la copia dejada a la actora figura como tal OJEDA. Así lo ha demostrado la actora (fs. 208, 212, 213, 216, 221, 231, 232). También la conducta de Ojeda (fs. 225, 227, 228, 234, 245/246, etc.)

X-) Que, en el proceso, no se halla controvertida la relación laboral con Ashtar SRL, ni el hecho del despido, la demandada afirma que la causa de éste se debió a “cuestiones de reestructuración de la empresa… se le notificó la extinción del vínculo laboral” (fs. 31 vta), y por ende el mismo fue injustificado con las consecuencias indemnizatorias a cargo de la empleadora demandada.

Que, como consecuencia de ello resta determinar, si el empleador abonó las indemnizaciones que por despido incausado corresponde, así como la entrega de la certificación de trabajo y remuneración.

Que, del análisis de las constancias de la causa, no surge demostrado a mí entender, que la demandada hubiera abonado la totalidad de las indemnizaciones que por despido injustificado corresponde a la actora.En efecto, afirma la accionada en suescrito de responde (fs.32), “… y si no contó hasta el presente con la liquidación final correspondiente, fue por su exclusiva culpa…” (fs.32).

Que, ante el reconocimiento de la propia empleadora que no abonó las indemnizaciones que por despido injustificado corresponden a su dependiente, va de suyo que lo reclamado por la dependiente respecto de las indemnizaciones corresponden sean acogidas, atento a lo expuesto en el escrito de contestación de demanda (fs.31 vta.), quien manifiesta, “…se le notificó también que la liquidación final, certificado de trabajo y certificación de servicios y remuneraciones se encontraban a su disposición en el domicilio de la empresa; cabe destacar que la actora nunca compareció a cobrar y a retirarlas…” (fs.31 vta.). En conclusión, corresponde acoger el reclamo, respecto a las indemnizaciones por despido incausado.

XI-) Que, en cuanto a la fecha de ingreso, afirmado por la accionada el hecho que su dependiente ingresó a trabajar el 06.04.2006, valorando el complejo probatorio rendido en la acusa, estimo que no ha cumplido con la carga probatoria que pesaba sobre la primera.

Que, en efecto, impugnada la fecha de ingreso que luce en los recibos de haberes, confeccionados unilateralmente por la empleadora, a ésta le incumbía la carga de demostrar con otros elementos de convicción, la fecha afirmada en el responde.

Que, merituadas globalmenteel cúmulo de probanzas incorporadas al proceso, tal carga no ha sido cumplimentada.

Que, los testigos de fs. 270, 271, 272/273, nada aportan al respecto. Es decir, la empleadora tuvo la oportunidad procesal de respaldar el contenido de los instrumentos cuyo contenido fue impugnado y no lo hizo.

Que, lo mismo sucede con el resto de las pruebas que produjo.

Que, en consecuencia tendré por cierta la fecha afirmada por CUBILLA al demandar.XII-) Que, como consecuencia de lo expuesto precedentemente surge que la demandada no ha hecho los aportes y contribuciones al Organismo de Seguridad Social -ANSES- respecto a lo que legalmente estaba obligada a hacerlo.

Que, en consecuencia, reconocida en juicio la conducta ilegal de las ACCIONADA, corresponde que se condene a ésta a ingresar dichos recursos al Sistema de Seguridad Social. Debiendo notificarse expresamente a ésta y a la AFIP, a los fines que estime pertinente.

Que, todo ello conforme a lo decidido por la CSJN en autos: “Real, Antonio Lorenzo c/ Administración Nacional de la Seguridad Social, 08.02.2011, http://www.csjn.gov.ar.

XIII-) Que, seguidamente corresponde, determinar si se dieron los requisitos, para hacer operativo el art. 2º de la ley Nº 25.323, carga procesal que le fue impuesta a la parte actora. Analizada las constancias de autos, a la luzde las normas legales vigentes, a mi criterio la dependiente cumplió con la carga probatoria que pesaba sobre ella (Ver Considerando V).

