Imposibilidad radical de convalidar la eficacia extintiva de los despidos discriminatorios. Una señal de la Corte Suprema a favor de la ejecución forzada de las sentencias de reinstalación

Autor: Orsini, Juan I.

Fecha: 30-sep-2013

Cita: MJ-DOC-6442-AR | MJD6442

Sumario:

I. Introducción. II. Nulidad de los despidos discriminatorios y violatorios de derechos fundamentales. Imposibilidad de convalidar su eficacia extintiva a cambio de dinero a instancias del empleador. III. Las «coartadas» mediante las cuales se pretende desactivar, por una vía oblicua, la jurisprudencia constitucional que establece la nulidad de los despidos discriminatorios. IV. El «dictum» de la Corte en el caso Cejas c/ Fate S.A.”: cumplimiento efectivo de la sentencia de reinstalación. V. Destruyendo mitos: las endebles bases argumentales sobre las que se apoya la supuesta imposibilidad de ejecutar forzadamente las sentencias que establecen la nulidad de los despidos. VI. Breve enumeración de las medidas que puede adoptar el juez para garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia que ordena la readmisión. VII. Reflexiones finales.

Doctrina:

Nota al fallo “Cejas, Adrián Enrique c/ FATE SA s/ juicio sumarísimo” (CSJN, 26/3/2013).

Por Juan I. Orsini (*)

I. INTRODUCCIÓN

Mediante la trascendente sentencia que reseñamos, la Corte Suprema ratifica y enfatiza -en términos tan sintéticos como categóricos- su criterio relativo a la nulidad e ineficacia extintiva de los despidos discriminatorios o violatorios de derechos fundamentales, toda vez que, al desterrar de plano toda posibilidad de que el empleador que ha sido condenando judicialmente a readmitir al trabajador se libere indirectamente, por el conducto de resistirse a cumplir el mandato de reinstalación, de la obligación impuesta en la sentencia de nulidad del despido, garantiza la reincorporación efectiva de los trabajadores que han sido víctimas de tan graves actos ilícitos, aniquilando la posibilidad de que los derechos humanos laborales puedan ser monetizados o canjeados por dinero a instancias del sujeto responsable de su vulneración.

De ese modo, el Alto Tribunal cierra el círculo en torno a la «nulidad radical» (1) de los despidos discriminatorios, culminando así el camino que había iniciado al dictar el precedente “Álvarez” (2) (en el que confirmó contundentemente la ineficacia extintiva de esa clase de despidos) y continuado al fallar la causa “Pellicori” (3) (en la que destacó que, para garantizar la efectividad sustancial de la tutela antidiscriminatoria plasmada en el citado «leading case» “Álvarez”, debía reconocerse al trabajador que denuncia haber sido discriminado una cierta flexibilización y facilitación de la carga probatoria). Paralelamente, operativizando el «carácter arquitectónico» del principio de libertad sindical, la sentencia analizada refuerza una vez más la nulidad de todos los despidos antisindicales (4).

En consecuencia, el fallo comentado asume una relevancia sustancial en relación a un tema estructural de nuestro sistema de relaciones laborales, desde que, por haber sido dictado por el tribunal de justicia de mayor jerarquía en nuestro diseño institucional, sus lineamientos no solo habrán de irradiarse hacia la jurisprudencia de todos los órganos judiciales del país, sino que también habrán de constituir unfaro insoslayable para determinar el contenido de una futura -e indispensable- regulación legislativa sobre el régimen de los despidos discriminatorios y -por qué no- para redefinir por completo el sistema general de estabilidad que establece la legislación laboral vigente.

II. Nulidad de los despidos discriminatorios y violatorios de derechos fundamentales. Imposibilidad de convalidar su eficacia extintiva a cambio de dinero a instancias del empleador

Si bien, a diferencia de lo que ocurre en otros países, nuestro sistema legal no establece para los trabajadores del sector privado un sistema de estabilidad «absoluta o real» (de modo tal que los trabajadores injustamente despedidos no tienen, en principio, la alternativa de reclamar la nulidad del despido y la reinstalación en sus empleos, debiendo conformarse con el pago de una indemnización), actualmente existe un importante consenso doctrinario y jurisprudencial en sostener que todos aquellos despidos que vulneren derechos fundamentales de los trabajadores pueden ser privados de eficacia extintiva cuando el trabajador afectado así lo reclama, garantizándole la readmisión en el puesto de trabajo y la continuidad del vínculo contractual.De modo tal que, con prescindencia de lo que establece la normativa laboral de rango legal (que, de hecho, no contempla expresamente esa solución, salvo para casos excepcionales), esa clase de «despidos injustificados agravados» -que, en tanto agregan un plus de antijuricidad a la ilicitud propia de todo despido injusto, resultan «doblemente ilícitos»- son nulos, solución que viene impuesta no solo por las normas constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos, sino también por la propias leyes generales nacionales que contemplan la tutela antidiscriminatoria (ley 23.592 ).

Aunque ampliamente mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia nacionales (5), esta posición teórica fue fuertemente resistida por una minoría intensa de la academia y la judicatura (6), que sostuvo obcecadamente que resultaba inviable sostener la nulidad de los despidos y la reinstalación de los trabajadores, toda vez que, amén de que dicha solución no surge expresamente del texto de la legislación laboral, resulta -para algunos autores- contrario «a los derechos fundamentales del empleador» (7).

Con todo, una vez triunfante la postura amplia -respaldada en forma categórica y reiterada (8) por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- se consolidó una ruptura paradigmática (9) en el Derecho del Trabajo argentino, a partir de la cual se quebró definitivamente el dogma -reiterado acríticamente durante décadas por el discurso jurídico dominante, incluyendo ciertas integraciones pretéritas del Alto Tribunal- que indicaba la imposibilidad de ordenar judicialmente la reinstalación de los trabajadores injustamente despedidos en el ámbito de las relaciones laborales del sector privado. Luego, con la derrota de la postura restrictiva, feneció también un supuesto teórico que está llamado a formar parte del pasado de nuestra disciplina:la eficacia extintiva de los despidos discriminatorios y violatorios de derechos fundamentales canjeable por dinero como única alternativa impuesta al trabajador.

Cabe recordar, en ese sentido, que en el «leading case» “Álvarez c/ Cencosud S.A.” la Corte federal no solo desactivó de plano la tesis restringida, en cuanto pretendía situar a los trabajadores fuera del ámbito de la tutela antidiscriminatoria que protege a todos los seres humanos, sino que también destacó enfáticamente que la reinstalación de los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo guarda una «singular coherencia» (10) con la solución que establece el derecho internacional de los derechos humanos, relativa a que la única forma posible de restablecer a la víctima en el goce del derecho fundamental vulnerado consiste en la plena reparación de los daños irrigados («restitutio in integrum»), lo que en materia de despidos solo se puede lograr restituyendo al trabajador en el puesto de trabajo del que fue injustamente privado. Agregó asimismo el Alto Tribunal -desterrando a los anaqueles más ominosos de su historial jurisprudencial los oscuros precedentes “De Luca c/Banco Francés” (11) y “Figueroa c/Loma Negra” (12), insistentemente citados en apoyo de su postura por los defensores de la tesis restringida- que solo un «entendimiento superficial» del art.14 bis podría llevar a sostener que nuestra Constitución prohíbe la reinstalación de los trabajadores del sector privado en sus puestos de trabajo (13). En suma -destacó la Corte, con preciosas palabras- el «intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquéllos» (14), por lo que no es posible que, en ningún caso, el empresario pueda alcanzar éxito en su objetivo de despedir a un trabajador vulnerando sus derechos humanos a cambio de dinero (15).

Lo que, en definitiva, se halla en juego en el fondo de esta cuestión es el debate sobre cómo debe resolverse el conflicto entre ciertos derechos constitucionales del trabajador (libertad sindical, derecho al trabajo, derecho a no ser discriminado) y ciertos derechos constitucionales del empleador (libertad de contratar, derecho de propiedad, derecho a ejercer industria lícita), ardua cuestión que fue solucionada de manera inobjetable por la Corte Suprema tanto en el precedente “Álvarez” cuanto en el fallo “Cejas”: priorizando los derechos humanos del trabajador por sobre los derechos patrimoniales del empleador.

III. Las «coartadas» mediante las cuales se pretende desactivar, por una vía oblicua, la jurisprudencia constitucional que establece la nulidad de los despidos discriminatorios

Sin embargo, el aval de la Corte Suprema a la tesis que postula la nulidad de los despidos discriminatorios y violatorios de derechos fundamentales no supuso la derrota definitiva de la tesis restrictiva que, aun vencida, no se resiste a morir del todo.

Ello así, porque, impedidos de seguir defendiendo abiertamente la tesis restringida una vez que la jurisprudencia mayoritaria la descartó sin ambages y el Alto Tribunal la pulverizó en términos contundentes, quienes se oponen a la nulidad de los despidos agravados intentaron reducir a un ámbito extremadamente restringido la posibilidad de decretar judicialmente la reinstalación de los trabajadores.Ese objetivo se ha pretendido alcanzar por varios caminos alternativos, «vías oblicuas» de desactivar la jurisprudencia constitucional que se desprende del precedente “Álvarez”: (i) definiendo en términos muy estrechos los conceptos de discriminación y de comportamiento antisindical, conducto por el cual se pretende dejar muchos despidos indudablemente discriminatorios y antisindicales fuera del ámbito de aplicación de la tutela antidiscriminatoria y de las normas garantistas de la libertad sindical (16); (ii) estableciendo una carga probatoria excesivamente rigurosa en cabeza del trabajador que alega haber sido discriminado o violentado en sus derechos fundamentales, de modo tal que la nulidad del despido se vea impedida por falta de sustrato fáctico de la pretensión anulatoria; (iii) desactivando la reinstalación en la etapa de ejecución de la sentencia que la ordena, de modo tal que, sea ante la mera negativa del empleador a hacer efectiva la condena o bien ante la supuesta dificultad en hacerla cumplir, el mandato firme de reinstalación se convierte (incluso «de pleno derecho») en una obligación indemnizatoria.

Como veremos seguidamente, esas «versiones encubiertas de la tesis restringida» han sido claramente desactivadas por la Corte Suprema, que -en el caso “Pellicori c/Colegio Público de Abogado s” – tras revocar la sentencia que había desestimado la nulidad del despido en virtud de que el trabajador no había logrado demostrar su carácter discriminatorio, estableció que las reglas tradicionales sobre distribución de la carga de la prueba en los litigios civiles no son aplicables a los procesos en los cuales se debaten despidos que se denuncian como discriminatorios, de modo tal que basta con que el trabajador aporte indicios acerca de la existencia del acto discriminatorio para que se traslade al empleador demandado el imperativo de demostrar la inexistencia de discriminación y la existencia de una causa objetiva para despedir absolutamente extraña al acto segregatorio denunciado; y -en el caso “Cejas c/ Fate S.A.” -que estamos comentando- revocó la sentencia que, aun cuando declaró la nulidad del despido discriminatorio, relativizó esa decisión al señalar que, en caso de que el empleador se negasea hacer efectiva la readmisión en un plazo determinado, esa obligación se transformaba automáticamente en la de pagar una indemnización agravada, quedando enervada de esa manera la ineficacia extintiva del despido, que es la consecuencia necesaria de la declaración de nulidad.