Que, en efecto, la ley Nº 25323, en su art. 2, prevé: “. cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare laindemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (t.o. 1976) y los artículos 6º y 7º de la ley Nº25.013, o las que en el futuro las reemplacen y, consecuentemente, lo obligarea iniciaracciones judiciales o cualquier instanciaprevia de carácter obligatorio para percibirlas, éstas seránincrementadas en un 50%. Si hubieran existido causa que justificaren laconducta delempleador, los Jueces mediante resoluciónfundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto, por el presente artículo hasta la eximición de su pago.”(art. 2ºleyNº25.323).Los requisitos exigidos por la leyparaque opereel incremento del 50% de las indemnizaciones previstasen los artículos Nº 232, 233 y 245 de la ley de contrato detrabajo son:1- un despido incausado o sin justa causa, directo oindirecto;2-intimaciónfehaciente al empleadorporpartedel trabajadora que se le abone el importe de dichaindemnización; 3- la renuencia del empleador al pago de las indemnizacionesen el plazo fijado,4- interposiciónpor el trabajador de acciones judiciales u otra instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. Que,analizadas las constancias de autos,ami criteriose hallan cumplidos los requisitos exigidos porlaley para que ésta sea operativa.

Que, respecto de la intimación, obran en el expediente las comunicaciones TCL. Nº70642245 del 12-04-10 y TCL. Nº70642244 del 15-04-2010, respectivamente, con los cuales intima a su empleador el pago de las indemnizaciones que por despido incausado le es adeudado; para luegoconlademanda,vuelve a reiterar el reclamo del pago de las indemnizaciones enfecha 25 de abril de 2011 (ver cargo de fs 5 vta.), y es elcasoqueal dictado de ésta sentencia, aún no ha cumplido el empleador, con elpago de las indemnizaciones (art. 245 y cc. LCT.).

Que, conforme con lo que se viene sosteniendo, es clara la procedencia de la indemnizaciónpretendida, dado que losplazos del art. 128 y cc. de la LCT. no se cumplió. Endefinitiva,atres añosy seis meses aproximadamente de producido el distracto -febrero de 2010- sin que de autos surja que éste hubiera cumplido correctamente con suobligaciónde, abonar correctamente las indemnizaciones correspondiente (art. 245 y cc. LCT.).En conclusión, cumplido a mi entenderpor parte del trabajador con la cargade laprueba impuesta, corresponde acoger el rubro pretendidoprevistos en la ley Nº25.323 art. 2º, en la extensión que señalaré seguidamente.

XIV-) Que, en cuanto al rubro, indemnización por, la falta de entrega de certificaciones-incumplimientode las obligaciones del art. 80 de la ley de contratode trabajo-pretendido por la actora, a mi criterio, ésta cumplió con la carga probatoria que pesaba sobre ella. En efecto, el art. 80 de la LCT, modificado por el art.45 de laleyNº 25.345 prevé: “. si el empleador no hiciere entrega de la constancia o del certificado previsto respectivamente en los apartados segundo y tercero de éste artículo dentro de los dos días hábiles computado a partir del día siguiente al de la recepción delrequerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de éste último que será equivalente a tres veces lamejorremuneraciónmensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el últimoañoo durante el tiempo de prestación deservicios,si estefuere menor.”(art. 80 última parte L.C.T.). Que, a su vez el Decreto Nº146/01 -art. 3º-(B.O. 13-02-01), al reglamentar la Norma antes citada, dispone que:”. el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente., cuando elempleador no hubiese hecho entrega,. dentro de lostreinta (30) días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato de trabajo.” (art. 3). Que, analizada los elementos probatorios obrantes en la causa, surge que lala propia empleadora reconoce en su escrito de contestación de la acción que no hizo entrega de las certificaciones a su dependiente, es más tampoco lo acercó al contestar la demanda en la que la trabajadora reclama las mismas, por lo que ante reconocimiento del incumplimiento de la ley (art. 80 LCT.), por parte de la empleadora, va de suyo que corresponde hacer lugar al reclamo de la actora del rubro reclamado y fundado en el art. 80 LCT.

XV-) Que, respecto a la indemnización por causa de embarazo, pretendida por la actora, entiendo que la misma deberá ser acogida.

Que, en principio destaco que, la protección a la mujer y en especial a la maternidad, que dispone la LCT, tiene por finalidad hacer operativos el art. 14 bis CN y el art. 11 f) de La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación a la mujer.

Que, el art. 14 bis CN, dispone que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes.Por ello, la CSJN ha decidido que el/la trabajadora/a es sujeto de preferente tutela constitucional (Casos Vizotti, Aquino, ATE II, etc. http://www.csjn.gov.ar.