El fundamento común a ambas sentencias de la Corte es evidente: evitar que reales (dificultades probatorias) o supuestos (negativa del empleador a cumplir la sentencia que decreta la nulidad del despido) obstáculos procesales esterilicen la solución garantista que establece el derecho constitucional de fondo: la reinstalación efectiva de los trabajadores que han sido despedidos en violación a sus derechos fundamentales.

IV. El «dictum» de la Corte en el caso “Cejas c/ Fate S.A.”: cumplimiento efectivo de la sentencia de reinstalación

En la causa bajo examen, la Sala X de la CNAT modificó la sentencia de primera instancia, que había declarado la nulidad del despido discriminatorio antisindical y ordenado la reinstalación del trabajador (17). Expresó el órgano de alzada que si bien correspondía nulificar el despido y readmitir al trabajador, ello no implicaba «consagrar una estabilidad absoluta a futuro», toda vez que -sostuvo- en tanto la nulidad se había decretado por el carácter discriminatorio del distracto, con apoyo en la ley 23.592, el trabajador no tenía derecho a una estabilidad similar a la que ostentan los representantes gremiales amparados por la ley 23.551 . Señaló asimismo que existía un conflicto entre el derecho de libertad de contratar del empleador (art.14 , CN) y el derecho del trabajador a no sufrir un despido discriminatorio, que la Sala optó (implícita pero indudablemente) por resolver a favor de la empresa, con expresa cita del ya mencionado precedente “De Luca c/Banco Francés”, a partir de cuyos lineamientos determinó que la Constitución Nacional se opone tanto a que una persona pueda ser obligada a celebrar un contrato sin la libre voluntad de hacerlo, como a mantener un vínculo jurídico de ejecución continuada que quiera interrumpir, más allá de las consecuencias patrimoniales que tal conducta pueda acarrearle. Agregó -en lo que constituye el aspecto medular del caso, a tenor de lo que finalmente resolvió la Corte- que «las obligaciones de hacer cuando no son incumplidas deben resolverse mediante una indemnización por daños y perjuicios». En consecuencia, con el fin de compatibilizar los derechos constitucionales involucrados, juzgó que correspondía condenar a la demandada a reincorporar al actor a su puesto de trabajo y a pagarle los salarios caídos, dejando aclarado que, en caso de incumplimiento de la primera parte de la condena, ella se convertiría «de pleno derecho» en la obligación de abonar, además de las indemnizaciones por despido incausado, una indemnización adicional por el carácter discriminatorio del despido (resarcimiento que fijó en un año de remuneraciones, con más la reparación del daño moral).

En el recurso extraordinario federal, el trabajador denunció que tal forma de resolver -en cuanto admite la compensación indemnizatoria del acto discriminatorio, a elección del discriminador- viola tanto el principio de libertad sindical (art. 14 bis de la CN) cuanto la cláusula constitucional antidiscriminatoria (art. 43 de la CN), por lo que reclamó que se garantizase la readmisión efectiva en su puesto de trabajo.Criterio que, como veremos seguidamente, fue enfáticamente respaldado tanto por la Procuración General de la Nación, como por el voto mayoritario de los jueces de la Corte Suprema.

En el dictamen de la Procuradora Fiscal (que integra el fallo del Alto Tribunal, desde que este se remitió -en el primer párrafo de los considerandos- no solo al relato de las circunstancias del caso y al resumen de los agravios allí efectuado, sino también -en el tercer párrafo de los considerandos- a lo «concordemente dictado» por la representante del Ministerio Público), tras señalarse que el tema involucraba el análisis de una cuestión federal (al estar en juego la tutela antidiscriminatoria, y la interpretación de la ley 23.592, que la reglamenta), y recordarse que la nulidad del despido y la condena a reinstalar se compadecen con la doctrina que la Corte estableció en el caso “Álvarez c/Cencosud S.A.”, se enuncia con exactitud cuál es el nudo de la cuestión debatida en el caso: «El debate que presenta la decisión es que sujeta la eficacia jurídica de la reinstalación del trabajador a la condición de que el empleador cumpla la manda judicial y en su defecto le reconoce a este la opción de pagar una indemnización adicional a la que correspondería por el despida sin causa» (18).

Puesta a responder ese conflicto jurídico, la Procuración lo hace con acierto y contundencia, señalando que la sentencia de la Sala X de la Cámara del Trabajo viola la doctrina de “Álvarez c/Cencosud S.A” por dos razones: (i) en primer lugar, porque la Corte estableció allí que solo un entendimiento superficial del art.14 bis de la Constitución Nacional llevaría a sostener que la garantía de protección contra el despido arbitrario implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación; (ii) en segundo orden, porque -como también se dijo en “Álvarez”- la reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación de los daños irrogados por un despido, ya que el objetivo primario de las reparaciones en esta materia debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación (en tanto esta última solo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado).

Partiendo de ese dictamen, la Corte resuelve -por mayoría, integrada por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni- revocar la sentencia, agregando que las cuestiones sometidas a su conocimiento «guardan sustancial analogía con las debatidas y resueltas en la causa ‘Álvarez, Maximiliano c/ Cencosud’ (Fallos:333:2306), a cuyos fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad». En cambio, las juezas Argibay y Highton de Nolasco se remitieron a sus votos en disidencia parcial en la citada causa “Álvarez”, mientras que el presidente Lorenzetti no votó.

Aunque lacónica, la sentencia de la Corte dice, por lo que censura, mucho más de lo que se aprecia a simple vista.

En efecto, tal como nos tiene (bien) acostumbrados en su actual integración, el Alto Tribunal resuelve, una vez más, de manera impecable las cuestiones vinculadas a los derechos fundamentales de los trabajadores.

Lo primero que hay que decir es que, en rigor, es acertado el razonamiento de la Corte relativo a que no había mucho más que agregar a los extensos y extraordinarios fundamentos desarrollados en “Álvarez c/ Cencosud”: de los considerandos de ese eximio precedente surge indudable que es absolutamente inconstitucional e inconvencional pretender convalidar la eficacia extintiva de un despido discriminatorio o violatorio de derechos fundamentales a instancias del empleador y a cambio de una suma de dinero. Sin embargo, como existe un sector minoritario de la doctrina y la jurisprudencia que -atrasando algunas décadas, y equivocando el sujeto al que debe dirigirse la «tutela jurídica preferente» que consagra el art. 14 bis de la Constitución- insiste en priorizar los derechos económicos de los empleadores por sobre los derechos humanos de los trabajadores, el fallo “Cejas” de la Corte es indispensable para poner las cosas en su lugar, de modo tal que, a partir de la doctrina allí delineada, ya no será posible alegar dificultad o imposibilidad alguna para hacer efectiva la orden de reinstalar al trabajador.

Lo que subyace al debate es -en última instancia y como bien lo planteó la sentencia de la Sala X (aunque solucionándolo de manera equivocada, tal como lo resolvió la Corte)- una cuestión de interpretación jurídico-axiológica que consiste en resolver un conflicto entre derechos constitucionales.Si del fallo de segunda instancia se desprende que el conflicto entre los derechos de propiedad y a ejercer industria lícita y la libertad de contratar del empresario -de un lado- y los derechos al trabajo, a la libertad sindical y a no ser discriminado del trabajador -del otro- debe ser zanjado a favor de aquellos, de la jurisprudencia de la Corte (desde “Álvarez” a “Cejas”, pasando por “Arecco” y “Parra Vera”) surge la solución netamente opuesta: son los derechos fundamentales del trabajador los que deben prevalecer en la contienda, aun cuando, obviamente, ello suponga restringir los citados derechos constitucionales del empresario, que -hay que decirlo- tienen, en este tipo específico de controversias, una jerarquía inferior a aquellos (19). Solución que, por otra parte, no por valiente y acertada debe considerarse novedosa, sino que está inserta en el código genético del derecho del trabajo, que solo pudo ver la luz una vez que la conciencia jurídica universal -positivizada en el constitucionalismo social primero y en los tratados internacionales de derechos humanos después- aceptó que es posible reducir los derechos (patrimoniales) de la minoría de los propietarios de los medios de producción para garantizarles un mínimo de derechos (sociales) a la mayoría de no-propietarios, que, de lo contrario, y en tanto solo cuentan con su fuerza de trabajo para satisfacer sus necesidades materiales de existencia, se verían colocados en una situación de opresión (20).

Sin embargo, de ese debate, fincado en si es posible decretar la nulidad del despido y condenar al empleador a reinstalar al trabajador (explícitamente zanjado por la Corte en “Álvarez”) se desprende otro (implícita pero a la vez categóricamente resuelto en “Cejas”), consistente en determinar si es posible forzar al empleador a cumplir o ejecutar la sentencia que ordena la nulidad y la readmisión cuando no lo hace de manera espontánea.

Indudablemente, del caso “Cejas” se colige sin dificultad que la Corte ha dado una respuesta afirmativa a este interrogante.Aunque lo ha hecho con unas pocas palabras (interpretando que las muchas vertidas en “Álvarez” ya eran suficientes) ello se advierte fácilmente con solo reparar en el contenido de la sentencia de la Cámara que revocó. De esa forma, el precedente “Cejas” -insisto- vale mucho más por lo que censura que por lo que dice de manera expresa.

Vale recordar que (a diferencia del recurso de la empresa demandada que la Corte rechazó en “Álvarez”) el fallo de la Sala X de la CNAT en el caso “Cejas” no negó que el despido debía ser nulificado y el trabajador reinstalado, sino que -evidenciando una técnica más sutil, coartada o vía oblicua para arribar al mismo resultado: garantizar la eficacia extintiva del despido y mantener al trabajador despedido fuera de la empresa- dispuso la nulidad y condenó a reinstalar, pero «aclaró» oficiosamente que (en tanto «las obligaciones de hacer cuando no son cumplidas deben resolverse mediante una indemnización por daños y perjuicios») en caso de incumplimiento de la condena, ella se convertiría «de pleno derecho» en la obligación de pagar una indemnización agravada.

Luego, al revocar esa decisión, la Corte está señalando que la reinstalación que se desprende de la doctrina de “Álvarez c/ Cencosud” debe ser efectiva y no meramente retórica, es decir que, para desactivar la violación del derecho fundamental, el trabajador discriminado debe ser readmitido en la empresa y seguir trabajando como si nada hubiera sucedido. De ese modo, al rescindir expresamente la sentencia de Cámara en cuanto había establecido la «conversión automática a plazo» de la condena de reinstalación en condena de indemnización, la Corte no hizo sino descartar (tácita pero inequívocamente) el argumento principal en el cual el fallo revocado se fundaba:la (supuesta) imposibilidad de hacer cumplir en sus propios términos una (supuesta) obligación de hacer.

Allí reside, entonces, la centralidad del fallo “Cejas c/Fate S.A”: en haber pulverizado un argumento que históricamente se ha utilizado para combatir el sistema de estabilidad que, al consagrar la nulidad de los despidos injustos, mejor protege a los trabajadores, cual es el que sostiene que -en tanto las obligaciones de hacer no pueden ejecutarse forzosamente- si el empleador se resiste a cumplir la condena a reinstalar, no queda otra alternativa que declarar la eficacia extintiva del despido y resolver el contrato mediante una indemnización.

En tanto considero, en línea con lo que resolvió la Corte en el caso analizado, que ese argumento (muy arraigado en una parte del imaginario de la doctrina y la jurisprudencia nacionales) es tan dogmático como artificioso, en el apartado siguiente haré el intento de explicitar los argumentos que -implícitos en la sentencia del Alto Tribunal- descartan de plano su virtualidad para impedir el cumplimiento efectivo de las sentencias que ordenan la nulidad de los despidos y la reinstalación de los trabajadores.

V. Destruyendo mitos: las endebles bases argumentales sobre las que se apoya la supuesta imposibilidad de ejecutar forzadamente las sentencias que establecen la nulidad de los despidos

1. El absurdo que encierra la interpretación censurada por la Corte: un despido nulo con eficacia jurídica para extinguir el contrato de trabajo

El argumento esgrimido por la Sala X de la Cámara Nacional del Trabajo (y desactivado por la Corte) en el fallo “Cejas” para justificar la mutación automática de la sentencia de reinstalación en una sentencia indemnizatoria no es novedoso. Por el contrario, ha sido invocado por parte de la doctrina y la jurisprudencia (21) para justificar la supuesta imposibilidad de cumplir las sentencias de esa índole.

Con todo, es evidente que es necesario encontrar la forma de que esas sentencias puedan ser ejecutadas, pues de lo contrario nos veríamos inmersos en una triste paradoja:una vez que -finalmente, tras una arduo debate- quedó allanada por la jurisprudencia constitucional la posibilidad de declarar la nulidad de los despidos, concluyéndose que los derechos patrimoniales del empleador deben ceder ante los derechos humanos de los trabajadores y descartándose la solución indemnizatoria, esa alternativa podría ser fácilmente desactivada por el empleador mediante el sencillo recurso de negarse a cumplir espontáneamente la condena. Así, la nulidad del acto jurídico prohibido (que, por definición, trae aparejada su ineficacia jurídica, debiendo volver las cosas al estado anterior a la comisión del acto ilícito) podría ser transformada por el propio violador del derecho fundamental en un acto eficaz, alcanzado este así el objetivo que perseguía mediante el acto vedado. En otras palabras, estaríamos frente a un despido nulo de cuya nulidad no se derivaría la ineficacia extintiva del contrato de trabajo, cayendo en letra muerta -amén de la teoría general del derecho- aquella categórica e inapelable afirmación formulada por la Corte en el precedente “Álvarez c/ Cencosud”: el intercambio de derechos humanos con dinero implica un conflicto con el carácter inalienable de aquellos.

Por lo tanto, con el objeto de explorar los caminos que nos permitan alcanzar la efectividad de las sentencias que decretan la nulidad de los despidos, creo que es necesario tanto desmitificar la señalada construcción teórica relativa a que es imposible forzar el cumplimiento de las condenas de reinstalación, cuanto indagar en cuáles pueden ser los mecanismos eficaces para que ese tipo de condenas sean efectivamente observadas por quienes han sido judicialmente obligados a readmitir a los trabajadores despedidos.

Como venimos señalando, la postura aplicada por la Sala X en “Cejas” se apoya -de manera dogmática, cual si fueran verdades reveladas que, de tan evidentes, no necesitan explicación alguna- en dos axiomas que habremos de someter a crítica:(i) la obligación que recae sobre el empleador que ha sido condenado a reinstalar es una obligación de hacer; (ii) no es posible obtener la ejecución forzada de las obligaciones de hacer cuando el deudor se niega a cumplirlas de manera espontánea.

Por los fundamentos que seguidamente desarrollaré, considero que si la primera de esas afirmaciones es más que opinable, la segunda es marcadamente desacertada.

2. La condena a reinstalar ¿es una obligación de hacer?

Es cuanto menos dudoso que el deber que recae sobre el empleador condenado a readmitir pueda ser calificado -dentro del esquema de la clasificación de las obligaciones jurídicas- como una «obligación de hacer».

En efecto, una vez declarada la nulidad del despido, el contrato de trabajo (que hasta entonces había permanecido en estado latente, en una especie de suspensión de hecho impuesta unilateralmente por el empleador) debe continuar ejecutándose normalmente como si nada hubiese ocurrido (no otra cosa implica la «reposición de las cosas al estado anterior», en los términos del art. 1083 del Código Civil). Para ello no es necesario, en principio, ningún «hacer» de parte del empleador, sino, apenas (amén de no obstaculizar su ingreso al establecimiento, que en todo caso sería, como veremos más adelante, una obligación de «no hacer», es decir un «deber de tolerar» un acto del trabajador) que vuelva a cumplir con las obligaciones contractuales que emanan del vínculo.

Ahora bien, como es sabido, los principales deberes «de cumplimiento» que la Ley de Contrato de Trabajo le impone al empleador como contraprestación por la fuerza de trabajo que le transfiere el trabajador -pagar el salario (art. 74 , LCT), y dar ocupación efectiva (art. 78 , LCT)- no son obligaciones de hacer, sino obligaciones de dar (22).

Ello es -por otra parte, si nos detenemos a pensar un instante- bastante evidente:en tanto en el núcleo contractual del negocio jurídico laboral está el intercambio de trabajo por salario (es decir, la apropiación del trabajo ajeno a cambio de una suma de dinero), huelga señalar que, en el contrato de trabajo, el «hacer» corre siempre por cuenta del trabajador. Tanto es ello así que, cuando los civilistas intentan conceptualizar doctrinariamente a las obligaciones de hacer, suelen hacer referencia, precisamente, al trabajo (23), que no es precisamente lo que da (sino lo que recibe) el empleador en el marco del contrato de trabajo (24).

Si lo afirmado puede predicarse en términos generales, aparece poco menos que indudable cuando (como ocurrió en el caso “Cejas”, y es la regla general en las relaciones laborales actuales) el empleador no es una persona física sino una empresa de cierta magnitud que asume la forma jurídica de una sociedad, esto es, una persona de existencia ideal. En tales casos, la pregunta surge (aún más) inevitable: ¿Qué «hacer» (es decir que «despliegue de energías de trabajo», según la definición de las obligaciones de hacer que dan los más destacados civilistas) deberá ejecutar el empleador para cumplir la condena a la reincorporación?, y se responde sola por la fuerza de lo evidente: ninguno.

En el sentido indicado, prestigiosos autores como De la Cueva (25), Plá Rodríguez (26) y Ferreirós (27) han sostenido que la obligación de readmitir no es una obligación de hacer.

En el mejor de lo casos, podría concederse que la condena a readmitir contiene una obligación «compleja o mixta» (28), que incluye prestaciones de dar -salario y ocupación- y de no hacer -tolerar o soportar (29) ciertos actos por parte del trabajador (v.g., el ingreso al establecimiento)-, que en cualquier supuesto no generaría mayores dificultades para ser ejecutada aun contra la voluntad del deudor.Luego, más allá de las situaciones conflictivas que se pudiesen generar en caso de que el empleador se negare a cumplir con esos deberes, lo cierto es que no puede sostenerse sin más (no al menos, sin detenerse a precisar los conceptos y a explicar concretamente cuáles serían esas presuntas obligaciones de hacer, como lo hizo dogmáticamente la Sala X de la CNAT en la sentencia revocada por la Corte) que la ejecución de las sentencias que decretan la nulidad del despido lleven principalmente aparejadas obligaciones de hacer en cabeza del empleador.

3. Las obligaciones de hacer (y de no hacer) son susceptibles de ejecución forzada

Independientemente de lo expuesto, y aun cuando, dejando de lado lo señalado en el apartado anterior, concediésemos que la condena a readmitir al trabajador despedido contiene prioritariamente obligaciones de hacer o de no hacer, lo relevante para pulverizar la construcción jurídica utilizada por la Sala X de la CNAT en el caso “Cejas” -que fuera sutilmente desactivada por la Corte Suprema en el fallo que venimos analizando-, es que las obligaciones de esa clase son, por regla, susceptibles de ejecución forzada, solución que no solo es admitida por todos los grandes civilistas modernos, sino que incluso está expresamente receptada por nuestro Código Civil.

Recordemos que en el fallo revocado por la Corte, la Cámara se limitó a señalar (en palabras casi idénticas a las que expresara el juez Guibourg en su voto en disidencia en el caso “Camusso” ) que «las obligaciones de hacer cuando no son cumplidas deben resolverse mediante una indemnización por daños y perjuicios», conducto por el cual relativizó la condena a reinstalar, dejando en manos del empleador-discriminador la potestad de desactivar o no el acto discriminatorio.

Expresado en esos términos, ese razonamiento es -además de dogmático e infundado, desde que lo enuncia como una verdad indiscutible, sin explicitar los argumentos que lo sustentan- marcadamente desacertado en términos jurídicos.

Como bien lo destacara el profesor Emilio Betti -uno de los más prestigiosos civilistas delsiglo XX-, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano clásico (en el que el contenido original de la obligación era siempre inexigible como tal, de modo que el acreedor no podía pretender en juicio que el deudor fuese condenado a la misma prestación que constituía el contenido específico de la obligación, sino que en la sentencia de condena esa prestación primitiva era sustituida de pleno derecho por una prestación en dinero a título de resarcimiento, siendo esta última la única pasible de ejecución forzada) (30), en el derecho civil moderno, por contraposición, se parte de la regla general exactamente opuesta, de modo tal que la obligación civil moderna supone para el deudor el «exacto cumplimiento de la prestación debida», deber que solo de manera «excepcional y eventual» puede reducirse a la obligación de pagar el resarcimiento del daño derivado del incumplimiento (31). Esa excepción -que como dice Betti, confirma la regla- se verifica solo cuando el cumplimiento la prestación debida en especie se haya tornado imposible, o cuando, por su naturaleza, fuese imposible la ejecución forzosa, o no pudiera cumplirse sobre el patrimonio del deudor (32).

De modo tal que -resumiendo- podríamos decir que el derecho civil moderno se conduce en este punto de modo «perfectamente antitético» a como lo hacía el derecho romano clásico, de forma que es el cumplimiento exacto de la misma prestación debida desde un principio -y no el resarcimiento- el objeto de la sentencia de condena que puede ser pasible de ejecución forzada, razón por la cual el deudor «no puede liberarse nunca ofreciendo en cambio de la prestación primitiva el resarcimiento» (33).

Ahora bien -a contrario de lo que apriorísticamente pretende negar de plano la tesis que venimos cuestionando- esa regla general que venimos enunciando es perfectamente aplicable a las obligaciones de hacer y de no hacer.En efecto, existe una extendida (y errada) creencia fincada en que la ejecución forzosa específica de las obligaciones de hacer no está admitida por el derecho civil moderno, cuando -como lo expresa el maestro Betti, de manera categórica- «la verdad es precisamente todo lo contrario» (34). Es que, saldando esa vieja antinomia, ya en el siglo XVII el jurista holandés Vinio sostuvo que las obligaciones de hacer son susceptibles de ejecución forzada directa, salvo en los casos en los cuales deba ejercerse coacción personal sobre el deudor (35).