Que, a su vez la CEDAW dispone: “Artículo 11. 1 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;…f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

Que, por ello, en el caso concreto, ejerciendo el control de constitucionalidad y convencionalidad que todo juez debe ejercitar de oficio, corresponde declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 178 LCT, que supedita la protección contra la discriminación a una notificación que debe hacerse a la patronal, antes de la extinción del vínculo.

Que, en la cuestión sometida a decisión, reducir la prohibición de discriminación, la protección del principio de igualdad, la tutela de la mujer trabajadora, y especialmente la protección de la maternidad -y por ende dela familia- de la mujer que realiza un trabajo dependiente,a una “carrera” consistente en ver quién envía primero una comunicación, es un despropósito. Que se traduce en vulneración de derechos fundamentales.

Que, la patronal invocó para fundar su decisión rescisoria, una supuesta “reestructuración de la empresa”, que por el medio empleado y el horario en que efectuó la comunicación pareciera que era urgente.

Que, sin embargo, a lo largo del proceso, no rindió una sola prueba que demuestre la supuesta reestructuración.

Que, en consecuencia la presunción del art.178 LCT, sin que se rindiera prueba en contrario, sumadoa las demás circunstancias de la causa, determina mi convicción en que el despido fue discriminatorio, y debe operar la tutela constitucional y convencional de la mujer trabajadora y su familia.

Que, al efecto el testigo ofrecido y rendido por la empleadora MORETTI dice: “la desvinculación fue sin justa causa, pero lo expresado de la gente de ASTHAR la resolución se tomo porque nos habíamos enterado de que estaba trabajando en otros servicios de imágenes y la carga horaria, con exposición de los rayos era mayor a lo aconsejable…etc” (fs. 272).

Que, ello me exime de mayores análisis, y demuestra porqué la “causa” de reestructuración de servicios, invocada al momento del despido, ni siquiera intentó probarse en juicio.

Que, a todo evento, se demuestra a través de las actuaciones administrativas que, en fecha 12.04.2010 (fs. 6 del Expte. administrativo) (fs. 213, 222, 224) la actora notificó de su estado de embarazo al principal, lo que motivó la presentación de Ojeda de fecha 13.04.2010 (fs. 5 del Expte. administrativo) (fs. 212).

Que, en consecuencia dado que la empleadora no acreditó la supuesta causa invocada, se hizo operativa en autos la presunción que el despido se debió a causa de embarazo (art. 178 LCT).

Que, a fs. 3 del Expte. administrativo (fs. 210) surge el resultado positivo del test de embarazo de fecha 05.04.2010, ordenado por el Dr. DARIO JOSE DESIMONI. Quien, se desempeñaba en el servicio junto a la actora (fs. 116, 139 vta., 273).

Que, por lo tanto, es más que verosímil que DESIMONI haya comunicado a OJEDA el estado de embarazo de CUBILLA.

Que, esta interpretación se funda en la tutela de la maternidad prevista por la ley de contrato de trabajo, que en su art. 177 3er. párrafo asegura: “. a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá el carácter de derecho adquirido.” Si bien la doctrina ha señalado que:”se trata de una estabilidad impropia o mejor dicho de una protección contra el despido arbitrario con una sanción cuantitativa mayor.” (Sardegna M. L.C.T. edic. 1986 pág. 383).

Que, la protección se halla reforzada con la vigencia de normas constitucionales como: el art. 14 bis que dispone que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que aseguran al trabajador” protección contra el despido arbitrario”. En especial la ley establecerá . la protección integral de la familia.

Que, el art. 75 inc. 23 que atribuye al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en esta Constitución y por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en particular respecto a . las mujeres.

Que, la Convención sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75 inc. 22) dispone que: “. a fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de. maternidad y asegura la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomaran medidas adecuadas para: a) prohibir bajo pena de sanciones, el despido por razones de embarazo.” (art. 11.2.). La aplicación y el cumplimiento de las normas citadas, es obligatorio para todo funcionario público “. ya que de lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación ante la Comunidad Internacional.” (C.S., Giroldi, Horacio D. y otro, 07-04-95, JA. 1995-III-572) y ” la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad Internacional del estado Argentino” (C.S. Mendez Valle, Fernándo 16-12-95, Cit. por Morello Augusto M. en ” Los roles de la Corte Suprema, Rev. JA. 09-04-97, pág. 7). Ver también los casos:” Fibraca Constructora ” (AD.154-161), ” Café La Virginia ” (ED.160-252), Sentencia Nº323/97 expediente Nº12.958 y Sentencia Nº326/97 expediente Nº13.271 ambos tramitado por ante éste Juzgado Laboral Nº1).

XVI-)Que, respecto a la protección de la maternidad, se halla prevista en: la Declaración Universal de Derechos Humanos Art. 25 inc 2; laDeclaración Am ericana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. VII; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Art. 10 inc 2;la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Art. 11 inc 2; Convenio 3 de la OIT, Arts. 3, 4; Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, arts. 1y 3.

Que, a su vez, la doctrina dice: “Durante el lapso que marca la norma -7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto- se presume que el despedido de la trabajadora obedece al embarazo o maternidad, fuera de ese plazo no rige la presunción legal. El plazo fue tomado del establecido por el art. 77 del Código Civil -texto según ley 23.264- que incluso admite prueba en contrario en orden a los plazos máximos de embarazo -300 días- y mínimo -180 días- excluido el día de nacimiento…La norma consagra una presunción iuris tantum, pues admite prueba en contrario. Sin embargo, es una de las más fuertes del ordenamiento laboral toda vez que el despido de la gestante representa un hecho socialmente reprochable e injusto. La prueba a cargo del empleador requiere de éste la acreditación de la justa causa, es decir, su materialidad, proporcionalidad y contemporaneidad, para lo cual debió ser invocada al despedir. Procede la indemnización agravada (art.178 y 245 LCT) si invocando el empleador justa causa, no la demuestra y estaba en conocimiento del estado de gravidez….Dado que el empleador puede adoptar conductas injuriosas frente a la trabajadora embarazada a fin de inducirla a que se auto despida, se ha entendido que la indemnización agravada procede aún en caso de despido indirecto no obstante la literalidad de los términos de los artículos 177 y 178 de la LCT. Es decir que si la denuncia es efectuada por la trabajadora fundada en justa causa, esta tiene derecho, una vez acreditada judicialmente, a las indemnizaciones que le hubieren correspondido en caso que el contrato hubiera sido extinguido por decisión patronal sin justa causa.(Martha Rodríguez de Dib,”Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada Con Documentos Internacionales” Coordinado por Equipo Federal de Trabajo, Año 2006, http://www.eft.org.ar.)

Que, en consecuencia, estimo que corresponde acoger el reclamo respecto a la indemnización especial (arts. 178 y 182 LCT).

XVII-) Que,respecto al control de constitucionalidad y convencionalidad, que deben hacer los Jueces de oficio, la CSJN ha decidido “…la Corte IDH…, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto”, (CSJN, Caso “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casación”, 31.08.2010, Consid. 8, http://www.csjn.gov.ar.).

Control difuso de convencionalidad. Juez nacional e interamericano.”El “control difuso de convencionalidad” convierte al juez nacional en juez interamericano:…, además se ejerce “de oficio”, lo que implica que en cualquier circunstancia los jueces deben realizar dicho control, ya que “esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto”, CorteIDH, Caso Cabrera García, S 26.11.; Voto Razonado de Ferrer Mac-Gregor Poisot, Consid. 24 y 42, http://www.corteidh.or.cr.

Control difuso de convencionalidad. Parámetro. “El parámetro del “control difuso de convencionalidad” no sólo comprende la Convención Americana, sino también los Protocolos” adicionales a la misma, así como otros instrumentos internacionales que han sido motivo de integración al corpus juris interamericano por parte de la jurisprudencia de la Corte IDH”, CorteIDH, Caso Cabrera García, S 26.11.; Voto Razonado de Ferrer Mac-Gregor Poisot, Consid. 47,www.corteidh.or.cr.

Control difuso de convencionalidad y principio iura novit curia. “Se trata de una nueva vertiente del principio iura novit curia (el juez conoce el derecho y la jurisprudencia convencional)”, CorteIDH, Caso Cabrera García, S 26.11.; Voto Razonado de Ferrer Mac-Gregor Poisot, Consid. 43, http://www.corteidh.or.cr.

Control difuso y bloque de convencionalidad. “Se forma de esta manera un auténtico “bloque de convencionalidad” como parámetro para ejercer el “control difuso de convencionalidad”. Los jueces nacionales deben atender a este “bloque”, lo que implica, por parte de ellos, una permanente actualización de la jurisprudencia de la Corte IDH y propicia una “viva interacción” entre las jurisdicciones nacionales y la interamericana, CorteIDH, Caso Cabrera García, S 26.11.; Voto Razonado de Ferrer Mac-Gregor Poisot, Consid. 50, http://www.corteidh.or.cr.