En rigor, esta tesis negacionista de la ejecutoriedad forzada de las obligaciones de hacer y de no hacer se ha forjado a influjo del art. 1142 del Código Civil francés, que -haciendo propio el viejo apotegma romano «nemo praecisse cogi potest ad factum» («nadie puede ser compelido a prestar su hecho»), que enunciaba el principio de que, ante el incumplimiento del deudor de una obligación de hacer, no cabía ningún tipo de constreñimiento sobre su persona, por lo que únicamente podía demandarse la indemnización por daños y perjuicios- prescribía que «toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en el pago de daños e intereses en caso de incumplimiento». Sin embargo, esa normativa que -en palabras del eximio catedrático de la Universidad de Roma- no es otra cosa que «una anacrónica reminiscencia del derecho romano justinianeo» (36) no solo no fue reproducida por los códigos civiles más avanzados en este punto (Italia, Alemania, Austria), sino que -y esto es dirimente para pulverizar la tesis negacionista- tampoco fue receptada en el Código Civil argentino, cuyo art.629 admite expresamente la ejecución forzada de las obligaciones de hacer.

En efecto, apartándose del retrógrado criterio francés (37) -cuya rigidez, por otra parte, ha sido fuertemente mitigada por la doctrina y la jurisprudencia de ese país, que han terminado por aproximarse al criterio moderno (38)- y acercándose más a la solución prevista en el antiguo derecho español plasmado en las Partidas, que se mostraba menos apegada a la protección del deudor, admitiendo vías de constreñimiento sobre su persona (39), el Código Civil argentino admite la ejecución forzada de las obligaciones de hacer, con un solo límite: no es posible ejercer violencia sobre la persona del deudor.

De ello se colige que la sola lectura del art. 629 evidencia la falsedad de un enunciado como el que esgrimió la sentencia revocada por la Corte en el caso “Cejas” («las obligaciones de hacer cuando no son cumplidas deben resolverse mediante una indemnización por daños y perjuicios»), en la cual -expresando sin mayores explicaciones un principio general exactamente opuesto al que surge de la norma, para más en contra del trabajador- ni siquiera se aclara que la regla que emana de nuestra legislación civil establece que resulta perfectamente posible ejecutar de manera forzosa el incumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer (40).

Descartada, pues, la inexacta afirmación relativa a que las obligaciones de hacer no pueden ser forzosamente ejecutadas, resta analizar cuáles son los supuestos excepcionales o eventuales en los cuales es posible convertir el débito de hacer o de no hacer en la obligación de pagar una indemnización de daños y perjuicios.

La clave para ello hay que buscarla -como bien recuerdan Pizarro y Vallespín, citando a Llambías- en el objeto de la prestación, de modo tal que solo podrá alegarse la imposibilidad de cumplir «in natura» con la obligación de hacer cuando resulte imposible escindir ese objeto de la persona del deudor, o sea, cuando se trate de una prestación infungible, por constituir unaemanación de su personalidad. En el caso contrario -es decir, cuando el objeto de la obligación puede ser escindido de la persona del deudor- procede la ejecución forzosa y el empleo de la fuerza pública para compeler al deudor a que cumpla (41).

Partiendo de esa base, nos falta desentrañar si, en el tema que nos ocupa, la obligación de reinstalar al trabajador despedido debe considerarse alcanzada por la regla general (que habilita la ejecución forzada directa de las obligaciones de hacer y de no hacer), o si, por el contrario, al no poder ser escindida de la persona del empleador o resultar de imposible cumplimiento, encuadra en alguna de las excepciones a dicho principio, debiendo en tal caso el trabajador conformarse con la ejecución forzada indirecta, es decir, con el pago de un reparación dineraria por equivalente.

Adelantando nuestra respuesta afirmativa, analizaremos la cuestión en el apartado siguiente.

4. La indiscutible posibilidad de ejecutar forzosamente las sentencias que declaran la nulidad del despido

El desarrollo teórico efectuado en el apartado precedente torna evidente la respuesta al interrogante allí enunciado: en tanto las obligaciones que asume el empleador en el contrato de trabajo son, por definición, fungibles y pueden escindirse de su persona, siempre es posible forzar judicialmente el cumplimiento de las sentencias que, al declarar la nulidad del despido y la reinstalación del trabajador, condenan al patrón a mantener vigente el contrato.

En efecto, como es sobradamente conocido, en el marco del contrato de trabajo son las obligaciones del trabajador (cuya ejecución implica poner en acto esa actividad creadora de los hombres denominada «trabajo», que constituye el objeto del negocio jurídico laboral, art. 4 , LCT) las que resultan «personales e infungibles» y no pueden escindirse de su persona (art.37 , LCT), lo que ha llevado a la doctrina a sostener de manera unánime que, para el operario, se trata de un contrato «intuitu personae» (42). Ello es lo que explica que, por ejemplo, solo pueda ser considerado sujeto-trabajador del contrato de trabajo una persona física (arts. 21 y 25 , LCT) y que, ante la imposibilidad transitoria o definitiva del trabajador de cumplir con su obligación de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador, no pueda reemplazarse su persona por otro trabajador dentro del mismo vínculo laboral (que, en tales casos, se suspende o se extingue), sino que, si el empleador quiere cubrir ese puesto de trabajo, debe celebrar un nuevo contrato con otro trabajador (por tiempo determinado o indeterminado). Por esa misma razón, la muerte del trabajador extingue de pleno derecho el contrato de trabajo (art. 248 , LCT).

Muy distinto es lo que ocurre con el empleador, quien -en tanto, a diferencia del trabajador, no arriesga ni pone en juego su cuerpo y su persona (sino solo su patrimonio) en la ejecución del negocio jurídico laboral- es, por regla, perfectamente fungible como sujeto del contrato de trabajo (43). Es por ello que puede ser sujeto-empleador del contrato de trabajo una persona jurídica, o incluso, un conjunto de sujetos sin personalidad jurídica propia diferenciada de sus integrantes (arts. 21 y 26 , LCT). Y, por la misma razón, ni la transferencia del establecimiento por actos entre vivos (en ningún caso, arts. 225/228 , LCT), ni la muerte del empleador (por regla, art.249 , LCT) extinguen el contrato de trabajo, que debe seguir vigente como si nada hubiera ocurrido, lo que evidencia que el empleador es perfectamente reemplazable como sujeto del vínculo, sin que este sufra alteración alguna.

Es justamente ese diverso grado de involucramiento personal de las partes en el contrato, y la diversa jerarquía de los bienes que ponen en juego en la ejecución de ese vínculo (la libertad individual, el trabajador; el derecho de propiedad y la libertad de contratar, el empleador) lo que justifica que esté radicalmente prohibido restringir o vedar la libertad de salida del contrato de trabajo al trabajador (razón por la cual la renuncia nunca es sancionable, pues de lo contrario se volvería a los vínculos forzosos abolidos por el capitalismo), mientras que con el empleador ocurre exactamente lo opuesto: en tanto nunca está en juego su persona ni su libertad individual en la ejecución del contrato de trabajo, su libertad de salir de ese vínculo puede ser perfectamente restringida (exigiéndole una justa causa para denunciar el negocio) hasta el punto de que -en los sistemas más intensos de tutela contra el despido injusto- puede ser judicialmente obligado a readmitir al trabajador que ha sido arbitrariamente despedido (44), solución que -como categóricamente lo explicó la Corte Suprema en “Álvarez c/ Cencosud”- en modo alguno puede reputarse inconstitucional ni violatorio de los derechos de propiedad y libertad de contratar del empleador.

A partir de todo ello podemos despejar sin mayores dificultades la cuestión que constituye el objeto central de esta nota: la condena a readmitir es, para el caso de incumplimiento, pasible de ser ejecutada de manera forzosa toda vez que -aun cuando se interpretase que el objeto de la prestación consiste principalmente en una obligación de hacer o de no hacer- no lleva aparejada ninguna violencia contra la persona del deudor, desde que, como quedó dicho, este no involucra su persona (sino su patrimonio) en la ejecución del contrato de trabajo.En otras palabras -como bien lo ha destacado calificada jurisprudencia, distinguiendo con precisión los bienes que ponen en juego las partes en la ejecución del contrato de trabajo, para justificar así la procedencia de la ejecución forzada de las sentencias de reinstalación-: «La reincorporación de un trabajador no hace violencia sobre el cuerpo del empresario pero exigir el débito por parte del trabajador sí» (45).

Como se señaló de manera categórica en ese fallo (en el que la Sala V de la CNAT exteriorizó una visión absolutamente opuesta a la que la Corte le revocó a la Sala X del mismo tribunal en “Cejas c/ Fate”), en la generalidad de los casos el empleador es una persona de existencia ideal que «ni siquiera tiene corporalidad para ejercer violencia» (46), por lo que resulta absolutamente equivocado sostener acrítica y dogmáticamente que la condena a readmitir debe ser automáticamente transmutada en la obligación de resarcir cuando el empleador se niega a efectivizarla.

Luego, cabe concluir que -en tanto no trae aparejada la utilización de la violencia sobre el cuerpo del deudor- en los casos en los que se ha condenado al empleador a readmitir a un trabajador, no se configura la excepción a la regla que habilita la ejecución forzada de las obligaciones de hacer y de no hacer (art.629, CCiv.) (47), por lo que -parafraseando a Pizarro y Vallespín- procede la ejecución forzosa y el empleo de la fuerza pública para compeler al deudor a que cumpla (48).

En todo caso, no podrá menos que admitirse que si -resultando que la imposibilidad de ejecutar forzadamente las obligaciones de hacer y de no hacer es una excepción a la regla general que, en tanto tal, debe ser interpretada restrictivamente incluso en el ámbito del derecho civil- con mayor razón no es válido postular su aplicación indiscriminada al derecho del trabajo en perjuicio del sujeto especialmente protegido (49). Ergo, solo con extrema liviandad teórica puede llegar a sostenerse sin más -como se lo hizo en la sentencia revocada por la corte en “Cejas c/ Fate”- que «cuando la obligación de hacer es incumplida debe resolverse en una indemnización de daños y perjuicios».

Por lo demás, más allá de que -como vimos- la solución que venimos postulando (ejecución forzada directa de las sentencias de reinstalación) resulta indudable con arreglo a nuestro derecho positivo, está claramente respaldada, asimismo, por buena parte de la doctrina científica en países que contienen en sus legislaciones supuestos de despidos nulos, en los cuales -cuestionando razonamientos asimilables al que fuera censurado por la Corte Federal en el caso “Cejas c/ Fate S.A.”- también se ha desmitificado la pretendida imposibilidad de ejecutar los mandatos judiciales de esa clase.

Así, en la doctrina española ha señalado con acierto Sastre Ibarreche que el debate en torno a la posibilidad de hacer efectiva la obligación de readmitir «ha estado presidido, tradicionalmente, y de forma incorrecta, por el dogma de la incoercibilidad de las obligaciones de hacer» (50), de modo tal que -agrega Pedrajas Moreno- «el recurso a la teoría de la incoercibilidad de las obligaciones de hacer, de aplicabilidad más que dudosa con carácter general a esa situaciones, viene utilizándose como coartada que justifica la ejecución por sustitución, siendo en este sentido especialmente grave su aplicación cuando se trata deun despido lesivo de derechos fundamentales» (51).