XVIII-) Que, también corresponde señalar que: la RE 21.297, vulneró el principio de progresividad cuando redujo los derechos de la mujer trabajadora, ya que el RCT preveía el derecho a la estabilidad a la mujer en el trabajo a partir de la concepción (Recalde, Héctor:Supresión de los derechos de los trabajadores, en Cuentas Pendientes, Los cómplices económicos de la dictadura, Siglo XXI editores, 2013, página 267).

XIX) Que, seguidamente correspondeque el Juzgado practique planilla de liquidación de los montos acogidos, teniendo en cuenta los considerando precedentes, y la planilla de fs.3:

-a) INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD:

-Indemn. antiguedad$11.214,40

-Integración$2.091,82

-Vacaciones no gozadas$421,66

-SAC. s/vacaciones$35,14

-Días trabajados mes abril$623,74

-SAC. Prop.$625,82

-Haberes mes de marzo/10 $2.803,60

Sub total $17.816,18

b) INDEMNIZACIONES Art. 78LCT,LEYES Nº 25.323 y Nº25345 :

– Art. 78 LCT.(embarazo) $36.446,80

-Ley Nº25.323 (art. 2º)$6.653,11

-Ley Nº25.323 (art. 2º)$8.459,27

subtotal$51.559,18

TOTAL $69.375,36

XX-) Que, al monto del capital acogido por el Juzgado o sea la suma de $69.375,36, corresponde hacer lugar al mimo y en consecuencia, corresponderáaplicarun interés anual desde que cada suma es debida, hasta la fecha de su efectivopago,equivalentea la tasa activaSegmento3-que aplicaelBancode Corrientes SA, o laqueeventualmentela reemplace, y en igual período, la suma se actualizara conforme el índice nacional de precios al consumidor nivel general.Respecto alatasa de interés, he tenido en cuenta lodecididoporla C.S.J.N.enautos: “Banco Sudameris c/Belcam S.A.”,confecha 17.05.94(Rev. La Ley – 03.06.94 – pag. 05), y el Acta2155de fecha 09.06.94 de la C.N.T. que deja sin efecto la ResoluciónN0 6/91, y el Acta 2100 del 24.06.92; Acordada Nº 2357 de día 07de mayo de 2002 de la CNAT,y Resolución N0 8/2002. Asimismo,CNAT Sala VI en autos “SANTOS ALICIA GRACIELA Y OTROS C/ TRANSPORTADORADE CAUDALES JUNCADELLA S.A.S/ ACCIDENTE-ACCIONCIVIL”,de fecha05de marzo de 2.002, Votos de los Dres.CapónFilasy Fernandez Madrid;

Que,encuantoa laactualizaciónpordesvalorización monetaria, y atento al planteo efectuado por la actora, y siendo criterio de éste Juzgado corresponde hacer lugar al mimo y en consecuencia atento a lo dispuesto por losarts. 14 bis, 31,17, 18,75 inc. 22 de la C.N., que se supraordinan a la ley25.561; correspondedeclararde la inconstitucionalidaddelos arts.7 y 10 de la ley 23.928, modificados por el art. 4dela ley 25.561yel artículo 5 del D 214/02. Al respecto adhieroa la jurisprudencia que ha resuelto:

“1. Ante la inflación desatada a partir de enero del 2002, para mantener el valor del crédito en el mercado, se debeactualizar su monto desde ese mes hasta su pago.

2.De ello se deduce que si, en eones inflacionarios,una norma obstaculiza la adecuación de la condena formal a larealidad del mercado, debe ser declarada in-constitucional en elcaso concretoalimpedir la relación entre vida dignaypropiedad, vinculación resaltada con sentido prospectivo en el PactoInternacionalde Derechos Económicos, Sociales yCulturalesart.11″ (votoCapónFilas, adhesión de De la Fuente) (CNAT SalaVIen “ALCARAZAPARICIOMIGUEL C/ IMPO MUNRO S.A.S/DESPIDO”,del 06.09.2002 )….