Sobre esa base, se concluye que las sentencias que disponen la nulidad de los despidos que violan derechos fundamentales deben ser ejecutadas en sus propios términos, no resultando posible sustituir esa condena por el pago de una indemnización, y ni siquiera por la sola continuidad en el pago de los salarios, exigiéndose en cambio el restablecimiento pleno del derecho fundamental lesionado (52).

En definitiva, como sostienen Baylos Grau y Pérez Rey, no es admisible en el entorno de la ejecución de las sentencias que declararon nulo el despido la aplicación de una regla que, en última instancia, convalida y asume el incumplimiento al generalizar la reparación por equivalente (53).

VI. Breve enumeración de las medidas que puede adoptar el juez para garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia que ordena la readmisión

Ha quedado claro, a partir de lo señalado, que la condena a readmitir al trabajador es susceptible de ejecución forzada.

Sin embargo, eso no soluciona del todo el complejo problema que venimos abordando, toda vez que resta analizar cuáles son las medidas que el juez puede ordenar en concreto para vencer la resistencia del empleador que, desobedeciendo el mandato judicial que se lo ordena, se niega a reinstalar al trabajador.

En nuestro ordenamiento, en tanto la cuestión no ha sido específicamente legislada, el juez puede y debe aplicar todas las herramientas que el ordenamiento jurídico le brinda para hacer efectivos los mandatos judiciales de cualquier clase.Con todo, es preciso destacar que en el derecho comparado se han desarrollado algunos mecanismos específicos que tiene por objeto doblegar -de manera directa o indirecta- la voluntad del empleador que se niega a cumplir con la orden judicial de reinstalar.

En ese trance, pensamos que es razonable que en primera instancia el juez recurra a medidas indirectas de coerción, destinadas a presionar al empleador para que cumpla el mandato contenido en la sentencia sin que sea necesario recurrir a la utilización de la fuerza pública.

Así, sin agotar todas las posibilidades ni alternativas -desde que, ante la ausencia de regulación expresa, este es un campo propicio para que, activismo judicial mediante, los magistrados puedan lucirse estableciendo soluciones creativas para garantizar la tutela judicial efectiva y los demás derechos fundamentales declarados en la sentencia de conocimiento- los tribunales podrían recurrir conjunta o alternativamente a algunas de las siguientes medidas indirecta s:

(i) imposición de astreintes: la condena a pagar las sanciones conminatorias de carácter pecuniario previstas en el art. 666 bis del Código Civil por cada día de retraso en el cumplimiento de la condena puede funcionar como uno de los mecanismos útiles para vencer la resistencia del empleador a readmitir al trabajador despedido. Va de suyo que, para que sean efectivas, su importe debe ser elevado y puede ser graduado y modificado por el juez de acuerdo al caudal económico del deudor y a la conducta que vaya asumiendo, de modo que, como establece la norma, pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si el deudor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder (54).

Este mecanismo ha sido aplicado en muchos casos por los jueces nacionales para efectivizar sus sentencias que dispusieron la nulidad de los despidos y la reinstalación de los trabajadores.

(ii) obligación de seguir pagando el salario hasta la readmisión efectiva:otra de las típicas medidas que puede forzar indirectamente al empleador a cumplir la sentencia de readmisión es obligarlo a seguirle pagando el salario al trabajador que se niega a reincorporar hasta que finalmente lo readmita. Si bien, cuando ha sido reclamado, ese deber suele formar parte de la sentencia de conocimiento que decreta la nulidad del despido, el juez podría incluso disponerlo como medida indirecta de coerción en los casos en que el rubro no integrase la condena original.

Esta solución estaba expresamente plasmada en nuestro país en el régimen del estatuto profesional de los trabajadores bancarios (ley 12.637, B.O. del 19/9/1940, reglamentada en este punto por el artículo 6 ap. 3 del decreto 20.268/46), que establecía un sistema de estabilidad absoluta y disponía que, en caso de que el empleador se negara a hacer efectiva la reinstalación ordenada, debía seguir pagándole los salarios al trabajador hasta que la readmisión se hiciera efectiva, o hasta que el trabajador estuviera en condiciones de jubilarse, solución que también ha sido aplicada en nuestro país en un supuesto de despido discriminatorio (55).

Asimismo, la recepta el derecho español, ya que el art. 282, inc. a, de la Ley de Procedimiento Laboral establece que, cuando el empresario no diere cumplimiento a la reposición ordenada por la sentencia que declaró la nulidad del despido, el trabajador debe permanecer cobrando el salario «con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan, hasta la fecha de readmisión en debida forma».

(iii) obligación de mantener el alta del trabajador ante los organismos de seguridad social, pagando las contribuciones correspondientes: esta medida es complementaria de la obligación de pagar el salario, y es otra de las consecuencias necesarias de la nulidad del despido.A tales fines, si el empleador hubiere dado de baja al trabajador en cualquier subsistema de la seguridad social, el juez debe arbitrar las medidas correspondientes para hacer cesar esa situación, obligando al empleador a dar de alta al trabajador y a pagar las cotizaciones correspondientes. Asimismo, una vez recibida la comunicación judicial, la entidad gestora puede iniciar los procesos recaudatorios y ejecutivos previstos para las deudas de esa índole (56).

Esta medida, que no suele ser expresamente utilizada por los jueces argentinos en las sentencias que decretan la nulidad de los despidos (acaso dando por sobreentendido que la obligación de pagar el salario hasta la readmisión efectiva lleva implícita la de abonar las contribuciones correspondientes), ha sido receptada expresamente contemplada en el art. 282, inc. b, de la Ley de Procedimiento Laboral de España.

El cúmulo de medidas de coerción indirecta enunciadas (sumadas a otras que pudiera ordenar en cada caso el juez con arreglo a las normas vigentes) puede resultar útil para doblegar -especialmente a medida que transcurre el tiempo y se potencian las deudas en cabeza del empleador renuente- la resistencia a cumplir la condena a readmitir.

Empero si, aun adoptadas esas medidas, el empleador continúa con su negativa a reinstalar, no queda otra alternativa que recurrir a medidas de coerción directa, estando plenamente habilitado el juez a disponer el auxilio de la fuerza pública para hacer efectivo el mandato contenido en la sentencia e, incluso, a denunciar penalmente al empleador por la desobediencia al mandato judicial.

Aunque tal solución pueda parecer excesiva para algunos, no se advierte de qué modo podría -una vez agotados todos los intentos oblicuos- lograrse la efectividad de la sentencia que dispuso remover la violación de los derechos fundamentales del trabajador. En rigor, la herramienta no tiene nada de novedoso:la utilización de la fuerza (que el estado moderno acapara jurídicamente en régimen de estricto monopolio) es la «ultima ratio» para que los mandatos estatales (en este caso, la sentencia que decreta la nulidad del despido) no se conviertan en letra muerta, lo que pondría en jaque la convivencia y la paz social al anularse el rol que le cabe a aquel como mediador de los conflictos sociales. Luego, si es generalmente aceptado, por ejemplo, que cualquier ciudadano puede obtener el auxilio de la fuerza pública para ser restituido en el goce de su derecho de propiedad (57), no se advierte por qué razón debería descartarse la misma solución para el que caso en que lo que se quiera restituir es un derecho fundamental del trabajador que ha sido vulnerado, máxime cuando el empleador condenado a readmitir que resiste deliberadamente el cumplimiento de la orden judicial podría estar incurriendo -además de en la violación sostenida de derechos humanos del operario- en una conducta penalmente delictiva.En ese sentido, cabe destacar que la criminalización de la resistencia empresarial a reinstalar al trabajador (y el consecuente refuerzo de la ejecución forzada de la condena por la fuerza pública) ha sido en general aceptada en el ámbito del derecho comparado, en que no son pocas las voces que la avalan categóricamente.

Así, se ha señalado que «la aplicación del ordenamiento penal tendría que ser la solución última para asegurar la propia restitución “in natura”» de las sentencias que ordenan la nulidad de los despidos violatorios de derechos fundamentales (58). En el mismo sentido, se ha dicho que en materia de despidos discriminatorios la declaración de nulidad debe reforzarse «con la expresa prohibición de que la condena a la readmisión fuera sustituida por indemnización, llegando incluso a la configuración como ilícito penal la resistencia o contumacia a la ejecución in natura de la sentencia, postura legal de la que no faltan antecedentes en el derecho europeo» (59), lo que lleva a concluir que el incumplimiento deliberado de la orden judicial que ordena reinstalar «forzará a la aplicación del único y extremo instrumento que la Ley pone en manos del Juez y del ejecutante, que no será otra que la vía penal» (60). En suma -como lo expresa el notable catedrático Palomeque López- la obligación de readmitir «seguramente debería contar con la coerción propia de la sanción penal» (61) opinión compartida por otros destacados iuslaboralistas españoles como Baylos Grau-Cruz Villalón-Fernández (62), Rodríguez Fernández (63), Cabrera Bazán (64) y Sastre Ibarreche (65).

En el ámbito local, aunque de manera incipiente, la solución mencionada ha comenzado asimismo a ser respaldada por algunos autores, que han señalado que, frente al incumplimiento de la condena a reinstalar, en última instancia se podría recurrir a la justicia penal por el incumplimiento de la orden judicial (66), solución que por otra parte no es modo alguno extraña a la jurisprudencia de la Corte federal que, si bien enun caso de empleo público, la ha respaldado expresamente en el caso “Sosa c/ Provincia de Santa Cruz” (67).

Si bien la Corte no puntualizó en ese caso cómo podía tipificarse penalmente la conducta, no es descabellado pensar que podría encuadrar en el delito de desobediencia a la autoridad contemplado en el art. 239 del Código Penal (68). En ese sentido, se ha señalado que los mandamientos que tienen como objeto la ejecución de resoluciones judiciales constituyen órdenes impartidas por funcionarios públicos en el ejercicio legítimo de sus funciones cuya falta de acatamiento podría configurar el delito mencionado (69), imputación que debe recaer sobre el empleador (si es una persona física) o sobre los directivos de la sociedad (70) (si, como suele suceder, el empleador es una persona jurídica).

De todo ello se colige que, ante el incumplimiento deliberado de la orden judicial que impone la reinstalación, el juez laboral está legitimado a disponer que se garantice el cumplimiento de la condena a readmitir con auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de la denuncia penal que podría interponer contra al empleador que se mantiene renuente a reinstalar al trabajador. Bien entendido que a dichas medidas deberá arribarse -como debe ocurrir siempre con el derecho penal- como «última ratio», es decir, una vez que se hayan agotado todos los mecanismos de coerción indirecta dirigidos a doblegar la injustificada resistencia del empleador a cumplir con la orden judicial.

VII.REFLEXIONES FINALES

Tal como se desprende del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Cejas c/ Fate S.A.”, las sentencias que declaran la nulidad de los despidos discriminatorios y violatorios de derechos fundamentales deben ser efectivamente cumplidas por el empleador, garantizando la readmisión del trabajador, sin que sea admisible en ningún caso la conversión de esa obligación, a instancias de la patronal, en la de pagar una suma de dinero.

Ello así, porque el cumplimiento «in natura» de la obligación -que implica el mantenimiento de la relación laboral en los mismos términos que existían con anterioridad al despido- es la única forma de garantizar el goce efectivo del derecho humano del trabajador que fue conculcado por el acto discriminatorio del empleador.

Si bien, en mi opinión, la readmisión no trae aparejada una obligación de hacer en cabeza del empleador, incluso con prescindencia de lo que pudiera opinarse acerca del encuadramiento jurídico de los deberes que impone la condena a reinstalar (obligaciones de dar, de hacer, de no hacer o mixtas), lo relevante es que, en cualquiera de esas hipótesis, el mandato judicial es susceptible de ejecución forzada con arreglo a las normas civiles vigentes en nuestro país.La ejecución forzada de la sentencia de reinstalación en modo alguno implica ejercer violencia sobre la persona del deudor (única excepción a la regla expresamente receptada en nuestra legislación civil que habilita ese tipo de ejecución incluso para las obligaciones de hacer y de no hacer). En consecuencia, sin perjuicio de las medidas indirectas de coerción que puede ordenar el juez para vencer la resistencia injustificada del empleador a cumplir con el mandato judicial, es perfectamente posible que -como última alternativa- el órgano judicial recurra al uso de la fuerza pública para garantizar la efectivización de la readmisión y criminalice la conducta renuente del empleador y/o de sus directivos.

De lo contrario, so pretexto de la imposibilidad de recurrir al uso de la fuerza pública (violencia legítima del poder público para asegurar la efectividad de sus mandatos) se estaría avalando el autoritarismo y la violencia ilegítima del poder privado (71) en perjuicio de un sujeto que -además de encontrarse en una situación de desigualdad sustancial en el marco de la relación jurídica que lo vincula al cocontratante- ha sido vulnerado en sus derechos fundamentales, proceder que resulta incompatible con una democracia sustancial fundada en el respeto incondicional de los derechos humanos (72).

Luego, no es aceptable que el responsable de la violación de esos derechos alcance su cometido y pueda liberarse con dinero de la condena que lo obliga a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo. No debemos olvidar que -como nos ha enseñado la Corte Suprema- el intercambio de derechos humanos con dinero entraña un conflicto con el carácter inalienable de ellos y convalida (en lugar de desactivar) su vulneración.

Es que el discurso del dinero suele llevarse mal con el discurso de los derechos y, en el fondo, deja todas las violaciones constitucionales intactas:el verdadero respeto de los derechos poco tiene que ver con esa forma, tan patronal, de atender los conflictos sociales (73).

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(1) La expresión «nulidad radical» fue esgrimida por el Tribunal Constitucional de España a partir de la sentencia STC 38/81 (23/11/1981) para graficar que no es posible bajo ninguna circunstancia convalidar la eficacia extintiva de un despido discriminatorio (o violatorio de cualquier otro derecho fundamental del trabajador, según lo señaló el mismo Tribunal en la sentencia STC 88/85, del 19/7/1985) a cambio de una indemnización, debiéndose garantizar inexorablemente la readmisión del trabajador despedido en su puesto de trabajo.

(2) CSJN, 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, MJJ60239.

(3) CSJN, 15/11/2011, “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo”, MJJ69244.

(4) Como lo hemos señalado anteriormente, a partir de los acertados criterios jurisprudenciales de la actual integración de la Corte federal, no es posible sostener la eficacia extintiva de ningún despido antisindical, toda vez que: (i) los delegados y representantes de sindicatos con personería gremial están alcanzados por la estabilidad sindical consagrada en los arts. 48-52 de la ley 23.551, que establece expresamente la nulidad de los despidos; (ii) los delegados y representantes de sindicatos simplemente inscriptos que carecen de personería gremial deben considerarse alcanzados por las mismas normas, que han sido declaradas inconstitucionales en cuanto los excluyen de su ámbito (CSJN, 9/12/2009, “Rossi, Adriana M.c/ Estado Nacional-Armada Argentina s /sumarísimo” , MJJ51700); (iii) los trabajadores que, aun cuando no integren ninguna asociación sindical, sean despedidos por el ejercicio en cualquiera de sus formas de su derecho fundamental a la libertad sindical, tienen derecho a reclamar la nulidad del despido por aplicación directa de las normas internacionales, constitucionales y legales que regulan la tutela antidiscriminatoria (CSJN, “Álvarez c/Cencosud” y su saga, complementada ahora por “Cejas c/Fate”), a las que cabría añadir el art 47 de la ley 23.551, que también habilita una acción de nulidad de despido. Ver ORSINI, Juan Ignacio, “Nulidad e ineficacia extintiva de los despidos discriminatorios antisindicales”, en FORMARO, Juan J. (Director), “Jurisprudencia Laboral”, Nº 2, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2012, pp. 217-271.

(5) Para un análisis detallado de los numerosos autores y tribunales de todo el país que, con anterioridad a que la Corte Suprema respaldara esa posición, venían postulando la nulidad de los despidos discriminatorios, se puede consultar ORSINI, Juan Ignacio, “Hacia un nuevo paradigma en materia de protección de la estabilidad y del derecho al trabajo: la nulidad de los despidos injustificados agravados como clave para la democratización de las relaciones laborales”, en RAMIREZ, Luis E. (Coordinador), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Ed. B de F, Buenos Aires, 2008, pp. 113-154.

(6) En la doctrina, la voz cantante de esa tesis restrictiva la llevó RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “La discriminación y el contrato de trabajo”, en Revista Derecho del Trabajo, año LXVII nº 1, enero de 2007, pp. 1/6. En la jurisprudencia, ver voto en disidencia del Juez Pirolo en CNAT, Sala II (25/6/2007), “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.” , MJJ33177.Aunque con variantes importantes en la fundamentación, la imposibilidad de declarar la nulidad del despido es sostenida también en el voto minoritario de los jueces Lorenzetti, Argibay y Highton de Nolasco en la ya citado caso “Álvarez c/ Cencosud”, en el cual el Alto Tribunal confirmó -por mayoría- dicho fallo de la Sala II de la CNAT, que decretó la ineficacia extintiva del despido discriminatorio.

(7) RODRÍGUEZ MANCINI, op. cit., p. 2.

(8) Entre “Álvarez c/Cencosud S.A” (7/12/2010) y “Cejas c/ Fate S.A.” (26/3/2013), la Corte dictó otros dos precedentes en los cuales -remitiéndose a la doctrina sentada en “Álvarez”- volvió a confirmar la nulidad de los despidos discriminatorios y las condenas a reinstalar a los trabajadores. Ver CSJN, 23/6/2011, “Arecco c/ Praxair Argentina S.A.” , MJJ66734; CSJN, 23/8/2011, “Parra Vera c/ San Timoteo S.A.”.

(9) ORSINI, Juan I. “Hacia un nuevo paradigma…”, op. cit., pp. 150 y ss.

(10) CSJN, 7/12/2010, “Álvarez c/Cencosud”, consid. 8º del voto mayoritario de los Jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.

(11) CSJN, 25/2/1969, “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de La Plata”, publicado en Fallos; 273:87. En “Álvarez c/ Cencosud” (consid. 7º del voto de la mayoría), la Corte desactivó explícitamente la doctrina establecida en ese antiguo fallo, en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la reinstalación del trabajador despedido en el ámbito del sector privado establecida en un estatuto profesional.

(12) CSJN, 4/9/1984, “Figueroa, Oscar Félix y otro c/Loma Negra Cía, SA”, publicado en Fallos: 306:1208. En “Álvarez c/ Cencosud” (consid. 10º del voto de la mayoría), la Corte refutó expresamente los principales fundamentos esgrimidos en dicho añejo precedente para declarar la inconstitucionalidad de la estabilidad absoluta establecida en un convenio colectivo de trabajo.

(13) CSJN, 7/12/2010, “Álvarez c/Cencosud”, consid. 9º del voto mayoritario.

(14) CSJN, 7/12/2010, “Álvarez c/Cencosud”, consid.8º del voto mayoritario.

(15) Como lo hemos señalado anteriormente, del cúmulo de ciertas conclusiones que la Corte estableció en “Álvarez c/ Cencosud” [(i) constituye un entendimiento superficial del art. 14 bis de la Constitución Nacional interpretar que la garantía de protección contra el despido arbitrario allí prevista impide la reinstalación del trabajador en el ámbito del sector privado; (ii) la reforma constitucional de 1994 ha incorporado a nuestro ordenamiento el derecho humano al trabajo, que incluye el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente del empleo; (iii) las violaciones de derechos humanos no pueden repararse exclusivamente con dinero, debiendo asegurarse la «restitutio in integrum»], podría interpretarse que cualquier despido injustificado (en tanto viola ese derecho humano al trabajo) debería poder ser privado de eficacia extintiva cuando la víctima lo reclama. Ver ORSINI, Juan Ignacio, “El derecho al trabajo como límite constitucional al despido injusto”, en Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, año 9, Nº 42, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, pp. 364-380.

(16) El ejemplo más acabado de esta «coartada», lo constituye la jurisprudencia que sostiene que, para poder decretar la nulidad de un despido discriminatorio antisindical, el actor debe demostrar que antes de ser despedido había llevado a cabo una «actividad sindical relevante», de forma tal que un trabajador despedido por un comportamiento antisindical que no encuadrase en esa categoría (que no tiene respaldo legal alguno) no tendría derecho a ser reinstalado (ver, por ejemplo, CNAT, Sala X, 30/12/2008, “Salvi José Francisco c/Spicer Ejes Pesados S.A” , MJJ43341). Además de acuñar un concepto de discriminación contrario a los estándares universalmente aceptados por los tratados internacionales de derechos humanos, esa postura es expresament e violatoria de las normas nacionales que sancionan el comportamiento discriminatorio (art. 1 , ley 23.592) y antisindical (art.47, ley 23.551), resultando en sí misma discriminatoria al colocar a ciertas personas que han sido discriminadas en peor situación que otras que también lo fueron.

(17) CNAT, Sala X, 22/3/2010, “Cejas, Adrián c/ Fate S.A”, MJJ54545, voto del juez Corach con adhesión del juez Stornini.

(18) Ver apartado III, párrafo 3º del dictamen de la Procuradora Fiscal Beiró de Gonçálvez.

(19) Así, al refutar el argumento de la empresa recurrente, relativo a que el derecho de propiedad y la libertad de contratar, así como los poderes «discrecionales» del empleador que de ellos se derivarían obstaban a disponer la reinstalación del trabajador, recordó el Alto Tribunal en la causa “Álvarez c/ Cencosud S.A.” que «tampoco es admisible la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se hallan los invocados por la demandada» (consid. 10º del voto mayoritario). En ese mismo sentido, al confirmar las sentencias que declararon la nulidad de los despidos discriminatorios y ordenaron la reinstalación de los trabajadores, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha señalado que los derechos de propiedad y ejercer industria lícita (arts. 14 y 17, CN) no revisten carácter absoluto, por lo que «no pueden ser invocados para amparar una conducta discriminatoria y palmariamente violatoria de otros derechos constitucionales», añadiendo que «en materia de tutela contra los actos discriminatorios es válido justificar la vigencia de una pauta genérica en el plano de la teoría constitucional:los derechos a la igualdad y a no ser discriminado arbitrariamente ostentan rango superior en la escala axiológica de los bienes e intereses jurídicos a proteger»; SCBA, 22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina s/ Amparo” , MJJ66587; SCBA, 8/8/2012, “Sffaeir, Carolina c/ Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (CECH) s/ Despido” , MJJ74045.