En igual sentido el 28.06.2002 el Tribunal de Trabajo N: 1 deMardel Plata en “González, Juan P. C. Luna, EduardoA.S. Indemnización por despido”, exp.45.571, recepta la indexación por índicedecosto de vida de los montos por los queprosperala demanda; idem. T. Trab. N0 1 de Morón, “Peña c/Trefilio,Jorge”, 2/05/2002,ErreparDLago-2002, pag. 702 y ss.,connotade CarlosPose). Criterio a su vezconfirmado por la Cámara enlo Laboral de Corrientes en: ” OLIVERA AVELINA Y OTRO c/ SERVIJARDIN y/uOTRO s/ IND.” Expediente 9583, sentencia Nº123,del23-09-2003,”SABAO, PEDRO DANIEL c/ SERVIJARDIN y/uOTROs/IND.” Expte. 9689, Sentencia Nº180, del 21-11-2003, CUEVAS, JUAN MANUELYOTRA c/ SERVIJARDIN Y/U OTRO s/ IND.”Expte. 9687,sentencia Nº181, del 21-11-2003….

EPPURSIMUOVE!(Galileo Galilei). Luego que algunos Tribunalessenegaron a reconocer el dato de la realidaddela inflación,tuvieron que aceptar que ésta existe y produce una licuación en el capital debido al actor. La concepción tradicional-unidimensionaldel derecho,en doctrina y jurisprudencia, identifica a aquél conla norma. De ahí la dificultad de conseguir respuestas justas,a lasdemandasde justicia, que plantea larealidad.LaTeoría Sistémicadel Derecho -cuatridimensional-, concibealderecho como un sistema autopoyético, que tienedos entradas: larealidad(R)y los valores (V), y dos salidas: las normas (N)yla conductatransformadora (T). La realidadtorna evidentesituaciones,donde el derecho es llamado a intervenir paraproteger, resguardar o garantizar la tutela del ser humano. Por lo tanto, la postura de no actualizarel capital compensando ladesvalorización monetaria y aplicando tasasde interés irrisorias, vulnera el art. 14 bis, y contradice un elemental sentido de justicia.

Con relación a la tasa de interés, destaco que el Excmo. STJ Ctes. en fallos 66/06, Expte. 26.500/06, 41/07, E xpte. EDL 6310/06, 47/07, Expte. ELI 10083/03, dispuso la aplicación de la tasa activa. Criterio asumido por la Exma. Cámara Laboral en Sentencia 89/07 del 22/08/2007Expte. 10661, Ramirez c/Coden”.

Que, en consecuencia, mantendré el criterioexpuestoen los primeros párrafos del Considerando, por estimarlo adecuadoalos art. 14 bis, 16 y 17 de la C.N.

….

F A L L O:

1º) HACER LUGAR a la defensa de falta de acción opuesta por la codemandada GUSTAVO HORACIO OJEDA, por la razones dadas en el Considerando IX, imponiendo las costas por su orden (art. 88 RE 3540), por las razones dadas.

2º)HACER LUGARa la demanda, en la extensión señalada, condenando a “ASHTAR S.R.L.” a depositar en el Banco deCorrientes S.A., y como perteneciente a éste Juzgado la suma de Pesos: SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO con TREINTA Y SEIS CENTAVOS ($69.375,36), dentro de los cinco días de notificado de lapresente resolución.

3º) IMPONER las costas, en un 72% a la demandada ASHTAR S.R.L.Y en el 28% restante a la parte actora debido al vencimiento parcial y recíproco (arts. 87 y 88 RE 3540).

4º) MANDAR PAGAR la cantidad condenada, actualizándolaconmás sus intereses y costas de conformidad alaspautas dadas en el considerando XIX.

5º) HACER LUGAR al planteo efectuado por la parte actora y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de los arts.7 y 10 de la ley Nº23.928, modificado por el art. 4 dela leyNº25.561 y el art. 5º del Decreto 214/02 porlasrazones expuestas en el Considerando XIX).

6°) EN VIRTUD del control de constitucionalidad y de convencionalidd ejercidos de oficio, declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad, en el caso concreto, de la exigencia de notificación previa a la extinción, prevista por el art. 178 LCT, por las razones dadas.

7º) CONDENAR a “ASHTAR SRL” a ingresar los aportes y contribuciones debidos al Sistema de Seguridad Social, por el período y las jornadas efectivamente trabajadas, reconocidas en juicio y no prescriptas, a partir del quinto día de notificada la presente. Por lo fundamentos expuestos. Debiendo notificarse de la presente al ANSES Y A LA AFIP.

8º) REGULAR loshonorarios profesionales

-INSERTESEcopia de la presente resolución alexpediente, NOTIFIQUESE, REPONGASE Y oportunamente ARCHIVESE

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