(20) Cuadra en ese contexto volver a repasar las preciosas palabras que la Corte Suprema expresó en la añeja causa “Prattico c/ Basso y Cía.”(ref:MJJ8485 (sent. del 20/5/1960, MJJ8485), y no por casualidad reiteró en “Álvarez c/Cencosud S.A.” (consid. 7º del voto de la mayoría): «toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo».

(21) Antes que la Sala X, lo había señalado, en términos muy similares, el juez Guibourg en su voto en disidencia en CNAT, Sala III, 29/7/2009, “Camusso, Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio sumarísimo” , MJJ46643. Una interesante crítica a ese voto se puede ver en Lozano, María Paula, “El derecho fundamental a la no discriminación versus la libertad de contratación”, en Revista Derecho del Trabajo, 2010 (febrero), p. 310.

(22) Sobre la obligación de pagar el salario no hay dudas: es una obligación de dar una suma de dinero. La obligación de ocupación efectiva también puede ser considerada como una obligación de dar. En ese sentido, amén de que ese deber tampoco implica necesariamente un «hacer» de parte del empleador, es ilustrativo recordar que el art. 78 de la LCT obliga al patrón a garantizar al trabajador ocupación efectiva, siendo prácticamente unánime en la doctrina y la jurisprudencia denominar a ese deber patronal como obligación de dar ocupación efectiva.(23) Así se ha señalado, siguiendo las definiciones enunciadas por autores como Savigny y Busso, que las obligaciones de hacer son «aquellas cuyo objeto consiste en el despliegue de energías de trabajo, sean físicas o morales, prestadas por el deudor, a favor del acreedor», ejemplificándose esa clase de deberes precisamente con «la ejecución de servicios profesionales o laborales». Ver CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, 4ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, Tº II, pp. 104-105. Más específicamente, al explicar las características de las obligaciones de hacer, se ha escrito que «el derecho del trabajo, por ejemplo, se ha gestado y desarrollado sobre la base de un determinado despliegue de energía laboral en relación de dependencia, regulando un amplio espectro de obligaciones de hacer», ver PIZARRO, Daniel Ramón y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tº 1, p. 442.

(24) De allí que, aunque frecuente, es por completo inexacto (y nada casual, pues esa expresión, invirtiendo la realidad, parece denotar al empleador como un benefactor que, al emplearlo, hace una especie de concesión graciosa en favor del operario, cuando -en rigor- se está beneficiando con el trabajo ajeno) denominar al empleador como «dador de trabajo». Como su nombre lo indica, el que da trabajo en el negocio jurídico laboral es el trabajador; el empleador (como su nombre también lo indica) lo que asigna es un empleo o una ocupación, es decir, un puesto de trabajo.

(25) Sostiene el reconocido doctrinario mexicano: «Lo que ha venido a complicar el problema es el término “reinstalación” que da la apariencia de una nueva obligación de hacer a cargo del patrono. Esta obligación no existe, lo que el obrero reclama es el cumplimiento del contrato: ofrece cumplir su obligación y se pone a la órdenes del empresario, reclamando de éste el pago de la retribución pactada», DE LA CUEVA, Mario, “Derecho mexicano del trabajo”, México D.F., 1943, T° I, p.677.

(26) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, “Los principios del Derecho del Trabajo”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 178, quien avala la opinión de De la Cueva.

(27) FERREIRÓS, Estela [citada por GEREZ, Oscar R., “Observaciones sobre la acción de nulidad y ciertos efectos del despido discriminatorio”, publicado en Revista Derecho del Trabajo, 2013 (septiembre), p. 2199 y ss.] sostiene que se trata de una obligación de dar (trabajo).

(28) Con todo, la autonomía de esa clase de obligaciones no es unánime en la doctrina, desde que no han sido expresamente receptadas en el Código Civil, y si bien hay autores que las reconocen (Belluscio, Ameal), otros les niegas autonomía conceptual, señalando que, para determinar el régimen jurídico aplicable debe estarse a la índole de la prestación (de dar o de hacer) que predomine (Busso); ver CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit., Tª II, p. 105. De aceptarse esta última tesis, es obvio -una vez más- que entre los deberes que la condena a readmitir genera en cabeza del empleador prevalecen las obligaciones de dar por sobre las de no hacer, desde que el «tolerar el ingreso al establecimiento» es completamente accesorio y secundario respecto de las obligaciones principales (de dar) que debe cumplir el empleador: pagar el salario y brindar ocupación efectiva.

(29) Uno de los subtipos de las obligaciones de no hacer son (junto a las de abstenerse de hacer, y las de no dar) aquellas que consisten en tolerar o soportar que el acreedor realice ciertos actos que, de no mediar el vínculo obligacional, hubiera podido impedir. Ver, CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit., Tº II, p. 120; PIZARRO y VALLESPINOS, op. cit. Tº 1, p. 469.

(30) BETTI, Emilio, “Teoría general de las obligaciones”, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, Tº I, pp. 321-323.

(31) BETTI, op. cit., p. 329.

(32) BETTI, op. cit., pp. 329-330.

(33) BETTI, op. cit., p. 328.

(34) BETTI, op. cit., p. 329, nota 14.

(35) CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit., Tº II. p. 111.

(36) BETTI, op. cit., p.329, nota 14.

(37) Tanto es así que en la nota al art. 629 del Código Civil, Vélez Sarsfield justifica expresamente el apartamiento del Código Civil argentino de la solución del art. 1142 del Código francés, aclarando -con cita de la opinión de Marcade- que aquella norma debe interpretarse en consonancia con el art. 1144 del mismo ordenamiento, que declara que, en caso de inejecución, el acreedor puede ser autorizado para ejecutar la obligación a costa del deudor, por lo que el art. 1142 «no debe tomarse a la letra», de modo tal que la obligaciones de hacer o de no hacer solo se resuelven, en caso de inejecución, en una indemnización en dinero, cuando (i) la ejecución forzada no podría resultar sino de violencia dirigida contra la persona del deudor; (ii) el acreedor, aun pudiendo obtener la ejecución directa por la fuerza, se contentara con la satisfacción de daños e intereses.

(38) PIZARRO y VALLESPIN, op. cit., Tº 1, p. 457. En ese mismo sentido, recuerda Enrique Arias Gibert que la interpretación del art. 1142 del Código Civil francés es, desde principios del siglo XX, similar al texto del art. 629 de nuestro Código. Ver su muy interesante voto (al que, con fundamentos adicionales adhirió su colega Oscar Zas), en CNAT, Sala V, 14/6/2013, “Defilippis, Fernando Javier c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/juicio sumarísimo”, una de las primeras sentencias nacionales que abordan con claridad y profundidad el tema que venimos analizando.

(39) PIZARRO y VALLESPIN, op. cit., Tº 1, p. 457. Tal como recuerdan los autores, las Partidas (L. 12., Tit. 11, Partida 5ª y L. 5. Tit. 27, Partida 3º) -expresamente citadas por Vélez Sarsfield en la nota al art.629 del Código Civil argentino, en apoyo de la solución allí plasmada- prescribían «El juez débelo apremiar que lo faga ansí como fue puesto e lo prometió».

(40) Es interesante advertir que en esa sentencia (al igual que en el voto en disidencia del Juez Guibourg en el fallo”Camusso”) no se declara desactivada la regla general (que habilita la ejecución forzada de las obligaciones de hacer) por entender verificada la excepción (necesidad de ejercer violencia contra la persona del deudor), sino que li sa y llanamente se plantea que existe un dogma inexpugnable que impide la ejecución forzada de las obligaciones de hacer, a tal punto que ni siquiera se cita el art. 629 del Código Civil (sino los arts. 519 a 522, que regulan una situación distinta). Ello evidencia el contenido claramente violatorio de la ley de esa interpretación, dejándola huérfana de todo sustento jurídico.

(41) PIZARRO y VALLESPIN, op. cit., Tº 1, p. 457.

(42) Por eso es que hasta los propios civilistas ejemplifican como paradigma de la obligación de hacer infungible a «la que asume el trabajador en virtud de un contrato de trabajo respecto de su empleador», ver PIZARRO y VALLESPIN, op.cit., Tº 1, p. 446.

(43) Para el empleador, el contrato no es «intuitu personae», toda vez que, amén de que su persona no es relevante en la ejecución de vínculo, sus especiales condiciones personales no son tenidas en cuenta por el cocontratante para celebrar el contrato. La razón de esta caracterización jurídica debe buscarse, sin embargo, fuera del derecho:por la propia estructura económica social de las relaciones de producción capitalistas, el empleador siempre puede elegir (entre muchos candidatos, pues suele hacer exceso de oferta de trabajo) al trabajador a quien contrata (teniendo en cuenta sus condiciones personales), mientras que, a la inversa, el trabajador no está (por regla, en tanto suele haber falta de oferta suficiente de empleo) en condiciones de elegir a quien lo contrata, sino que debe aceptar (aun sin analizar sus condiciones personales) a cualquiera que le garantice empleo y salario para solventar sus necesidades materiales de existencia.

(44) Con maestría lo ha señalado el profesor español Joaquín Pérez Rey, al explicar el fundamento y los orígenes del principio de estabilidad en el empleo, que, garantizando la protección contra el despido injustificado, restringe de manera notoria esa libertad de salida del empresario:«Indudablemente, en el caso del empresario no se tratara tanto de proteger la libertad individual como de mantener intacta su libre iniciativa económica; en otros términos, solo el desistimiento del trabajador constituía una garantía de libertad personal; en el caso del empleador tal circunstancia se ponía al servicio no de la libertad de la persona, sino de la libertad contractual (…) Ello explica por qué el ordenamiento ha ido progresivamente limitando las posibilidades extintivas del empresario, manteniendo en buena medida intactas las del trabajador». Ver PEREZ REY, Joaquín, “Estabilidad en el empleo”, Ed. Trotta, Madrid, 2004, pp. 26-27.

(45) CNAT, Sala V, 14/6/2013, “Defilippis, Fernando Javier c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/juicio sumarísimo”.

(46) Tanto es ello así que en los cientos de sentencias que han decretado la nulidad de los despidos discriminatorios en el país se ha condenado siempre a personas de existencia ideal y, al menos hasta donde conocemos, nunca a personas físicas.

(47) Por lo demás, la mentada excepción es, por su origen y sus fundamentos, sustancialmente extraña a la situación aquí analizada.En efecto, la idea de que no es posible ejecutar forzadamente las obligaciones de hacer (regla en el derecho romano clásico y receptada nominalmente por el Código Civil francés; excepción en casi todos los Códigos Civiles modernos, incluyendo el nuestro) tenía como objeto evitar que se ejerciera una violencia física sobre el deudor, algo que era completamente aceptado en el derecho romano antiguo, cuando el patrimonio no estaba claramente disociado de la persona, de modo tal que el «debitoris» podía ser obligado a responder con su propio cuerpo, sea literalmente (como ocurría en la antigua Roma con la «manus iniectio», procedimiento de ejecución a través del cual el acreedor podía tomar prisionero al deudor por un período, al vencimiento del cual, si no cumplía con la obligación, quedaba autorizado a venderlo como esclavo -o, incluso, en la variante más extrema- el cuerpo del deudor podía ser literalmente desmembrado y repartido entre los acreedores) o sea mediatamente a través de la privación de la libertad (prisión por deudas). Fue con el objeto de humanizar la situación del deudor que en el derecho romano clásico se arribó al principio de que, en tanto no podía llegarse al extremo de ejercer violencia sobre él, ni privarlo de su libertad, las obligaciones de hacer incumplidas debían resolverse en una reparación dineraria por equivalente.De allí que sea impensable que ese fundamento (que en definitiva es una emanación del principio «favor debitoris» del derecho civil, que tiende a proteger al deudor como sujeto débil de la relación obligacional) pueda ser considerado aplicable sin más al ámbito del derecho del trabajo, en cuyo ámbito se verifica la situación inversa (el sujeto débil de la relación es el trabajador, que es el acreedor de la obligación de readmitir) por lo que rige el principio opuesto («in dubio pro operario»).

(48) La clave está, como lo destacan esos prestigiosos civilistas, en determinar si la prestación involucrada en la obligación de hacer constituye o no una emanación de la personalidad del deudor. Así, ejemplificando supuestos de deberes que, por reunir esas características, no serían pasibles de ejecutarse forzosamente refieren el caso de un médico que se obligó a operar a un paciente, o un músico que se obligó a brindar un concierto (otra vez: servicios personales, es decir, trabajo en sentido amplio, autónomo o dependiente): si luego se niegan a hacerlo, no se los podría conminar sino con violencia sobre su persona, lo que es inadmisible (y hasta materialmente imposible). En cambio, graficando la situación inversa, los autores citados hacen referencia al caso de una empresa de transportes que se obligó a transportar a un contingente de pasajeros en un ómnibus de su flota y luego se niega a cumplir, obligación que -explican- puede ser ejecutada de manera forzada, mediante la intervención judicial de la empresa y el auxilio de la fuerza pública (ver PIZARRO y VALLESPIN, op. cit., Tº 1, p. 457). El ejemplo es muy útil, pues puede ser fácilmente traspolado a la situación que aquí nos interesa sin forzamiento alguno:es perfectamente posible que el juez intervenga la empresa y recurra al auxilio de la fuerza pública para forzar la resistencia patronal al mandato judicial que ordena la readmisión del trabajador despedido, pues ello no involucra ninguna violencia sobre el cuerpo del deudor.

(49) Ello sin mencionar la flagrante «paradoja antioperario» que encierra la tesis restrictiva, que -por un lado, transformando lo que en el Código Civil es una excepción (art. 629, Código Civil) en una regla absoluta- postula que la condena a readmitir cuando no es cumplida espontáneamente debe transformarse de manera automáticamente en una indemnización, y -por el otro- le niega de plano a los trabajadores que han sido víctimas de un acto ilícito (despido injustificado) la aplicación de las restantes normas de la teoría general de la responsabilidad previstas en el mismo ordenamiento (arts. 18, 1069, 1083 del Código Civil), con arreglo a las cuales sería perfectamente posible decretar la nulidad e ineficacia extintiva de todos los despidos injustificados (o, en su defecto, la reparación integral de daños). O sea que, a contramano de lo que indica la teoría general del derecho del trabajo, pretende aplicarle sin modulaciones la legislación general al sujeto protegido solo cuando ella lo perjudica, descartando su aplicabilidad cuando lo protege mejor que la legislación especial. Aunque, mirando bien, no hay allí contradicción alguna: son dos caras de una misma posición bien clara en contra de la estabilidad en el empleo de los trabajadores.

(50) SASTRE IBARRECHE, Rafael, “El derecho al trabajo”, Ed. Trotta, Madrid, 1996, p. 253.

(51) PEDRAJAS MORENO, Abdón, “Despido y derechos fundamentales”, Ed. Trotta, Madrid, 1992, p. 227.

(52) PEDRAJAS MORENO, op. cit., p. 227.

(53) BAYLOS, Antonio y PEREZ REY, Joaquín, “El despido o la violencia del poder privado”, Ed. Trotta, Madrid, 2009, p.195.

(54) Vale recodar que, aunque las astreintes no causen estado y pueden ser dejadas sin efecto por el juez que las dispuso, ello es así a condición de que el deudor haya (i) cesado en su renuencia a cumplir el mandato judicial y (ii) justificado total o parcialmente su proceder. Luego, una vez impuestas las astreintes, mientras el empleador condenado a reinstalar al trabajador despedido no cumpla con la condena, el juez no puede dejarlas sin efecto ni morigerarlas en ningún caso. En ese sentido, ha resuelto al Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que «si bien, por su carácter provisorio, las astreintes no causan estado ni pasan en autoridad de cosa juzgada -razón por la cual pueden ser revisadas y dejadas sin efecto si el deudor justifica total o parcialmente su proceder- la viabilidad de esas alternativas sólo puede ser examinada con motivo del cumplimiento de la obligación de que se trate, de modo que no pueden ser revisadas ni dejadas sin efecto si la contumacia no cesa, pues de lo contrario se las despojaría de su carácter conminatorio»; SCBA, 8/3/2006, “Sociedad de Fomento Cariló c/ Municipalidad de Pinamar s/ Amparo”; SCBA, 18/9/2013, “Brandan, Héctor Eduardo c/ Club Atlet. San Isidro y otros. Indem. por antig. etc.”.

(55) CNAT, Sala X, 29/6/2001, “Stafforini, Marcelo c/ Poder Ejecutivo Nacional” , MJJ54822.

(56) BAYLOS GRAU, Antonio; CRUZ VILLALON, Jesús; FERNANDEZ, María Fernanda, “Instituciones de Derecho Procesal Laboral”, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 589.

(57) Por ejemplo, cuando el propietario debe desalojar a un usurpador que ha invadido un inmueble de su dominio. Igualmente, cuando el empresario reclama el auxilio de la fuerza pública para desalojar a los trabajadores que han tomado el establecimiento en ejercicio de una medida de acción directa.Más allá de lo que pudiera opinarse en abstracto sobre la viabilidad de recurrir a la fuerza pública en cada uno de esos supuestos, lo cierto es que en la práctica ocurre regularmente, no advirtiéndose razones que justifiquen establecer un estándar diferenciado a favor de los empleadores pos su mera condición de tales.

(58) PEDRAJAS MORENO, op. cit.¸ p. 226.

(59) GARCÍA FENOLLERA, José y MARIN CORREA, José M., “El despido y sus aspectos procesales”, en AA.VV., “EL Estatuto de los Trabajadores. Jornadas de Estudio de los Magistrados de Trabajo”, IES, Madrid, 1980, p. 231.

(60) MARIN CORREA, José M., “La ejecución de sentencias en la Ley de Bases de Procedimiento Laboral” en Revista Actualidad Laboral, Nº 3, 1990, p. 41.

(61) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel C., “Régimen del despido. La nulidad radical”, en Revista Relaciones Laborales, Nº 6/7, 1990, p. 108.

(62) BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALON y FERNANDEZ, op. cit., p. 592.

(63) RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, María L., “La ejecución de las sentencias firmes dictadas en los juicios por despido en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990”, en Revista Relaciones Laborales, Nº 13, pp. 16-17.

(64) CABRERA BAZAN, José, “La nulidad radical del despido”, en diario El País, Madrid, 12/1/1982, p. 56, citado por PEDRAJAS MORENO, op. cit., p. 226.

(65) SASTRE IBARRECHE, op. cit., p. 255.

(66) SAMUEL, Osvaldo Mario, “La discriminación laboral”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 183; ELÍAS, Jorge, “La Corte ratifica su doctrina en materia de despido discriminatorio y quedan interrogantes sin respuesta”, en Revista de Derecho Laboral-Actualidad, Rubinzal-Culzoni Editores, T° 2013-1, p. 188; FERREIRÓS, Estela, citada por GEREZ, op. cit., nota 28.

(67) CSJN, 20/10/2009, “Sosa, Eduardo Emilio c/ Provincia de Santa Cruz”, MJJ50859.En el caso, la Corte revocó el fallo del Tribunal Superior de la Provincia de Santa Cruz que, desoyendo una sentencia anterior del propio Alto Tribunal, en la cual se había ordenado la reinstalación del actor en el cargo del Procurador General de esa provincia, pretendió sustituirla por el pago de una indemnización en dinero. Tras ordenar nuevamente que el actor debía ser restituido, la Corte intimó enfáticamente a las autoridades provinciales a «hacer efectiva la reposición» en el plazo de treinta días de notificada la sentencia «bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública» (consid. 9° del voto unánime de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Argibay y Zaffaroni). Frente a un nuevo incumplimiento, la Corte dictó un nuevo fallo en el cual, haciendo efectivo aquel apercibimiento, ordenó a la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia investigar la posible comisión de un delito de acción pública (CSJN, 14/9/2010, “Sosa, Eduardo Emilio c/ Provincia de Santa Cruz”). De ello se colige que la Corte no solo desactivó en ese fallo la supuesta imposibilidad de ejecutar forzosamente las sentencias de reinstalación sino que, además, avaló de manera expresa la criminalización de la conducta del empleador que se niega a cumplir el mandato judicial que lo ordena a reinstalar.

(68) «Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal».

(69) D’Alessio, Andrés José (Director), “Código Penal. Comentado y Anotado. Parte Especial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 771.

(70) ELIAS, op. cit., p. 188.

(71) BAYLOS y PÉREZ REY, “El despido o la violencia del poder privado”, op. cit., pp.44-50.

(72) Cuadra traer a colación la atinada expresión del notable jurista italiano Norberto Bobbio, cuando señalaba que la mayor de las promesas incumplidas de la democracia consiste en que toda democracia se extingue en la puerta exterior de las empresas [BOBBIO, Norberto, citado por ELFFMAN, Mario, “La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio”, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni Editores, T° 2000-1, p. 267]. Excelentes decisiones judiciales como las adoptadas por la Corte Suprema en los casos “Alvarez c/ Cencosud” y “Cejas c/ Fate” contribuyen a un proceso de democratización de las relaciones de trabajo que tiende progresivamente a saldar esa deuda pendiente.

(73) GARGARELLA, Roberto, “El maltrato del dinero”, en “Revista Ñ”, Clarín, Buenos Aires, 9/5/2011.

(*) Abogado (UNLP). Magíster en Empleo, Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa (UCLM, España). Especialista en Constitucionalismo del Estado Social (UCLM, España). Especialista en Jurisdicción Social y Nuevo Derecho del Trabajo (Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial de España). Especialista en Derecho Laboral (UBA). Profesor Ordinario Adjunto de Derecho Social, Secretario del Instituto de Derecho Social, Secretario y Profesor Titular de la Carrera de Especialización en Derecho Social y Director de la Clínica Jurídica de Derecho Social (Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP). Profesor e Investigador Visitante en las Universidades de Castilla-La Mancha (España), Católica de Cuenca (Ecuador) y San Carlos (Guatemala). Subsecretario de la Secretaria Laboral de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires.

 

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